112年度訴字第771號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：112 年 11 月 14 日

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第771號原告湯日新被告李宗翰訴訟代理人林懿君律師被告邱文儀上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告李宗翰、邱文儀就原告所有如附表一所示不動產上，設定如附表二所示第三順位抵押權所擔保之新臺幣肆佰萬元債權不存在。被告李宗翰應將如附表二所示第三順位抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，同法第262條第1項前段亦有明文。本件原告起訴，其聲明第1項原為：確認被告李宗翰與江宇雙、邱文儀（下逕稱其名，李宗翰、邱文儀合稱被告）就原告所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）上，設定如附表二所示第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）400萬元債權不存在。嗣原告撤回對江宇雙部分之訴，並變更聲明為：確認李宗翰、邱文儀就原告所有系爭不動產上，設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在。核所為訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。本件原告主張李宗翰、邱文儀就其所有稱系爭不動產所設定系爭抵押權登記係屬通謀虛偽不實，而訴請確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在等語，可見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，足以影響原告應否對李宗翰負擔此擔保債務，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此不安之危險，得以對於被告之確認判確認判決除去之，則依前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。貳、實體方面：一、原告主張：㈠邱文儀於民國110年9月10日與原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭不動產以1,560萬元出售予原告時，原設定第一、二順位抵押債權共1,484萬元，實際借款為12,359,535元，惟其竟在過戶時勾串李宗翰、江宇雙、代書黃興國，在110年10月29日通謀虛偽簽訂400萬元抵押權設定契約書，約定16%利息及每逾1日每萬元以20元加算之違約金（以此換算每逾1日需支付8,000元違約金），旋於110 年11月1日完成系爭抵押權登記，致原告在111年2月8日因買賣關係登記取得系爭不動產時，需額外負擔該400萬元抵押債權。㈡由於李宗翰前於110年10月29日與邱文儀、江宇雙簽立抵押權設定契約書時，年僅31歲，未曾將該400萬元款項交付、借貸予邱文儀、江宇雙，雙方斯時並無借貸關係存在（無任何金流），李宗翰事後所提出之邱文儀、江宇雙共同簽發之面額220萬元本票（下稱系爭本票）之日期及到期日，均為「110年11月1日」，與抵押權設定契約書、他項權利證明書所記載擔保債權種類及範圍為「110年10月29日之金錢消費借貸」、清償日期為「111年10月28日」，迥然不同，且抵押權設定契約書約定之利息為年息16%，系爭本票約定之利息則為20%，其他有關違約金之約定，亦不相同，因其債權及抵押權設定均不實在，故李宗翰於111年11月3日以邱文儀、江宇雙2人向其金錢借貸，並以新北市○○區○○段000地號土地及其上115建號建物（原所有權人江宇雙，下稱土城房地）、系爭不動產（原所有權人邱文儀）設定400萬元普通抵押權（即系爭抵押權），事後將系爭土城房地轉讓予吳姵涵，系爭不動產轉讓予原告，但邱文儀、江宇雙未依約清償借款為由，聲請拍賣吳姵涵、原告之上開2房地，業經本院於112年1月3日以111年度司拍字第430號裁定(下稱系爭司拍裁定)，駁回拍賣抵押物之聲請。㈢本件李宗翰與邱文儀就原告所有之系爭不動產設定系爭抵押權時，為通謀虛偽設定，並無先有被擔保債權存在，且所擔保之「110年10月29日之金錢消費借貸」亦未成立，是原告得請求確認其所有系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求李宗翰將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 、2項所示。二、李宗翰則以：㈠李宗翰經由他人介紹認識訴外人廖美玲（江宇雙之母），廖美玲表示其有資金需求，欲向李宗翰借貸，經雙方討論後，於110年10月29日由邱文儀、江宇雙、江宗榮（江宇雙之父）、廖美玲、李宗翰及代書鍾岳勳在場下，先以口頭方式確認由邱文儀、江宇雙為借款人，並以渠等名下之土城房地、系爭不動產（以上合稱系爭2筆不動產）為擔保品，共同向李宗翰借貸220萬元，邱文儀、江宇雙並於當日將設定抵押權所需文件及資料交付予代書辦理設定抵押權事宜。因110 年10月29日當日已晚無法辦理設定抵押文件之送件，故邱文儀、江宇雙、江宗榮、廖美玲、李宗翰及代書鍾岳勳相約於2日後（因10月29日為周五）另簽立金錢借貸契約書（下稱系爭金錢借貸契約）及擔保本票。110年11月1日邱文儀、江宇雙、江宗榮、廖美玲、李宗瀚及代書鍾岳勳再赴廖美玲指定之地點，邱文儀、江宇雙及李宗翰共同簽立系爭金錢借貸契約書，邱文儀、江宇雙並共同開立系爭本票，再委由代書鍾岳勳於當日代理送件，李宗翰亦依約將220萬元分別匯入債務人指定帳戶中完成借用物交付，故李宗翰與邱文儀、江宇雙於110年10月29日以口頭方式就借貸意思互相表示合致，渠等亦同意將名下不動產提供為債務之擔保，且220萬元借款亦匯入渠等指定帳戶中完成交付，故債權債務關係已成立。而系爭金錢借貸契約及系爭本票僅係事後為求債權債務關係明確性而再行簽立作為證明及擔保之用。再佐以系爭2 筆不動產抵押權設定契約書上所載擔保債權種類及範圍為110年10月29日之金錢消費借貸，即可證明李宗翰與邱文儀、江宇雙於110年10月29日確實以口頭方式就該220萬元之借貸關係意思表示合致，亦同意以不動產抵押權設定契約書作為書面依據，且李宗翰亦於簽立書面之系爭金錢借貸契約後，亦將借貸款項匯入債務人指定帳戶。因代書確實見聞110年10月29日李宗翰與、邱文儀、江宇雙有金錢借貸合意，方於繕打不動產抵押權設定契約書時將擔保債權種類及範圍記載為110年10月29日之金錢消費借貸，否則若非邱文儀及江宇雙願意提供系爭2筆不動產為擔保下，李宗翰與渠等非親非故何需給付220萬元金錢至渠等帳戶中。今因邱文儀、江宇雙無力償還債務，李宗翰不得不聲請拍賣抵押物取償，豈料，聲請拍賣抵押物後方知悉邱文儀已將名下之系爭不動產移轉登記至原告名下，江宇雙亦將土城房地移轉至吳姵涵名下。又因聲請拍賣抵押物，法院僅為形式審查，故無法開庭聽從李宗翰解釋，逕以抵押權設定契約書上所載内容與金錢借貸契約書、本票不符而予以駁回。實則，因代書將抵押權設定契約書送件時，未注意系爭金錢借貸書面契約係於110年11月1日方簽立，未即時確認更正，方導致原告誤解。李宗翰多次與原告解釋，並提出匯款明細欲證明邱文儀、江宇雙確實向其借款220萬元並同意就其名下系爭2筆不動產共同擔保一事，且因不動產登記對外公示性，於李宗输與邱文儀、江宇雙成立金錢借貸關係時，系爭2筆不動產確實係登記於邱文儀、江宇雙名下，並非原告。李宗翰於斯時更不知悉邱文儀、江宇雙有無將系爭不動產出售原告，然原告拒不理會，執意認定李宗翰與邱文儀、江宇雙間並無金錢借貸關係。又縱邱文儀、江宇雙與原告、吳姵涵間之買賣契約為真，邱文儀、江宇雙亦確實將系爭2筆不動產移轉登記予原告、吳姵涵，至於系爭不動產上之抵押權未能予以塗銷，此乃出賣人舆買受人間債務不履行之關係，亦與李宗翰、邱文儀及江宇雙間所成立之系爭金錢借貸及抵押權設定無關。再按消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決意旨參照）。又消費借貸成立要件，為意思表示合致及移轉借用物之金錢。然就移轉借用物之金錢並未限於意思表示合致當下，準此，交付借貸款項亦係雙方借貸意思合致後，履行時點及方式問題，並不影響金錢借貸債權成立要件，故本件消費借貸契約乃約定於抵押權設定時，方交付借用物，依上開實務見解，亦不影響系爭抵押權成立。㈡原告主張李宗翰與邱文儀、江宇雙間所成立之系爭金錢借貸乃通謀為虚偽意思表示，李宗翰予以否認，自應由原告負舉證責任。又李宗翰既已為借款之交付，消費借貸契約即行成立，契約當事人就消費借貸是否約定清償期、利息、違約金等事項，本為貸與人衡量借用人之信用、資力狀況及其與借用人間之情誼，而為契約自由之範圍，並非消費借貸成立之必要要件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、邱文儀則以：伊確實有向李宗翰借貸，當時買賣還沒有與原告進行，為何原告可以主張將系爭抵押權塗銷等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、查系爭不動產原登記為邱文儀所有，於109年9月29日為華南商業銀行設定擔保債權總金額1,458萬元之第一順位最高限額抵押權登記，及擔保債權總金額26萬元之第二順位最高限額抵押權登記；嗣邱文儀於110年9月10日與原告簽訂系爭買賣契約，將系爭不動產以1,560萬元出售予原告，並於111年2月8日完成移轉登記；110年11月1日，邱文儀以系爭不動產、江宇雙以土城房地共同為李宗翰設定擔保債權總金額400 萬元之系爭抵押權；111年11月8日，李宗翰以邱文儀、江宇雙積欠其債務未清償為由，聲請拍賣已移轉登記為原告、吳姵涵所有之系爭2筆不動產，經本院以系爭司拍裁定駁回等情，有原告提出之系爭買賣契約、土地及建物登記第一類謄本、系爭司拍裁定、本院111年度司票字第5553號裁定確定證明書、聲請裁定拍賣抵押物狀、抵押權設定契約書、系爭本票及他項權利證明書等件影本在卷可稽（見本院卷第39至64頁），並有新北市樹林地政事務所函送本院之110年樹登中字第004930號土地登記申請書及原卷影印檔1份在卷可憑（見本院卷第135至148頁），復為兩造所不爭執，自堪信此部分事實為真實。五、原告主張：李宗翰與邱文儀就系爭不動產所設定之系爭抵押權，係通謀虛偽設定，其得請求確認渠等間就系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，及請求李宗翰將系爭抵押權登記塗銷等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲將本院判斷說明如下：㈠按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準；抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記始生物權之效力（最高法院86年度台上字第3392號、98年度台上字第2386號裁判意旨參照）。㈡經查，依前揭土地及建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書所載，系爭抵押權擔保總金額為「4,000,000元正」、擔保債權種類及範圍為「110年10月29日之金錢消費借貸」、清償日期為「111年10月28日」、利息（率）為「年利率百分之16」、違約金為「每逾一日每萬元以20元加算」、債務人及債額比例為「邱文儀，債務額比例全部；江宇雙，債務額比例全部」，然依李宗翰所提出之系爭金錢借款契約及系爭本票（見本院卷189至195頁）所示，系爭金錢借款契約簽訂之日期為「110年11月1日」、借款金額為「220萬元」、借款期間為「自簽訂本約之日起算3個月至111年2月1日止」、借款利率為「自簽訂本約之日起算，以一個月為一期，每月利率2%（按即年利率百分之24）」、違約金為「每萬元每日計收30元」，借款人為「江宇雙、江宗榮（江宇雙代理）、邱文儀」，系爭本票簽發日期及到期日則均為「110年11月1日」、票面金額為「220萬元」，顯見系爭金錢借款契約及系爭本票內容與系爭抵押權設定登記內容均有不同，則依前揭裁判意旨，系爭金錢借款契約及系爭本票不能作為系爭抵押權所擔保債權即「110年10月29日之金錢消費借貸」之證明文件，至為灼然。㈢李宗翰雖抗辯：伊與邱文儀、江宇雙於110年10月29日，先以口頭方式確認渠等為借款人，並以渠等名下系爭2筆不動產為擔保，共同向伊借貸220萬元，渠等並將設定抵押權所需文件交付予代書辦理抵押權設事宜，因當日已晚無法送件，乃相約於2日後（因10月29日為周五）另簽立系爭金錢借貸契約及系爭本票，110年11月1日雙方簽立系爭金錢借貸契約，邱文儀、江宇雙並共同開立系爭本票，再委由代書鍾岳勳於當日代理送件，伊亦將220萬元分別匯入債務人指定帳戶中完成借用物交付，故雙方債權債務關係已經成立云云，並提出上開系爭金錢借貸契約、系爭本票、他項權利證明書及網路轉帳明細等信影本為證（見本院卷第199至203頁）；邱文儀亦抗辯：伊確實有向李宗翰借貸云云。另證人即地政士鍾岳勳到庭證稱：「（問：110年10月29日為何證人鍾岳勳與李宗翰、邱文儀及江宇雙見面？辦理何事？）有見面，是在江宇雙板橋的住處，因為邱文儀、江宇雙要向李宗翰借錢，要辦理抵押，我去時他們正在談，後來他們已經談妥，我要先向邱文儀、江宇雙他們收取要辦理抵押權設定的文件，當時邱文儀、江宇雙、江宇雙的父母親、李宗翰、余先生在場。（問：110年10月29日借貸過程有無交付金錢？）當天借220萬元，當天還沒有交付，一般民間借貸都是設定送件或設定完成才會撥款，他們約定設定送件才撥款。（問：110年10月29日借貸過程邱文儀、江宇雙有無交付文件？為何交付？）邱文儀、江宇雙將兩間不動產的土地、建物權狀、及兩位的印鑑證明均有交給我，並且在公契上蓋好印鑑章。因為他們已經談好要借錢，且約定設定抵押權送件之後撥款。（問：邱文儀及江宇雙有無同意提供系爭二筆不動產共同作為債務之擔保？）確實有同意。（請求提示被證1，問：110年11月1日李宗翰、邱文儀及江宇雙有無簽立系爭金錢借貸契約書？）有，因為當天我有在場，邱文儀、江宇雙他們有親自在金錢借貸契約書上簽名，我要把確定送件地政的收執聯給他們看，確定抵押權已經送件，他們設定抵押權交付的文件是無誤的。（問：110年11月1日李宗翰有無給付借款？如何給付？）李宗翰看完之後當下就用網銀付款，因為李宗翰表示他的網銀沒有限額，至於他匯到何人的帳戶我不清楚，但我有提醒他要匯款到邱文儀、江宇雙的帳戶，邱文儀、江宇雙他們全程都在場。（問：110年11月1日當天邱文儀、江宇雙另外有簽發壹張220萬元的本票？）我有看到他們簽本票，金錢借貸契約書、本票都是一起簽的。」等語（見本院卷第262至264頁）。惟查，倘被告所辯及證人鍾岳勳所證內容屬實，則何以前揭系爭金錢借貸契約所約定內容與系爭抵押權登記內容有上開諸多不同之處？況系爭抵押權之設定登記事宜係委由專業之地政士即證人鍾岳勳辦理，衡情應不致於發生如此記載錯誤之情形，惟經原告訊問本件借貸金額是220萬元，為何設定400萬元抵押權時，竟證稱：「原本是要設定最高限額抵押，我勾錯了，勾成普通抵押權」等語（見本院卷第365頁），足認被告所辯各節並非事實，證人鍾岳勳所為證詞顯不足為被告有利之認定。㈣再者，依李宗翰所提出其在華南商業銀行萬華分行000-00-00 0000-0號帳戶之網路轉帳明細所載（見本院卷第199至203頁），固有於110年11月1日「13:17:43」網路轉帳至存款人代號「00000000000000000000」2,000,015元，及於同日「13:18:43」網路轉帳至存款人代號「00000000000000000000」200,015元之紀錄，而經本院調查結果，上開200,015元雖轉帳至江宇雙在陽信商業銀行所設帳戶，但2,000,015元卻轉帳至「地大實業有限公司」在永豐商業銀行所設帳戶，此亦有永豐商業銀行作業處112年9月19日作心詢字第1120913715號金融作業查詢回覆函及所附客戶基本資料表影本、陽信商業銀行112年9月22日陽信總業務字第1129931501號函及所附江宇雙開戶資料影本在卷可憑（見本院卷第341至349頁），可見200萬元部分並非轉至系爭抵押權登記之債務人邱文儀或江宇雙銀行帳戶內，是亦難以李宗翰之上述銀行轉帳紀錄，而證明李宗翰與邱文儀、江宇雙間確有220萬元借款存在，並以之設定系爭抵押權之事實。故原告主張李宗翰與邱文儀就系爭不動產上所設定之系爭抵押權為通謀虛偽設定，並無先有被擔保債權存在，且所擔保之「110年10月29日之金錢消費借貸」亦未成立，而訴請確認李宗翰、邱文儀就原告所有系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，於法自屬有據。㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件系爭抵押權既屬虛偽設定，則其存在於地政機關之設定登記，對系爭不動產所有權人即原告之所有權當然有所妨害，則原告依民法第767條第1項中段之規定，請求李宗翰將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬正當。六、從而，原告訴請確認確認李宗翰、邱文儀就原告所有系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，並請求李宗翰將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。八、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日民事第五庭法　官　高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日書記官廖美紅附表一：編號土地坐落地目面積權利範圍縣市鄉鎮市區段地號平方公尺 1 新北市中和區南勢 20 3,589.01 10000之52 編號建號基地坐落主要用途、建築式樣及樓層數、主要建材建物面積（平方公尺）權利範圍門牌號碼樓層面積附屬建物 1 3848 同上土地 -------------- 新北市○○區○○路000○0號5樓集合住宅；電梯大樓；14層樓；鋼筋混凝土造 5層：62.42 陽台：7.59 全部備考共有部分： 3998建號，面積6,975.95平方公尺，權利範圍10000分之23。 3999建號，面積1,811.73平方公尺，權利範圍10000分之100。附表二：抵押權人抵押權設定之內容登記次序：第三順位權利種類：普通抵押權抵押權設定契約立約日期：110年10月29日登記日期：110年11月1日字號：樹中登字第004930號債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣400萬元擔保債權種類及範圍：110年10月29日之金錢消費借貸清償日期：111年10月28日利息（率）：年利率百分之16 違約金：每逾1日每萬元以新臺幣20元加算　　　　債務人及債務額比例：邱文儀，債務額比例全部

臺灣新北地方法院112年度訴字第771號

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