112年度勞訴字第150號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：112 年 11 月 07 日

臺灣新北地方法院民事判決 112年度勞訴字第150號原告曾柏瑋訴訟代理人徐維良律師被告陳美祝即美祝姐鍋物王聖淇呂茂榮（原名：簡茂榮）許文淵陳劍文詹憲章邱冠霖黃齊彥簡宏志陳劍飛瓦夏‧亞外住○○市○○區○○○00○0號江沛宸林于翔上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國112 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序上理由一、本件除被告邱冠霖以外，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形,爰依原告之聲請,由其一造辯論而為判決二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。 (三)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於起訴後追加勞動事件法第39條之規定，並追加後開第二項之聲明(見本院卷第135頁)，揆之前開規定，核無不合，應予准許。貳、實體上理由: 一、原告起訴主張：原告自民國（下同）112年2月27日受僱於被告之內場人員，約定時薪新台幣（下同）176元。被告為合夥團體，以原告3日工時及工資推算，每月薪資應為2萬3364元，突然於112年3月2日以原告不能勝任工作為由，依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，被告解僱原告並非合法，且依據勞動事件法第39條第1項應補償原告29萬元，爰依兩造間之僱傭關係、勞動事件法第39條第1項、民法第487條之規定，提起本訴，並聲明：(一)確認原告與被告陳美祝即美祝姐鍋物(以下簡稱美祝姐鍋物)間之雇傭關係存在。(二)被告美祝姐鍋物如在本案確定後一個月內未履行前項聲明有關回復原告原職位者，應給付原告29萬元及應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若美祝姐鍋物之合夥財產不足清償上述債務時，則被告陳美祝、王聖淇、簡茂榮、許文淵、陳劍文、詹憲章、邱冠霖、黃齊彥、簡宏志、陳劍飛、瓦夏.亞外、江沛宸、林于翔(以下簡稱被告王聖淇等人)應對原告負連帶給付之責任。(三)被告美祝姐鍋物應給付2萬1780元及自112年3月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，若美祝姐鍋物之合夥財產不足清償上述債務時，則被告王聖淇等人應對原告負連帶給付之責任。(四)被告美祝姐鍋物應自112年4月1日起至准許原告復職日止，按月於各次月15日給付原告2萬3,364元及自各次月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若美祝姐鍋物之合夥財產不足清償上述債務時，則被告王聖淇等人應對原告負連帶給付之責任。（五）被告陳美祝即美祝姐鍋物應自112年3月3日起至准許原告復職日止，按月提繳1,440元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。若美祝姐鍋物之合夥財產不足清償上述債務時，則被告王聖淇等人應對原告負連帶給付之責任。(五）第二項、第三項聲明請宣告得為假執行，第四項及第五項聲明請宣告每月履行其屆至後得假執行。二、被告則以：兩造有約定試用期間1個月。於試用期間在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，得隨時終止契約。而原告於上班第一天，外場幹部教授原告外場流程，原告於第二天表示已忘記外場工作流程，被告將其安排至廚房學習，遭同事表示原告無法勝任清潔蔬菜及碗盤之工作，第三天休假，第四天上班表示外場工作流程均已忘記，且一度造成前來被告用餐之客人遭滾燙傷之風險，又將原告調至廚房，原告卻稱忘記廚房工作，自符合不能勝任工作之事由，亦無權利濫用、違反解雇最後手段性原則等語置辯，並聲明:原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院112年10月24日筆錄，本院卷第157-158頁）： (一)原告自112年2月27日起受雇於被告，擔任內場助手，時薪176元。 (二)被告美祝鍋物姐於112年3月2日以原告不能勝任工作由，依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，被告於112年3 月24日開立非自願離職證明書予原告，有原告提出之原證3 之離職申請單為證（見本院卷第25-27頁）。 (三)原告聲請勞資爭議調解經調解不成立，有原證5之聲請書、原證6 之新北市政府鶯歌區調解委員會不成立證明書可按（見本院卷第33頁）。四、本件爭點:(一)兩造是否有約定試用期間一個月之契約？(二)被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，是否有理由？(三)如被告終止契約無理由，原告依據雇傭契約、第487條、勞動事件法第39條第1項，請求確認如前開訴之聲明，是否有理由?茲分述如下： (一)兩造是否有約定試用期間一個月之約定? 1.當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。被告抗辯兩造有約定試用期間1個月之約定，自應就其有利於己之事實負舉證責任。 2.被告抗辯兩造有約定試用期間一個月之約定等語，並以證人吳政穎之證詞為據，經查證人吳政穎於本院審理時具結證述:「(法官問:證人是否知悉被告主張原告之工作試用期間？試用期間多久？試用期間是什麼意思？是否知悉面試時由何人向原告說明試用期間？）1.知道。2.每個人來都是一樣，一個月。3.看工作方面是否適合」等語，足見，被告於面試新進員工時，均會告知新進員工將有1個月之試用期間，以觀察新進員工是否有勝任工作之能力，並經被告邱冠霖陳述面試時有告知原告等情(見本院卷第165頁)，互核相符，自為可信。 (二)被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，是否有理由？ 1.試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。又我國勞基法未對試用期間或試用契約制定明文規範，勞雇雙方當得本於締約自由原則自行議定試用期間，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，該約定應為合法有效，然審酌試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，其法律上性質乃附保留終止權之約定，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之終止權，法律上容許較大之彈性，勞工權利不若正式任用受一般勞動契約保護，故試用期間不宜漫無限制，應以足以審認勞工是否具備勝任工作能力必要範圍內為限，1個月試用期間應屬合理範疇。 2.次按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性（最高法院109年台上字第2205號判決意旨參照）。是試用期間之法律上性質既為附保留終止權之約定，雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常採較寬鬆之認定標準，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性或勞務內容並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，不以嚴格符合勞基法所明定終止事由之要件為必要，如無權利濫用，其終止勞動契約即屬正當。揆之前開說明，依據兩造約定試用期間為1個月，其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，該約定應為合法有效。被告又如無權利濫用，容許雇主於試用期間以較大之彈性為終止勞動契約之事由，不以勞基法第所明定之要件為必要，先為敘明。 3.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。 4.經查，證人吳政穎於本院審理時具結證述:「(法官問:原告工作詳情為何？）原告來的時候學習不足的地方，有教他用刀切備菜，他用刀子變得有些危險，他看起來不太會用刀子，當下在切的時候，也顯得比較不會用，他切南瓜比較硬的時候，用刀比較不熟練，有危險，我們有教他怎麼使用，到後面還是一樣」、「我前面有帶過其他新人，他的狀況跟新人不太一樣，不太會使用刀具。」、「我有教他正確使用方式，比較不會切到手，後面他變成用他自己的方式去切，他的手指應該要折起來，放在食物上，貼著刀背，避免手指被刀切到，但他的手指頭伸開扶著食物，這樣比較危險，容易切到手指頭。」「（法官問:你有無看著原告照著你的方式切開？）有，當下他有照著做。」「（法官問:這樣為何原告不能勝任？）我轉頭去忙別的事，再轉頭看他時，他又把手指頭伸出來，用他自己的方式切，我有再跟他講，我們教新人，當天他做內場，我都在旁邊看他如何操作，時間有超過3 到4 小時中間。」「（法官問:原告除了切南瓜沒有照你的意思處理之外，內場工作有無其他不勝任的情形？）作客人餐點的時候，一樣類似用刀，做海鮮，要切魚、要殺螃蟹等，魚要退冰後比較軟，有時候沒有扶好會滑掉，會切到手，原告沒有扶好，手沒有扶正，感覺會切到手，我有教他，叫他扶後面一點，或者扶到刀子的後面去，結果，原告還是不太熟悉。我看他的時候，基本上都沒有成功照我的方式去切魚，有危險。再來就是洗碗，因為我們洗滌，會先把碗刷洗乾淨，再放入籃子上進洗滌機，因為洗滌機會用熱水沖洗消毒，洗滌機洗完後，籃子因為裝滿碗，洗完的時候比較偏重，因為洗滌機是用熱水，我們會教導原告用正確的方式取出，籃子是方形的，不要兩隻手去抱籃子，因為洗滌機是熱的，如果手伸入洗滌機抓住籃子的另外一方會有受到燙傷的危險，正確方式是先將籃子一邊先拉出來，再扶住籃子就好了，原告有時候會將手伸入洗滌機內，可能會燙傷，原告這樣有很多次，我有告訴他不能這樣做，原告還是這樣。」、「(法官問:對原告工作有無教育訓練？有何人負責？訓練之內容為何？）1.當下都是一對一教導，我們會先做給他看，再讓他做。2.內場是我。外場是簡茂榮。3.多半從切海鮮開始做，因為切肉機器比較危險，有給原告切一次，他推肉的方式比較危險，推的時候，手會偏低，離機器比較近，這樣很危險，切到就要掛急診。原告洗菜沒有問題。原告是用刀方式非常危險。」「（法官問:原告在受雇期間有何不能勝任工作之狀況嗎？）無法配合工作上安全部分的問題。」「原告訴訟代理人問:原告沒有做好，如何跟他說明？）我會從身體背面，從背後抓住他的手，告訴他手放的正確位置，或是直接說，我自己示範一次切給他看。」「(原告訴訟代理人問:原告沒有做好，你是怎麼說？）一樣跟他講怎麼做，讓他多做幾次，看會不會變好。」「(原告訴訟代理人問:原告沒有變好？還是變好速度比較慢？）主要是偏比較危險，動作慢很多，我們是在某些情況下需要動作快，原告沒有辦法配合我們的速度。」「(原告訴訟代理人問:原告是新人，一般會給新人時間練習？）會啊，讓他多做幾次」等語（見112年10月24日筆錄，本院卷第159-165頁）。核與被告抗辯基於原告之安全性考量而解雇原告等情相符，況原告自認其研習空中大學之法律相關學分，從未上過餐飲課程等情，則原告並無餐飲業之相關知識經驗，並經被告所屬職員即證人吳政穎教授後認定原告在內場工作將造成日後受傷之危險，因此，原告並不具備足以擔任內場人員在廚房內使用刀具、使用廚房相關用品等危險工作之能力，原告之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成廚房內場工作，雖經證人吳政穎多次提醒並示範切菜、切肉之方式，原告均未能改變，致造成可能受有職業傷害，考量原告工作之安全性，被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無違反誠信原則或權利濫用之情事，自屬適法。 5.勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，合先敘明。被告之工作內容僅有內場及外場工作，內場為廚房工作，包括洗菜、切菜、切肉、洗碗等雜項工作，外場係端熱湯、服務客人等工作，依據被告抗辯從事內場，已屬較為簡單之工作，致無法將原告調任至外場工作，足見，被告亦無任何職務可供原告調職，揆之前開說明，被告據此終止勞動契約，並未違反解雇之最後手段性原則，自屬適法。 6.原告主張其在職期間並未受到職業傷害，故無不能勝任工作之事由云云，然查，被告雇用原告經觀察後可能受有職業傷害，基於保護原告之人身安全及被告免於需負擔職業傷害之賠償責任先行解雇原告，自難據以此認定原告並無不能勝任工作之情形。 (二)如被告終止勞動契約無理由，原告依據雇傭契約、民法第487條、勞動事件法第39條第1項之規定，請求如前開訴之聲明，是否有理由? 被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，既屬適法，已如前述，則原告請求賠償、及上開期間之薪資及提繳勞工退休金，自屬無據，應予駁回。五、綜上述，原告依民法第487條、雇傭契約、勞動事件法第39 條第1項、勞動法令之規定，請求如前開訴之聲明，為無理由，應予駁回。六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　7 　　日勞動法庭法　官　徐玉玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　7 　　日書記官　王思穎

臺灣新北地方法院112年度勞訴字第150號

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