111年度建字第35號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣新北地方法院民事判決 111年度建字第35號原告中華廣停股份有限公司法定代理人史主平訴訟代理人邱敏婷律師盧明軒律師被告興澤營造股份有限公司法定代理人吳志剛訴訟代理人曾朝誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年11月2日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾萬壹仟肆佰伍拾元，及自民國一百一十一年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告提供新臺幣伍拾肆萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾萬壹仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：（一）被告因位在臺北市○○區○○街00巷0號之「大同區大同段#52 3〜4地號」新建工程（下稱大同建案）有興建機械停車場之需求，故於民國109年7月1日向原告接洽，並認原告於109年8月4日回覆經原告重新設計、調整被告前所提供自行設計之新停車場平面圖設計甚佳，兩造便於109年11月18 日簽署工程合約書（下稱系爭合約），被告同意以總價新臺幣（下同）760萬元並支付38萬元之稅金，共計798萬元將上開機械停車場工程交由原告承攬，雙方並於系爭合約第四條明定：「工程簽約後，不得藉由任何理由要求調整單價或任何補貼」。（二）原告因疫情所致，工人行程安排不定、零件短缺等情，於110年3月22日與訴外人立明電機工業股份有限公司（下稱立明電機公司）簽署設備工程合約書，將部分硬體設備裝修分包予立明電機公司，並於110年4月22日支付訂金51萬9,850元；另於110年4月15日向訴外人力翀科技股份有限公司（下稱力翀科技公司）估價全自動電器控制系統造價為52萬元，並於000年0月間通知下單購買相關零件，預計待完工後支付款項。（三）被告自系爭合約簽署完畢後即杳無音訊，原告法定代理人史主平於111年3月7日至大同建案工地現場，竟獲現場負責人徐瑞鴻稱被告已將上開機械停車場工程交付「立明電機公司」承作，同日下午亦獲被告工務部經理致電表示歉意。惟被告後續仍無指派代表人與原告聯繫處理違約事宜，經原告於111年3月25日以存證信函函告被告已重大違約應立即處理，被告竟於111年3月29日以存證信函回覆因原告報價過高終止契約。（四）惟工程總價係經雙方合意並簽立契約，被告亦同意支付該款項，被告無故終止契約，顯已違約。而本件原告為建設上開機械停車場工程，向立明電機公司支付51萬9,850元，以及未來必須依約支付力翀科技公司52萬元；另依財政部臺北國稅局公布之109年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，機械式停車場塔營造之同業利潤淨利率百分之十為計，以上開機械停車場工程總價760萬元計算，原告可得之預期利潤為76萬元。為此，爰依民法第511條、第216條規定請求被告賠償179萬9,850元（計算式：519,850 元＋520,000元＋760,000元＝1,799,850元。（五）又原告負責設計程式以運轉機械停車設備工程，並同時負責整體施作、監工，而無將全部工程之施作義務盡數轉讓予立明電機公司及力舯科技公司，而無違反兩造間於109 年11月18日簽訂之系爭合約第十六條(2)(a)之約定，是被告憑此項約定向原告終止契約，係屬無據。又政府採購法第65條、67條規定僅適用於公共工程，不包括一般民間工程，又民法並無就承攬契約為禁止轉包、分包之規定，則依照契約自由原則，承攬人非不得將工程轉包或分包其他廠商施作。次依系爭契約第十六條(2)(a)約定，僅限制原告不得將契約之全部義務轉讓與他人，而未禁止原告將部分工程分包與他人；退步言，依政府採購法第65條第2項、政府採購法施行細則第87條之規定，系爭合約並未標示「主要部分」，原告將部分工程設施交由立明電機公司、力翀科技公司製作之行為係屬「分包」而非「轉包」，是原告並無違反系爭合約第十六條（2)(a) 之約定。（六）被告稱原告與立明電機公司於110年3月22日簽署之合約中分包予立明電機公司施作的工程内容與系爭合約内容幾近相同，惟系爭合約所約定機械停車設備工程，其過程除了包含立明電機公司負責之硬體設備工程（即機械停車設備、昇降機設備）、力翀科技公司負責之軟體設備（即全自動電器控制系統）外，尚須由原告主要設計之自動化程式，透過自動電器控制系統連結機械停車設備以正常運作，三者缺一不可；且參系爭合約所附之機械停車設備工程進度預定表【原證1】，原告已將需施作之各項工程明列，立明電機公司之施作部分為第1次項，力翀科技公司之施作部分為第4次項，其餘工程（包含消防安全、程式運作及測試、設備調整、安全檢查等等）均由原告負責施作；再者，立明電機公司之施作第1次項之工期約30日，而力翀科技公司之施作第4次項之工期約15日，兩者共計45日，而佔總工程時數之25%(計算式：45÷180=25%)，剩餘原告處理之工時佔總工程時數75%(計算式：1-25%=45%)，特別是程式書寫測試之工程，所需耗費之時間長達60日，顯見原告仍主導整個機械停車設備工程之施作，並耗費大量時間為程式運作、監工、測試、調整，而無將所有工程轉由立明電機公司、力翀科技公司代為履行，被告對此實難諉為不知。再者，原告雖主要負責程式設計，然為了依照被告之機械停車場結構以構想適合的程式、流暢地操作硬體設備，原告於前置階段即參與硬體設備之設計，並與立明電機公司共同討論新的設計圖稿，將被告原本單一方向出入之停車場設計圖面重新規劃【原證2】，變更為得旋轉車頭方向、方便出入之停車位設計【原證3及原證11】；而後，原告更向被告報告整個工程設計、流程，並模擬機械停車場運作過程以供被告參酌，整個停車場係屬無人控制，全仰賴原告設計之程式操作鐵門、電梯以及車位旋轉【原證12】；此外，原告設計之程式得否連通電路而接上硬體設備，力翀科技公司亦係根據原告之指示調配電路，而無可能單憑其力進行規晝。是原告縱未主要施工硬體設備、自動電器控制系統，然其每個階段均有參與、監工，此等無形之工作結果實無法憑被告單以肉眼可見之實體設備或是實際金錢成本加以衡量，而遽認原告已將系爭合約主要部分轉讓與立明電機公司、力翀科技公司代為履行。況依一般工程實務而言，工程内容涉及專業技術繁雜，本無可能僅有一間公司包攬所有施作工程，而須由具專業技術之其他廠商協助施作，此觀系爭合約所附之設置協議組說明【原證1】，其第三點實施方法即提到「在營造業『工程發包』是行業特性，一件工程必須仰賴許多營造業有關之事業單位共同完成」即明，則被告亦應知悉原告之情形為「分包」而非「轉包」而依系爭契約第十六條(2)(a)之約定向原告終止契約，實屬無據。遑論，被告自始即非以第十六條(2)(a)之事由向原告終止契約，而係不甘於價格過高，此憑【原證8】之存證信函可知。被告辯稱訂定第十六條(2)(a)之約定，係為使被告便於掌控工程品質及以最低價格發包等語，然查，原告自始即無承諾任何最低價格，系爭合約亦係經雙方共同討論後而同意簽約，又原告之成本、利潤如何掌控，本係原告可得決定之事，被告實無由憑價格過高即斷然毁約之理。（七）被告辯稱原告支付立明電機公司、力翀科技公司51萬9,850元、52萬元非屬因被告終止契約所致生之損失、原告僅是通知力翀科技公司訂購設備而無實際進行製作；原告所提出之利潤不符一般市場行情，惟系爭合約無禁止原告就機械停車設備工程之部分工程進行「分包」，被告無由以原告之分包行為，而認原告分別支付立明電機公司、力翀科技公司51萬9,850元、52萬元非屬因被告終止契約所生之損失。且力翀科技公司經原告通知後已經開始製作設備，則原告仍須對該完成部分之系統、零件支應相關費用。又參系爭合約所附之機械停車設備工程進度預定表【原證1】，原告對機械停車設備工程之施作已有時程安排，並將施工流程向被告說明，且後續原告依前開時程表而向立明電機公司成立分包契約、支付訂金，另指示力翀科技公司製作自動電器控制系統。原告對於施工之計晝有以具體行為實踐而對於利潤之取得具有客觀之確定性。再原告請求之利潤金額係據財政部臺北國稅局公布之109年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，且尚未包括原告前置階段重新規晝設計圖、報告講習，以及後續施工階段雇傭工人施工、設計程式等相關勞力、時間成本，且有些施工材料須視施工狀況調整、追加，該等增加之材料費用，原告所請求之金額合乎一般市價。（八）並聲明： 1.被告應給付原告179萬9,850元及自111年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 2.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：（一）被告因原告違反系爭合約第十六條之約定而行使契約終止權，並非民法第511條之任意終止，故原告依民法第511條但書規定，對被告請求損害賠償顯無理由：查被告於兩造109年11月18日簽立系爭合約後，旋即與立明電機公司於110年3月22日簽訂合約，經比對後兩契約工程名稱及地點幾近相同，顯見兩契約工程標的同一。再比對兩者之工程項目，原告將系爭合約項次1機械停車設備、項次3升降機設備（不含全自動電器控制系統）轉包予立明電機公司，而全自動電器控制系統則以52萬元轉包給力翀科技公司，依系爭合約各項次價格計算，共計為741萬元，佔系爭合約未稅總價格金額之比例高達97.5％，其中立明電機承包的部分即達90.6％，足證原告確有將系爭合約應履行之主要部分工程轉包由立明電機公司、力翀科技公司代為履行。又原告以499萬元將昇降機設備及電器控制系統轉包予立明電機公司，又以52萬元價格將電器控制系統轉包力翀科技公司，亦即原告僅需支出551萬元之發包費用及19萬元防火門費用，即可自兩造所締結之系爭合約獲取價差190萬元，遠高於其所主張之機械式停車場塔營造之同業利潤淨利率之標準，是原告違反系爭合約第十六條（2)(a) 之約定，僅被告得向原告請求損害賠償。（二）原告固稱系爭合約第十六條（2)(a)約定並無明文為「全部」、「部分」禁止，依字面文義解釋，應認僅限於「全數轉讓」他人施作，惟依字面解釋，僅須有第三人承攬施作系爭工程之情況發生，均屬系爭合約第十六條（2)(a) 所欲規範之範圍。又固稱本件並非公共工程而無受政府採購法規定之約束，故依營造業法第25條之規定，承攬人非不得將其工程項目轉由他人承作云云。惟查：本件雖不適用政府採購法之規定，然該法對於「轉包」、「分包」之規範意義及法律見解仍可適用本件爭議。復原告非營造業法第25條第1項所規定之「綜合營造業」，自無適用之餘地。故原告主張依該法將部分工程交由立明電機公司、力翀科技公司承作自不足採。再原告自承將工程之軟體、硬體設備交由立明電機公司、力翀科技公司施作，而上開機械停車場工程之軟、硬體即工程項目之全部，顯見原告已將工程主要部分轉由他人承作甚明。況原告未將轉讓之情事通知被告，違反系爭合約第十六條（2)(a)約定。（三）原告固稱將部分工程材料、設備交由立明電機公司、力翀科技公司承作係屬代工，未達分包之程度。惟查：觀原告與立明電機公司間合約書第四條付款辦法、第五條工地期限；原告與力翀科技公司間報價單「12.配盤配線工事：含器具組立配線及測試」等工程內容可知原告轉讓予立明電機公司與力翀科技公司之工程項目亦包含進場施作，非僅屬代工。又觀兩造間之系爭合約，並無原告「協作」、「監造」等工程項目，原告主張其負責系爭合約之「協作」、「監造」云云，顯有倒果為因之謬誤。再原告主張負責「消防安全」、「程式運作」、「測試」、「設備調整」、「安全檢查」等等工程。惟觀原告與立明電機公司間合約書，與力翀科技公司間報價單之工程項目，可知原告轉讓部分除有製造設備、進場施作之外，亦包含試車或測試、設備保固等工程項目，且立明電機公司必須待驗收合格後始能領取第五期款，是原告主張並非事實。繼觀原告與立明電機公司間合約書內含估價單，立明電機公司確有承攬施作可程式控制系統(P.L.C)及程式設計，原告與力翀科技公司簽訂之報價單，亦包含可程式控制器及其程式設計，原告稱負責系爭合約程式設計項目云云，不足採。且系爭合約施工地點係位於被告興建建案「築億丰盛」工地現場內，工地現場之安全措施為事業單位即被告與現場實際施工之人員負責，原告空言負責工地「消防安全」、「安全檢查」工程云云，不足採。從而，被告依系爭合約第十六條（2)(a)約定向原告為終止契約之意思表示，系爭合約既經終止，依上開約定，原告既為違約之一方，自不得依民法第511條規定向被告請求損害賠償。（四）退步言之，縱認原告對於被告有損害賠償請求權，惟原告並無任何實際損害，其請求被告賠償179萬元9,850元顯無理由：查原告主張其將部分硬體設備裝修分包予立明電機公司，並於110年4月22日支付訂金51萬9,850元，為停車場工程相關實際成本支出云云。惟查，原告未經被告同意將系爭合約工程轉包他人，違反系爭合約第十六條（2)(a)約定，自不得主張該支出為成本。況且，原告就上開機械停車場工程既未曾實際動工，並無工程成本支出，原告自可依循其他途徑向立明電機公司請求已支付之價金。又原告提出力翀科技公司報價單主張將支出52萬元云云，惟系爭合約之開工進度，原告需遵照被告指示辦理，從而被告既未通知原告開工之事實，原告擅自要求力翀科技公司先行製作自動電器控制系統，顯與兩造約定不符。退步言，縱認原告已向力翀科技公司下單訂製設備等情屬實，然原告所提報價單僅足證明原告曾向力翀科技公司詢價而非下單購買，且原告空言無法臨時取消訂單、將來必須依約支付52萬元予力翀科技公司云云，與業界買賣常態不符，尚難認原告所主張為真實。再退步言，依原證14報價單所載，原告至多僅須向力翀科技公司支付32萬1,600元即可（包含成品拆裝收回、人力工資、線材），原告主張須再支付勞務報酬19萬8,400元予力翀科技公司，然成品歸原告所有，自無須力翀科技公司拆裝收回，原告主張與報價單內容相互矛盾，足證報價單所載並非屬實。（五）原告固依財政部109年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，主張應依機械式停車場塔營造之同業利潤利率計算其因被告終止系爭合約所受之損害達76萬元，惟查，「同業利潤標準」，係營利事業被國稅局調帳，因憑證費用不足，無法提示帳冊憑證時，所採用的課稅標準，具懲罰的性質，原告以此最高純益率之計算方式核算報酬，顯不適當。再查依系爭合約第十四、十六條約定，原告未完系爭合約工作前，報酬請求權尚不發生，則被告縱未終止系爭合約，必須以原告就實際施作完成全部工程、且期間未有遲誤工程或需改正、重作、修護或清理、亦無違反第十六條被告得終止契約並要求損害賠償等情為前提，則原告是否確有獲得系爭合約全部利益之可能，不具客觀確定性，從而，原告請求被告賠償此部分損害，自無可採。（六）原告固稱被告係利用原告起訴後所提供之證據資料，推諉原告存在「轉包」之情事而終止契約云云。惟查：被告因立明電機公司於兩造簽約日後向被告表示欲承作上開機械停車場工程，始知悉原告將系爭合約工程轉讓予立明電機公司之情事，而於110年9月2日就相同工程與立明電機公司簽訂契約。況立明電機公司所提工程規格表及平面圖，幾與系爭合約所附完全相似，顯見係同公司製作。原告稱被告於111年3月29日表示行使契約終止權前不知轉包情事、主張被告係以系爭合約第十六條(1)或是民法第511條前段規定向原告任意終止契約云云，自不足採。（七）綜上所述，被告業依系爭合約第十六條（2)(a)條款終止系爭合約，依約原告對於被告並無損害賠償請求權。退步言，縱認被告係依系爭契約第十六條(1)終止契約，原告對被告亦無損害賠償請求權存在，且原告所主張之損害發生亦均非事實。（八）並聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經協商整理兩造不爭執之事實：（本院111年度建字第35號「下稱建字」卷一第191頁至第192頁）（一）兩造於109年11月18日簽訂系爭合約，約定由原告承攬施作被告營建之「臺北市○○區○○段00000地號」上建案之機械停車設備工程，約定總價（含稅）798萬元，未稅金額760萬。（二）原告另將其上開工程中硬體設備工程，委由第三人立明電機公司施作，並於110年3月22日簽訂合約書，且已支付立明電機公司訂金51萬9,850元，合約明細表中項次1，已由原告委由立明電機公司施作。（三）原告為系爭電器箱配線工程，於110年4月15日向力翀科技公司詢價，並約定價額為52萬元（未稅），原告尚未給付。（四）兩造於簽署系爭合約後，被告均未通知原告進場開工。（五）被告已將系爭工程另委由立明機電公司施作。（六）被告曾於111年3月29日以存證信函向原告為終止系爭合約之意思表示。四、本件爭點及得心證之理由：（一）被告於何時向原告表示終止系爭合約？按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490條、第511條分別定有明文。復按系爭合約第十六條（1）約定：「甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部份工程，一經甲方通知，乙方（即原告）應立即停工，並由乙方負責遣散工人，其已完成且可使用之工程、到場材料由甲方核實給價。對於部分完成尚未能使用之工程，甲方得酌給乙方已發生之施作費用及合理之利潤」。查本件兩造約定在大同建案興建機械停車場，並支付報酬，顯屬承攬契約無誤，又被告於111年3月29日寄送存證信函予原告，內容略為：「本公司工務部經理先前已電話聯繫貴公司負責人史主平先生，並表達貴公司價格過高，不符合本公司成本，故終止全部合約，按貴我雙方合約第十六條所載，故再次以書面為終止全部合約之意思表示」等語，有該存證信函1紙在卷可稽（見建字卷一第95頁），是依被告上開存證信函所示，僅係認定原告價格過高，顯非認定有何可歸責於原告之事由，自堪認被告係以系爭合約第十六條（1 ）及民法第511條規定，於111年3月29日終止合約。至被告雖表示上開存證信函係依系爭合約第十六條（2）（a）約定終止合約，然上開存證信函未記載有何「轉讓他人承包」情事，實難認被告此部分答辯足以採信。（二）原告有無違反系爭合約第十六條(2)(a)將工程轉讓他人承包情事？原告與立明電機公司、力翀科技公司簽署之上開合約書，是否可認為原告將本件機械停車場工程轉讓他人施作？ 1.按系爭合約第十六條(2)(a)約定：「乙方如有下列情事之一時，甲方得不經催告逕行終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責：（a）乙方私將工程轉讓他人承包或冒用他人登記證，經甲方查明屬實者」，然並未就「轉讓他人承包」有所定義，惟參酌政府採購法第65條第2項：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」之規定，堪認「轉讓他人承包」應係指契約中應自行履行之全部或主要部分由其他廠商代為履行，復觀諸系爭合約亦未約定原告需自行施作全部機械停車場工程，已難遽認原告將部分工程交由立明電機公司、力翀科技公司承作即屬違背上開系爭合約第十六條(2)(a)之約定。 2.又被告以原告將系爭合約項次1機械停車設備、項次3昇降機設備轉包給立明電機公司，全自動電氣控制系統則以52萬元轉包給力翀科技公司，而依系爭合約各項次價格計算，已佔系爭合約未稅總價格金額比例高達97.5％，立明電機公司承包的部分則高達90.6％，亦即系爭合約中除3樘防火門共19萬元外，已全部轉包他人，認原告違背系爭合約第十六條(2)(a)之約定，惟如前述，系爭合約中並未約定全部工程均需由原告自行施作，尚難以此認定原告有違約情事。再者觀諸系爭合約後附之機械停車設備工程進度預定表，除項次1及項次4係分別由立明電機公司及力翀科技公司施作外，其餘項次包含消防安全、程式運作及測試、設備調整、安全檢查等工程仍由原告負責施作，且其中項次5程式書寫測試工程部分所需工程時數為最長之60日，此有該機械停車設備工程進度預定表1紙在卷可考（見建字卷一第35頁），亦可見原告並未將系爭合約工程全部轉由他人承包，仍為系爭合約主要施作者，更難認原告有違反系爭合約第十六條(2)(a)情事。（三）是本件被告既係依系爭合約第十六條（1）及民法第511條規定終止契約，自應賠償原告因契約終止而生之損害，又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此為民法第216條所明文規定。復按所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，如承攬工程之利潤因定作人於開工前終止契約而無法取得即屬之。（四）查原告與被告簽約後，即於110年3月22日就大同建案與立明電機公司簽訂合約，並支付51萬9,850元予立明電機公司，且係作為合約明細表中項次1部分，此為上開不爭執事實（二）；又力翀科技公司法定代理人即證人張啟豐於本院言詞辯論時證稱：「我知道今天是針對築億大同的建案停車設備作證」、「110年4月15日是我報價給原告，是原告把圖面資料傳給我報價」、「後來原告法代跟我議價，議價後，我們就會把原告的設計圖畫成控制箱圖面，本件也已經畫了，畫成圖面後，我們會請第三人製作箱子，本件也已經請第三人做鐵箱，之後把原告需要的器具、零件組裝上去，我們必須跟材料商購買元件，將元件組裝在箱子裡，本件元件已經購買也已經組裝在箱子裡」、「（問：原證14報價單上金額32萬1,600元，原告是否已經付款給你？）還沒有，要等案件結束後看怎麼樣，但是我已經跟原告請求要支付這筆費用」、「自動控制盤要先做，當建商的需求出來時，機械設計的廠商才有辦法規劃細節，硬體在製作時，控制盤也要同時進行，並不是硬體都做好再來做控制盤，當硬體到一定程度時，控制盤就要進場了，所以是需要多方協調」、「我向原告索賠金額就是32萬1,600元」等語（見建字卷一第380頁至第385頁），是原告就系爭合約業已支付立明電機公司51萬9,850元，以及遭力翀科技公司求償32萬1,600元部分，堪認均系因系爭合約終止而生之損害，就此部分之請求，自應准許。至原告就力翀科技公司請求逾32萬1,600元部分陳稱係勞務報酬，惟此與證人張啟豐上開所述索賠金額顯然不同，且原告亦未提出其他證據以實其說，此部分自難准予，應予駁回。另被告辯稱原告未曾開工，自無損害賠償等語，然原告於簽訂系爭合約時，即已為被告設計修改規劃本件機械停車設備工程設計圖，亦據原告提出相關設計圖1份在卷可稽（見建字卷一第51頁至第59頁），是原告依系爭合約先行向立明電機公司及力翀科技公司約定工程項目及款項，縱然尚未實際至大同建案施工，仍屬原告之損害，被告此部分辯稱，尚難採認。（五）再按稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準。各業納稅義務人所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見，所得稅法第80條第2項及第4項定有明文。財政部每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。除為營利事業科稅之標準外，按通常之情形，應可認為接近該行業實際之獲利狀況。又所失利益之計算，固不限於前述方法，惟若兩造未能提出其他更為精確之估算方法，或計算困難，尚非不能以財政部公佈之同業利潤標準，作為計算實際損害額之基準，是原告依109年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率標準中「機械式停車塔營建」業別淨利率百分之十請求76萬元（計算式：系爭合約總價7,600,000×10％＝760,000元）尚屬合理，自應准許。至被告辯稱上開同業利潤標準係國稅局核定營業人的最高純益率，具有懲罰性質，惟如前述，亦難採認。（六）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。查本件係契約終止所生之給付，並無確定期限，而起訴狀繕本於111年6月6日送達予被告，有本院送達證書1紙附卷可稽（見建字卷一第113頁），依前揭說明，原告請求被告給付160萬1,450元(計算式：519,850元＋321,600元＋760,0 00元＝1,601,450元)部分，既有理由，自得請求自上開起訴狀繕本送達被告之翌日即111年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。至原告逾上開期間請求之遲延利息，未據提出催告之證據，自應予駁回。（七）綜上所述，原告依系爭合約第十六條（1）及民法第511條規定，請求被告給付160萬1,450元，及自111年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就上開原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經斟酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一贅列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日民事第五庭法　官　陳囿辰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日書記官　董怡彤

臺灣新北地方法院111年度建字第35號

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