臺灣新北地方法院民事判決

原告

呂萬益（兼呂貴美之承受訴訟人）

訴訟代理人

劉仁閔律師

訴訟代理人

林立律師

訴訟代理人

邱柏越律師

原告

呂君誼（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

呂素真（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

李佳穎（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

李蕙紜（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

呂彩鳳（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

李秀月（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

呂詠潔（即呂貴美之承受訴訟人）

原告

李麗緹（即呂貴美之承受訴訟人）

被告

中國建築經理股份有限公司

法定代理人

鄭重

訴訟代理人

劉家全

訴訟代理人

林典胤

訴訟代理人

李秀璇

被告

建坤營造事業股份有限公司

被告

達永建設股份有限公司

共同法定代理人

莊政儒

被告

黃秀莊

被告

莊喬茹

共同訴訟代理人

陳建勳律師

林靜怡律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。原告起訴時以呂萬益為原告，並列中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）、建坤營造事業股份有限公司（下稱建坤公司）、莊喬茹、黃秀莊為被告，聲明請求前開被告應連帶給付原告呂萬益至少新臺幣（下同）167萬8,600元及法定遲延利息，以及請求被告中國建經公司應將位於新北市○○區○○段00○00地號土地（下稱23、24地號土地）之地上物拆除，並將前開土地返還予原告呂萬益。嗣於訴訟中，追加23地號土地所有權人呂貴美為原告，並追加委託被告中國建經公司提供建築經理服務之達永建設股份有限公司（下稱達永公司）為被告，先位聲明請求被告中國建經公司、備位聲明請求被告達永公司將位於23地號土地之地上物拆除，及返還該部分土地予原告呂貴美，而原請求至少連帶給付167萬8,600元及法定遲延利息部分，則先位聲明請求被告中國建經公司、建坤公司、莊喬茹、黃秀莊連帶給付，備位聲明請求被告達永公司、建坤公司、莊喬茹、黃秀莊連帶給付（見本院卷二第9頁至第10頁），核乃基於主張23、24地號土地遭無權占用，以及被告達永公司委託被告中國建經公司提供建築經理服務之建案（下稱系爭建案），於興建時導致原告呂萬益所有房屋受有損害之同一基礎事實，與前開規定相符，應予准許。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第178條定有明文。原告呂貴美於民國111年1月23日死亡，其全體繼承人呂素真、李佳穎、呂君誼、李蕙紜、呂彩鳳、李秀月、呂詠潔、呂萬益、李麗緹並未拋棄繼承等情，有臺灣宜蘭地方檢察署相驗屍體證明書、呂貴美之繼承系統表及全體繼承人之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表等件在卷可稽（見本院卷二第295頁至第313頁、第317頁），惟前開繼承人均未具狀聲明承受訴訟，由本院依職權裁定命其等續行訴訟（見本院卷二第321頁至第323頁），合先敘明。

三、又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。呂貴美於死亡前，業將其23地號土地所有權贈與第三人呂芃辰，有新北市新莊地政事務所111年6月16日函文檢送該移轉登記申請資料在卷可稽（見本案卷二第177頁至第196頁），呂芃辰雖具狀聲請承當訴訟，然呂貴美之承受訴訟人呂君誼、李秀月、呂彩鳳、呂詠潔、李佳穎均表示不同意等情，有其等提出之書狀在卷可按（見本院卷二第375頁至第379頁、第383頁），可知呂芃辰聲請承當訴訟並未經兩造同意，亦非僅他造即被告不同意而得由本院裁定許其承當訴訟之情形，故呂貴美所有23地號土地所有權雖於訴訟中移轉予呂芃辰，然對於本件訴訟並無影響，仍應由呂貴美之承受訴訟人進行本件訴訟。

四、原告即呂貴美承受訴訟人呂君誼、呂素真、李佳穎、李蕙紜、呂彩鳳、李秀月、呂詠潔、李麗緹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其等一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

㈠原告呂萬益為24地號土地及門牌號碼新北市○○區○○○路00號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，呂貴美則為23地號土地所有權人，而被告中國建經公司為系爭建案之起造人、被告建坤公司為營造廠，被告莊喬茹為承造人，被告黃秀莊為設計人、監造人。被告於系爭建案興建過程中，未為完善之防護措施、避免造成旁鄰房屋受有損害之義務，導致系爭房屋有下列損害：⒈系爭房屋1樓外側圍牆傾斜、地基遭挖空下陷以及牆柱破損：被告曾將系爭房屋緊鄰系爭建案一側之地面底下部分挖開，導致系爭房屋水管管線外露，過程中顯未採取妥善之防護措施，並造成開挖過程當中如遇有下雨天，導致大規模挖坑積水情形，嚴重破壞系爭房屋地基之穩健性。又被告開挖範圍延伸至系爭房屋後庭院部分，以及兩者緊鄰之圍牆周遭，導致系爭房屋後院一側之水泥地面與圍牆之牆面邊大規模龜裂，以及圍牆地基下陷、傾斜並與系爭房屋牆面分離，後院因地基下陷造成圍牆與水泥地板大面積龜裂。另系爭房屋1樓大門處之地面磁磚、大理石磚柱部分，亦於系爭建案興建過程中陸續產生有磁磚破裂、下陷、磚柱基座破損等損害。⒉系爭房屋外牆龜裂：系爭建案另有開挖深達地下3樓之地下室，考量其建築高度相關地基必定遠超過數10米，因兩地相鄰緊密，受到系爭建案興建之影響，被告疏於對系爭房屋應為之防護措施，因此造成系爭房屋外牆部分產生大規模之龜裂，不僅產生外觀上明顯之減損，亦影響居住其中之安全疑慮。⒊系爭房屋1樓至3樓牆面大範圍龜裂：系爭房屋1樓於系爭建案興建過程中陸續出現許多牆面龜裂，且緊鄰系爭建案一側更為嚴重，甚至於雨天時產生牆面滲漏水之現象；2樓部分亦於系爭建案興建過程中連同外牆部分於內部產生多處裂縫，與1樓相同亦於雨天會有滲漏水之情況；3樓部分另有以磁磚鋪貼牆面裝飾，亦於系爭建案興建時造成大規模之破裂，甚而有牆面、水泥自屋內破裂剝落之情況。針對⒈至⒊等部分業由原告呂萬益委託訴外人承信工程行評估相關修復費用共167萬8,600元，足徵確已造成原告呂萬益需支出回復費用之損害。

㈡被告建坤公司與莊喬茹分別為系爭建案之營造商與承造人，實際從事系爭建案興建工作，卻於過程中違反建築法第69條：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要做防護其傾斜或倒壞之措施。…」、建築技術規則建築構造編第62條：「基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。…」、同編規定第78條第2項：「…相鄰建築物不同時興建，後建者應設計防止因開挖或本身沈陷而導致鄰屋之損壞。」，以及同編第127條之1：「基礎開挖得視需要利用適當之監測系統，量測開挖前後擋土設施、支撐設施、地層及鄰近構造物等之變化，並應適時研判，採取適當對策，以維護開挖工程及鄰近構造物之安全。」等相關法令規範，致系爭房屋發生前開所述損害，而侵害原告呂萬益之損害，應依民法第184條第2項、第185條規定，共同負連帶侵權賠償之責，並至少賠償167萬8,600元之損害。又定作人若有違反民法第794條規定，未於開挖土地或興建建築時，禁止造成鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害等義務，亦視為定作人之定作或指示實有過失，故被告中國建經公司為系爭建案之起造人，理應慎選相關營建商、承造人，並注意前述承造人、營建商之能力，以避免興建過程中鄰損情況之發生，卻仍於系爭建案過程中不法侵害原告之權益，自應與被告建坤公司與莊喬茹負相同之責任，況依最高法院95年度台上字第506號、74年度台上字第1458號、72年度台上字第2225號判決意旨，應推定其定作或指示有過失；另起造人應就建築法第69條前段及建築技術規則相關法規關於鄰房保護免受施工損害規定，共負防免與損害賠償之責，原告先位聲明依民法第184條第2項、第189條、第794條規定，請求被告中國建經公司應與被告建坤公司、莊喬茹等承攬人負連帶損害賠償責任。另被告黃秀莊為系爭建案之設計人與監造人，依建築師法第19條規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，…」應負有建物設計與施工階段之監督責任，理應與其餘被告就系爭建案興建過程中造成系爭房屋損害負相同之責，故原告依民法第184條第2項、第185條規定請求被告黃秀莊併同負連帶賠償責任。被告建坤公司、莊喬茹過失不法侵害原告之行為，原告亦另依民法第184條第1項前段、第185條規定請求其等因實際施作系爭建案造成系爭房屋損害之情況負連帶賠償之責；而被告黃秀莊顯未盡其設計與施工階段監督之責任，亦需負連帶賠償責任；被告中國建經公司違反民法第794條規定，應推其於定作或指示有過失，並與被告建坤公司負連帶賠償責任。綜上，原告除依民法第184條第2項規定外，並得同時依民法第184條第1項前段規定請求前開被告負損害賠償責任，請法院擇一有利原告為裁判。

㈢系爭建案基地與原告所有之23、24地號土地相鄰，而系爭建案之地上物既未原告之同意，本不得越界、占用原告之土地，呂貴美前向新北市新莊地政事務所就土地進行複丈，業由承辦人於土地之址界處噴漆。系爭建案興建位於系爭房屋正門部分之圍牆，雖似無占用原告之土地，然地政人員噴漆劃分之結果卻係位於系爭建案圍牆上，顯見該圍牆於興建過程中有越界之原告所有土地之上。另系爭建案於興建過程當中更越界開挖至系爭房屋之地基部分，隨後又再次興建緊貼著系爭房屋及原告所有土地上之圍牆，足見無論係在系爭建案興建過程中，抑或興建完成後之圍牆，均已侵害原告所有土地權限範圍。而被告中國建經公司為系爭建案之起造人，且經原告查詢仍未辦理第1次所有權登記，原告得先位聲明依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告中國建經公司將違法占用土地之圍牆等地上物予以排除，並將遭占用之土地返還原告。

㈣退步言之，倘認被告中國建經公司僅為名義上定作人及系爭建案建物之事實上處分權人，被告達永公司方為系爭建案之定作人及事實上處分權人，原告亦備位聲明依民法第184條第2項、第185條、第189條規定請求被告達永公司與被告建坤公司、莊喬茹及黃秀莊負連帶損害賠償責任，並依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告達永公司將違法占用原告土地之圍牆等地上物予以排除，並將占用土地分別騰空返還原告等語。

㈤並聲明：⒈先位聲明：⑴被告中國建經公司、建坤公司、莊喬茹、黃秀莊應連帶給付原告呂萬益至少167萬8,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告中國建經公司應將位於23、24地號土地上之地上物拆除，並分別將前開23、24地號土地騰空返還呂貴美、原告呂萬益。⒉備位聲明：⑴被告達永公司、建坤公司、莊喬茹、黃秀莊應連帶給付原告呂萬益至少167萬8,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告達永公司公司應將位於23、24地號土地上之地上物拆除，並分別將前開23、24地號土地騰空返還呂貴美、原告呂萬益。

二、被告則以：

㈠被告建坤公司、達永公司、莊喬茹、黃秀莊（下稱被告建坤公司等人）部分：

⒈系爭建案為避免因施工產生鄰損，委由被告黃秀莊建築設計、監造，經專業技師進行地基調查及結構簽證，並主動為鄰房建築物的歷史與現況作深入的瞭解，於申請發給建造執照後，依循專業的建議實施適當的工程方法施工，並無違反建築技術規定或保護他人法律之情事。又系爭建案原址為廠房，被告進場後先進行拆除、整地，於108年1月12日完成施作微型樁鄰房保護措施（係利用鑽孔機於設計位置鑽孔達到預定深度，以鋼管逐節接續達設計深度，然後自孔底灌入水泥漿，直到充滿整個鑽孔為止，以增加壁背側滑動面之阻力，以減少土體滑動變形所產生之地面沈陷，相當緊鄰之微型樁在地層中形成柵狀，具有類似地下沈陷隔離牆之效果，可減少由於連續壁施工導致鄰近建築物之沈陷量而達到保護之效果），同年月18日完成連續壁導溝施作保護措施，被告並無原告所稱違反民法第184條侵權行為或任何保護他人法律之違反。

⒉系爭建案於107年11月28日申報開工，於109年9月14日竣工，被告達永公司依工程實務，為利比對施工前後鄰房之狀況及責任歸屬，於107年4月23日即主動申請就系爭房屋為鄰房現況鑑定，嗣因呂貴美2次提出陳情，經監造人、承造人及專任工程人員現場勘查並出具安全鑑定書認定受損建物未危及公共安全，經承造人與原告協議後，擇定委託新北市土木技師公會辦理鑑定損壞情形及安全，該公會於109年3月23日、同年5月5日辦理系爭房屋損壞安全鑑定，由前開施工前、後鑑定報告互核可知2次鑑定結果差異甚微，大多為牆面裂縫、磁磚裂縫、剝落等細微損壞，難逕認各該新增損壞與被告施工行為有關，且室內未發現有明顯結構體損壞狀況造成安全疑慮，故原告依侵權行為規定請求被告連帶損害賠償，容嫌無據。縱認有原告所述鄰損事實，被告達永公司基於定作人身分亦無需對承攬人之施工疏失負責。事實上，系爭房屋於97年12月9日建築完成，迄今已逾11年，建材隨著使用年限之經過，當然會有自然老化現象，且依建築技術規則建築設計施工編第110條相關規定於主體建物兩側外牆本不得設置窗戶，系爭房屋結構體完成、取得使用執照後復又打除結構體、非法二次施工開窗，致生日後牆壁滲、漏水之結果，本即可預期，且於被告施工期間，至少歷經229次四級以上地震、多次颱風等外力，益徵系爭房屋之損害與被告施工行為無涉，兩者間並無因果關係存在。再依臺灣省土木技師公會就系爭房屋所為鑑定結果修復補強費用為42萬6,342元，原告於此部分之請求，顯乏所據，且被告建坤公司業依新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序規定，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）清償提存83萬4,274元，已高於上揭鑑定修復補強費用，原告竟起訴請求支付修復費168萬7,600元，顯非合理。

⒊被告建坤公司於107年10月29日為確認全部地界線，由新北市新莊地政事務所進行鑑界，地政人員噴漆定位之界址點A位於原告前院圍牆上，界址點B位於系爭房屋後側緊靠被告基座之圍牆上，系爭建案並未越界建築，原告對於前開鑑界結果有爭執要求再次鑑界，對於再次鑑界結果仍有爭執。由原告所提現場照片可見反而是原告將系爭房屋圍牆越界建築在系爭建案基地上，被告建坤公司不得以只得緊鄰系爭房屋之圍牆興建社區圍牆，因兩牆相互緊鄰之故，原告稱系爭建案造成系爭房屋圍牆傾斜，殊無可能等語，資為抗辯。

㈡被告中國建經公司部分：

⒈被告中國建經公司係於107年11月23日與被告達永公司簽訂建築經理服務契約書（下稱建經服務契約），由被告達永公司將系爭建案起造人名義變更登記為被告中國建經公司，而系爭建經服務契約第10條第2項約定：「本專業工程之設計、施工、監造、保固等，悉依甲方（即被告達永公司）委託之建築師及營造廠商辦理，並由甲方指定之專人監督工程之執行。」、第5項約定：「本專案施工期間，甲方應督促營造廠商（即被告建坤公司）按核准圖說及相關法規規定施工，對施工之…鄰房損害等因工地施工造成之所有事故，應由甲方與承攬廠商依雙方所訂定之承攬合約負責處理。」、第6項約定：「甲方應就本專案負擔應盡之義務，甲方並應委任建築、土木、結構、地質等專業技師詳盡評估、規劃設計，如有損害鄰地之權益或衍生其他意外事故，應由甲方及其委託之專業技師、承攬人等自行負責，與乙方無涉。」，故系爭建案係由被告達永公司擔任定作人，並將全部工程自行發包予被告建坤公司承攬，與被告中國建經公司無涉，被告中國建經公司僅為名義上起造人，對系爭工程之進行並未參與，更無任何指揮、監督權限，原告將起造人與定作人混為一談，顯有重大誤解，原告依民法第184條第1項、第2項、第185條、第189條及第794條規定請求被告應負定作人連帶賠償責任並無理由。

⒉被告中國建經公司於109年10月30日與被告達永公司簽訂建物信託契約書，其中第2條約定被告中國建經公司僅擔任系爭建案建物之受託人，辦理建物信託暨其他不動產物權相關之設定、登記、移轉及處分事宜，信託契約目的在保障系爭建案之利害關係人，並約定所需興建費用由被告達永公司負擔，可證系爭建案圍牆係由被告達永公司出資興建，被告達永公司對該圍牆亦有事實上處分權，被告中國建經公司既未出資興建，亦欠缺事實上處分權，原告依民法第767條第1項前段、中段等規定請求將占用之圍牆予以排除，並將占用之土地返還原告，並無理由等語，資為抗辯。

㈢均聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本院之判斷：原告呂萬益主張系爭房屋因被告於系爭建案興建過程中違反建築相關法令規範而受有損害，先位請求被告中國建經公司、建坤公司、莊喬茹、黃秀莊，應依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第189條及第794條等規定連帶負損害賠償責任；備位請求被告達永公司、建坤公司、莊喬茹、黃秀莊應依前開規定負連帶損害賠償責任；另系爭建案興建之圍牆無權占有23、24地號土地，先位請求被告中國建經公司、備位請求被告達永公司依民法第767條第1項前段、中段規定拆除占用之地上物並返還土地等語。被告固未否認系爭建案係由被告中國建經公司擔任起造人、被告建坤公司為承攬人、被告黃秀莊為設計人、被告莊喬茹為承造人，被告達永公司則與被告中國建經公司間有建經服務契約、建物信託契約等情，然就其等應否對系爭房屋損壞負損害賠償責任，以及系爭建案之圍牆有無占用23、24地號土地等節，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭房屋是否因系爭建案受有損壞？倘是，被告應否對原告呂萬益負損害賠償責任？㈡系爭建案之圍牆有無占用23、24地號土地？經查：

㈠系爭房屋因系爭建案受有損壞，惟原告呂萬益不得再請求被告為損害賠償：

⒈原告呂萬益主張系爭房屋為其所有，於系爭建案興建過程中受有損壞等語，業據其提出系爭房屋之所有權狀、系爭房屋損壞照片等件為佐（見本院卷一第101頁至第107頁、第135頁至第327頁），而系爭房屋雖於系爭建案興建前已存有部分裂縫、白華、油漆脫落、裝潢板間隙等現象，惟於系爭建案興建過程中，發現有新增損壞或損壞情形有部分擴大等情，此有被告建坤公司等人提出之新北市土木技師公會107年9月27日新北土技字第1692號現況鑑定報告書、109年5月13日新北土技字第1090001113號鄰房損壞安全鑑定報告書（下稱109年5月13日鑑定報告）在卷可稽（見本院卷一第424頁、第453頁至第454頁），前開鑑定報告既為被告建坤公司等人所提出，且未對鑑定內容有何異議，則堪認系爭房屋確實因系爭建案之施工而受有損壞，兩者間有相當因果關係存在。

⒉被告建坤公司等人雖辯稱：系爭建案施作微型樁鄰房保護措施、連續壁導溝施作保護措施，業已妥善作好鄰損防護措施云云，並提出施作微型樁、連續壁導溝現場照片為佐（見本院卷一第413頁至第419頁），然系爭建案縱有施作鄰損防護措施，亦可能因施作確實與否、現場土質結構是否符合設計規劃等因素，仍導致鄰損情形發生，故尚無從憑此即認系爭房屋並非因系爭建案而受有損壞。又被告建坤公司等人抗辯：系爭房屋地基充塞破布、什物等非土方級配材料，系爭房屋興建時存有偷工減料之情形，且系爭房屋已使用逾11年，並有非法二次施工開窗，期間至少經歷多次地震、颱風等外力，既有建材之老化加之天然災害外力影響，系爭房屋損壞與否與系爭建案之施工行為無涉云云，並提出施工時照片、系爭房屋外牆窗戶照片、107年11月28日起至109年9月14日地震、颱風資料等件為佐（見本院卷一第415頁至第417頁、第471頁），然前開因素縱使存在，且亦可能對系爭房屋損害發生加乘作用，惟仍無法排除系爭建案於施工期間對系爭房屋造成損壞之影響，況新北市土木技師公會109年5月13日鑑定報告載明：「有關鄰房反應之損壞現象，有的是屬開挖影響範圍內施工造成的，有的屬原有自然損壞、材質老化現象但有異動狀況…其形成原因不一…」（見本院卷一第54頁），可徵系爭房屋之損壞原因確有包括系爭建案之施工行為，故被告建坤公司等人之抗辯，並無可採。

⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項定有明文。又按建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，建築師法第19條本文亦有明文。系爭建案乃由被告建坤公司、莊喬茹負責承作，由被告黃秀莊負責監造，有系爭建案之使用執照在卷可稽（見本院卷一第109頁），被告建坤公司、莊喬茹為專業營造公司及人員，被告黃秀莊為專業建築師，應可預見系爭建案於施作期間可能導致鄰屋受有損害，且有能力防免該損害之發生，惟其等仍疏於注意，導致原告呂萬益所有系爭房屋受損，原告呂萬益就其所受損害請求被告建坤公司、莊喬茹、黃秀莊應負連帶賠償之責，自屬有據。

⒋至於原告呂萬益雖先位聲明主張被告中國建經公司為系爭建案之起造人、備位聲明主張被告達永公司為系爭建案之定作人，其等應依民法第189條、第794條、第184條第2項規定負賠償責任云云。然按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。系爭建案雖由被告中國建經公司登記為起造人，並由被告達永公司實際發包予被告建坤公司，有系爭建經服務契約第二條（一）：「甲方（即被告達永公司）委託乙方（即被告中國建經公司）就本專案辦理下列服務事項：建物起造人名義管理：…」、第十條（二）：「本專案工程之設計、施工、監造、保固等，悉依甲方委託之建築師及營造廠商辦理，並由甲方指定之專人監督工程之執行…」等內容在卷可參（見本院卷一第542頁、第544頁），然原告就被告中國建經公司或達永公司於定作或指示有何過失，並未舉證說明，已難認有民法第189條定作人責任規定之適用，原告據此主張被告中國建經公司或達永公司應就被告建坤公司、莊喬茹於承造系爭建案所造成鄰損，亦應共負損害賠償責任，並非有據。又按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條固有明文。然系爭建案乃被告達永公司與新北市○○區○○段00○00地號土地地主合建，此參系爭建經服務契約前言可知（見本院卷一第542頁），被告中國建經公司或達永公司並非系爭建案坐落基地之所有權人，故亦難認被告中國建經公司或達永公司應依前開規定負責。另原告雖主張起造人依建築法第69條或建築技術規則相關法規，為共同負法律責任之人云云，然參酌建築法第26條第2項「建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任」、同法第89條「違反第六十三條至第六十九條及第八十四條各條規定之一者，除勒令停工外，並各處承造人、監造人或拆除人六千元以上三萬元以下罰鍰；其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰」等規定，均指起造人應視情形分別負責，抑或起造人亦有責任時得處以罰鍰，尚非明定起造人應與承造人、監造人共同或連帶負責，故原告仍須就被告中國建經公司違反建築法或相關法規之情節為具體說明，原告僅泛稱被告達永公司應慎選系爭建案之承造人、營建商，以避免興建過程中造成鄰損發生云云，逕以被告建坤公司、莊喬茹、黃秀莊就系爭房屋損壞應負損害賠償責任，即主張被告中國建經公司亦有違反建築法等規範而應共同負責，尚無可採。原告據此主張被告中國建經公司或達永公司因違反前開保護他人法律規定，而應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，亦屬無據。

⒌又原告呂萬益主張其所有系爭房屋受損，經委請誠信工程行評估相關修復費用為167萬8,600元等語，雖提出該工程行出具之估價單為佐（見本院卷一第329頁），然被告建坤公司等人否認該估價單之形式真正（見本院卷一第407頁），且多數工項之計價單位為「一式」，尚無從得知其實際施作範圍，是否均係因系爭建案導致之損害，自難憑採。被告建坤公司等人抗辯系爭房屋修復費用應依照新北市土木技師公會109年5月13日鑑定報告估算之項目及費用42萬6,342元等語，本院參酌前開估算金額乃新北市土木技師公會依據新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊及新北市土木技師公會鑑定手冊等相關損壞修復單價計算，且具體說明損壞修復方式，例如裂縫寬度大於0.3mm以上之結構性構材以壓力灌注法灌入環氧樹脂填補裂縫修復後，再以環氧樹脂砂漿填補受損剝落部分；裂縫寬度小於0.3mm以下之樑、柱、牆等修復方式採用重新補土後粉刷處理，並將系爭房屋於系爭建案開工前、後之損壞情形納入考慮，認該鑑定報告建議之修復項目及費用應屬系爭房屋因系爭建案受損之合理範圍，而為可採。是以，按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326 條定有明文。又按非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第22條亦有明文。被告建坤公司業已向臺北地院提存83萬4,374元，有臺北地院109年度存字第2327號提存書在卷可參（見本院卷一第493頁），其提存金額高於系爭房屋所需合理修復費用42萬6,342元，堪認被告建坤公司已依債之本旨向原告呂萬益提出給付，惟因原告受領遲延而為清償提存，是其與被告莊喬茹、黃秀莊對原告呂萬益所負賠償責任已因清償而消滅，原告呂萬益猶提起本件訴訟請求其等連帶負賠償責任，自非有據。

㈡系爭建案之圍牆並無占用23、24地號土地：

⒈原告雖主張系爭建案之圍牆無權占用23、24地號土地云云，並提出新北市新莊地政事務所（複丈日期）109年6月18日土地複丈成果圖、圍牆照片等件為佐（見本院卷一第333頁至第349頁）。然前開土地複丈成果圖僅標註界址點，而圍牆照片固可看出紅色噴漆標註界址點位置，然無從判斷該紅色噴漆是否確為土地界址所在，均無法看出系爭建案圍牆有占用23、24地號土地之情形。經本院囑託新北市新莊地政事務所至現場測量系爭建案之圍牆坐落位置、面積，該圍牆實際坐落位置並未在23、24地號土地上，此有該所（複丈日期）110年12月22日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷二第133頁），故原告主張系爭建案之圍牆有占用23、24地號土地，應非事實，則原告先位聲明請求被告中國建經公司、備位聲明請求被告達永公司拆除該地上物，並返還占用土地予原告，即無可採。

⒉原告雖主張系爭房屋興建時亦有進行土地鑑界測量，依當時測量結果，24、25地號土地南側之界址，係位於系爭建案興建前之鐵皮工廠內部，即系爭建案興建以前之原有建物即有越界之情形，而請求調閱系爭房屋興建時之鑑界測量成果圖，並向新北市新莊地政事務所函詢23、24、25地號土地之界址點於系爭房屋興建後有無異動，及調閱異動前後之地籍圖。然系爭建案興建前之鐵皮工廠與系爭建案之圍牆並非相同地上物，縱鐵皮工廠有占用23、24地號土地，亦非可認定系爭建案之圍牆亦有占用23、24地號土地；而23、24、25地號土地之界址點異動涉及土地經界確認，縱認土地界址點有所異動，亦非可當然認定系爭建案之圍牆即有占用23、24地號土地，且原告對土地界址異動有所爭執，亦應由原告另訴確認正確界址所在，非可逕認本件測量結果係有錯誤，故原告前開調查證據之聲請，應無調查之必要。

四、綜上所述，原告呂萬益所有系爭房屋因系爭建案之施作而受有損害，被告建坤公司、莊喬茹及黃秀莊應依民法第184條第1項前段、第185條規定，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，然系爭房屋所需修復費用42萬6,342元，原告呂萬益之損害賠償債權業因被告建坤公司向臺北地院清償提存而消滅，原告呂萬益不得再請求連帶賠償167萬8,600元。又系爭建案之圍牆並未占用23、24地號土地，原告不得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求該除該圍牆並返還占用土地。從而，原告依侵權行為、物上請求權之法律關係，先位、備位請求被告損害賠償及拆除地上物後返還土地，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。

六、據上論結，原告先位、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。