112年度智字第2號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：112 年 10 月 31 日

臺灣新北地方法院民事判決 112年度智字第2號原告紫莉股份有限公司法定代理人黃騏曼訴訟代理人林哲希律師被告瘋狂蛙有限公司法定代理人方廉凱兼訴訟代理人許雪瑛上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌萬肆仟元，及自民國一百一十一年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣捌萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回事實及理由一、原告主張：㈠伊於民國110年3月11日委託被告瘋狂蛙有限公司（下稱瘋狂蛙公司）、許雪瑛（與瘋狂蛙公司下合稱被告，分則以其姓名或名稱簡稱）代工製作餐袋500個，每個單價新臺幣（下同）240元，金額共計12萬元，有簽訂訂購單(即原證1，下稱系爭訂購單)，並以許雪瑛為瘋狂蛙公司之聯絡人及代理人，伊有先行匯款訂金36,000元，惟被告未於交付期交付約定之餐袋數量，經伊多次催促始於110年4月6日交付156個餐袋，惟其所交付之餐袋樣式及規格皆與樣品不符，亦有多處瑕疵，伊遂以系爭訂購單約定之條件拒絕收受餐袋，並拒絕給付尾款，復因上開餐袋為辦理活動所需而具有交付之時限性，伊需額外耗費168,000元另行委託訴外人德惠國際企業有限公司（下稱德惠公司）趕工製作成品，惟其製作時程仍趕不上活動，伊應得向被告請求損害賠償。又伊於104年9月26日以「津田生機GOODMEAL及圖」商標（下稱系爭商標）指定使用於商標法施行細則第19條第35類食品零售批發申請註冊，經准列為註冊第00000000號商標，並陸續於103、104、106年均有更新商標設計，嗣於108年4月17日於臉書粉絲專頁上開始使用系爭商標，且伊自103年經營包括月子餐飲達10年餘，於網站、廣告宣傳品及商品上亦積極使用系爭商標，系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，伊因有上開製作餐袋需求而有於110年3月11日提供系爭商標圖案及餐袋樣本予被告，惟許雪瑛竟惡意將與系爭商標完全相同之圖樣向經濟部智慧財產局（下稱智財局）提出註冊案，甚至指定使用於「食品營養諮詢；飲食和營養諮詢；坐月子中心；提供坐月子膳食調理服務等類別」，與伊於同一或類似之商品或服務使用完全相同之圖案，自其商標外觀，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，於異時異地隔離整體觀察，有致相關消費者混淆誤認之情事，有侵害伊之商標權，雖許雪瑛有於111年10月3日向智財局自行表示拋棄商標權，並經智財局於111年11月16日公告在案，伊仍得向被告請求損害賠償，伊於110年即系爭商標受侵害前，正常使用系爭商標通常可獲得利益為27,723,302元，於111年度即系爭商標受侵害後獲得利益減至25,499,614元，其差額為2,223,688元（27,723,302－25,499,614），伊僅向許雪瑛請求因侵害系爭商標所生之損害921,000 元。縱伊無法直接證明損害數額，亦得以上開計算方法為衡量基準，伊亦得依民法第188條規定請求瘋狂蛙公司與許雪瑛連帶負賠償責任。伊應得向被告請求損害賠償1,089,000 元（168,000＋921,000），並請求許雪瑛應停止使用系爭商標，及不得使用系爭商標之文字作為其公司或個人名稱之特取部分。㈡爰依民法第184條第1項前段、第188條、第224條、第227條、第226條、第232條、商標法第69條第1項、第3項規定，聲明求為判決：⒈被告應連帶給付原告1,089,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉許雪瑛應停止使用註冊商標第00000000號「津田生機G OODMEAL及圖」商標，並不得使用商標文字「津田生機GOODMEAL及圖」作為其公司或個人名稱的特取部分。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告則以：原告向被告訂購餐袋，被告先出130個餐袋予原告，後面800個餐袋經原告拒收，經律師告知使用餐袋需合法許雪瑛始註冊系爭商標，許雪瑛註冊商標係為保障自己之權益，因原告訂購餐袋未給付貨款，餐袋上有原告之LOGO，原告對許雪瑛提起違反著作權告訴，經臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第24934號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）載明被告無侵害原告之著作權。另許雪瑛註冊之商標僅有「津田生機」四字相同，其餘不相同，難認許雪瑛註冊之商標之繪畫、文字及美術設計係改作於系爭商標，另「津田生機」四字僅用以表達原告之商品或服務來源，使大眾用以區別不同之商品，並無思想或感情上之表達，難認「津田生機」四字係受著作權法所保護之語文著作。許雪瑛申請之註冊係經濟部智慧財產局之半年公告及調查，經確認無侵害任何人之智慧財產權始核准許雪瑛所申請之商標。嗣後經律師建議若無做生意就註銷，許雪瑛始拋棄註冊，與瘋狂蛙公司公司無關。瘋狂蛙公司係許雪瑛朋友之公司，許雪瑛借用瘋狂蛙公司名義開發票。原告已收受被告100多個餐袋，應給付被告24萬元貨款，惟原告僅給付被告訂金36,000元，應再給付被告214,000元。就原告請求所獲利益減少部分，110-111年為疫情期間，其獲利減少係為合理，原告就全部損害賠償由被告負擔並不合理。原告向被告請求委託德惠公司製作餐袋費用168,000元為不合理等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告於110年3月11日委託被告代工製作餐袋500個，每個單價240元，金額共計12萬元，並與被告簽訂系爭訂購單。原告於110年3月25日匯給被告訂金36,000元；許雪瑛前於110年4月15日以「津田生機GOODMEAL及圖」向經濟部智慧財產局提出註冊，經准列為註冊第00000000號商標，本件原告之法定代理人黃騏曼乃申請評定，請求撤銷許雪瑛之註冊，嗣許雪瑛於111年10月3日向經濟部智慧財產局自行表示撤銷上列註冊。此有112年7月12日本院言詞辯論筆錄、系爭訂購單、起訴狀、LINE對話紀錄、被告註冊原告商標之智財局檢索資料、民事爭點整理狀、評定申請書、商標單筆詳細報表附卷可稽（見本院卷第13、31-33、89-95、221-223、284-285、313頁）。四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠有關原告另行委託德惠公司製作餐袋所支出之費用部分：⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第232條、第505條第1項、第184條第1 項前段、第188條第1項前段定有明文。 ⒉查原告於110年3月11日委託瘋狂蛙公司、許雪瑛代工製作餐袋500個，每個單價240元，金額共計12萬元，並有簽訂訂購單。原告有支付被告訂金36,000元等情，已如前述。又系爭訂購單載明：「「⒈印刷依3/11㈣樣品為主。⒉外袋大小依提供樣品為主。（紫莉樣品，尺寸不能小於樣品，允許大0.5CM）。⒊內袋尺寸必須合的上外袋尺寸。⒋外袋放名片的PVC袋記得做。⒌不做魔鬼氈。⒍拉鍊大小和樣品同等規格。⒎以上幾點務必確實符合，若不合格不驗收。拒付尾款。⒏保溫棉8 mm。」（見本院卷第31頁），足見被告所交付之客製化餐袋，其形制與規格應合乎前揭驗收標準，才算完成約定工作。次查，依原告提出之臺灣桃園地方法院111年度簡上字第244號民事判決（見本院卷第187-193頁）所示，上列民事判決載明：「…（三）惟依卷附餐袋對比照片所示，上訴人(即瘋狂蛙公司)交付的餐袋，印刷就跟樣品不一樣，成品的「津田生機」寫成一行，「GoodMeal」寫在這行字的右上，但樣品上「津田」跟「生機」是各成一行，中間夾著「GoodMeal」，而且樣品的背景是麥子，成品的背景卻成了森林（見原審卷第29頁）；另外，卷附餐袋對比照片也顯示，成品的拉鍊比樣品的小、成品的蓋子中間多了一道樣品沒有的黑線、成品的邊帶是綠色，樣品卻做成黑色（見原審卷第28、29頁），這些都跟驗收標準不符，上訴人沒有完成約定的工作，不得請求被上訴人(即本件原告)給付報酬。」等語（見本院卷第191頁），可見瘋狂蛙公司代工製作之餐袋確有上列與系爭訂購單所約定之驗收標準不符之處，瘋狂蛙公司並未完成約定的工作(即餐袋)，被告自得依系爭訂購單之約定不驗收，並拒付尾款。 ⒊查原告主張被告於110年4月6日交付之156個餐袋，其樣式、規格皆與樣品不符，亦有多處瑕疵，伊遂以系爭訂購單約定之條件拒絕收受餐袋，並拒絕給付尾款，復因上開餐袋為辦理活動所需而具有交付之時限性，致伊需額外耗費168,000 元另行委託德惠公司趕工製作成品，而受有相當於168,000 元之損害等情，並提出兩造LINE對話紀錄、報價單、餐袋樣本、台中商業銀行代收票據明細單為證（見本院卷第33-43 、293頁），堪認屬實。次查上列報價單上雖載明含營業稅之訂單總金額為168,000元，50%訂金為84,000元，惟上列台中商業銀行代收票據明細單上僅載明德惠公司收受原告之票面金額為84,000元票據，自難認德惠公司已全部收受含營業稅之訂單總金額168,000元。又原告並未陳明許雪瑛為瘋狂蛙公司之受僱人，並舉證以實其說，尚難依第188條第1項前段規定，請求被告連帶給付。綜上所述，原告依民法第232 條規定，請求被告給付應另行委託德惠公司製作餐袋所支出之費用84,000元，即屬有據；其另依民法第227條規定擇一競合請求部分，自毋庸審究，併予敘明。㈡有關系爭商標部分：原告固主張伊於104年9月26日以系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條第35類食品零售批發申請註冊，經准列為註冊第00000000號商標，並陸續於103、104、106年均有更新商標設計，嗣於108年4月17日於臉書粉絲專頁上開始使用系爭商標，被告竟惡意將與系爭商標完全相同之圖樣向經濟部智慧財產局提出註冊案，並將上開商標使用於依委託被告所製作之餐袋上，致相關消費者混淆誤認，侵害伊之商標權，伊應得向被告請求損害賠償等語。惟查： ⒈許雪瑛前於110年4月15日以「津田生機GOODMEAL及圖」向經濟部智慧財產局提出註冊，經准列為註冊第00000000號商標，本件原告之法定代理人黃騏曼乃申請評定，請求撤銷許雪瑛之註冊，嗣許雪瑛於111年10月3日向經濟部智慧財產局自行表示撤銷上列註冊等情，已如前述。又許雪瑛於臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第24934號違反著作權案件陳明：「伊有承攬製作告訴人紫莉有限公司之餐袋的生意，是客製化幫告訴人公司製作2000個，但告訴人公司只付新臺幣3萬6,000元的訂金，其他均棄單，伊要等告告訴人公司拒收棄單的官司打完，如果告訴人公司拒收，伊才考慮是否使用這些袋子，伊到目前為止都未使用註冊之商標」等語（見本院卷第153-154頁），足見許雪瑛係因其與原告間成立製作餐袋之承攬契約，故有取得商標權人即原告之同意始將系爭商標之圖樣使用於所承攬之餐袋製作上，況許雪瑛無論於申請註冊商標期間或迄今尚未就該餐袋在我國市場有行銷行為，依商標法第5條規定，被告並未因行銷之目的而使用上開商標，亦難認於上開期間是否對原告之獲利有影響，而認為有侵害原告之商標權。是原告主張被告惡意將與系爭商標完全相同之圖樣向經濟部智慧財產局提出註冊案，並將上開商標使用於依委託被告所製作之餐袋上，致相關消費者混淆誤認，侵害伊之商標權，伊應得向被告請求損害賠償等語，難認有據。 ⒉按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同；商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第5條、第69條第1項、第3項定有明文。承上，被告既未因行銷之目的而使用上開商標，亦難認於上開期間是否對原告之獲利有影響，而認為有侵害原告之商標權，故原告依民法第184條第1項前段、第188條、商標法第69條第3項規定，請求瘋狂蛙公司與許雪瑛連帶給付因侵害系爭商標所生之損害921,000元，即屬無據；原告依商標法第69條第1項規定，請求許雪瑛應停止使用註冊商標第00000000號「津田生機GOODMEAL及圖」商標，並不得使用商標文字「津田生機GOODMEAL及圖」作為其公司或個人名稱的特取部分，亦屬無據。五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第232條規定，請求被告給付84,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年12月23日（見本院卷第119-121頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。六、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日民事第三庭法官楊千儀正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　8 　　日書記官劉雅文

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