臺灣新北地方法院八十八年度簡上字第四三九號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十八年度簡上字第四三九號

上訴人

江萬宗

訴訟代理人

李盛賢律師

複代理人

丙○○

複代理人

丁○○

被上訴人

萬和興工程有限公司 設台北縣新莊市○○街三二四巷八弄五號

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十七日臺灣板

橋地方法院三重簡易庭八十七年度重簡字第二○五二號第一審判決提起上訴，本院判

決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十一萬五千三百七十一元，及自民國八十七年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補充陳述略稱：

㈠上訴人於八十四年一月間出資五十萬元成立宏達鋼板建材行，任該建材行負責人之初，係委由訴外人何月英辦理該建材行設立之相關事宜，是上訴人就宏達鋼板建材行設立之相關事實認知有限，經調閱「營利事業統一發證設立登記申請書」，上訴人始知何月英竟以合夥方式辦理宏達鋼板建材行之設立登記，是故若依設立登記為據，認宏達鋼板建材行為合夥事業，而由何月英僅負責管理帳目，猶月領薪資三萬八千元，自始未以金錢出資以觀，至多可認何月英係勞務出資，又何月英業於八十六年十二月間聲明退夥，解散合夥事業，何月英並主張宏達鋼板建材行解散前所負債務、所享債權概由上訴人清償、收取，與其無涉。嗣宏達鋼板建材行隨即向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處自八十六年十二月三十一日起註銷登記，何月英並於八十七年一月間正式離職，另行創設新盛建材行，而由上訴人負責宏達鋼板建材行解散前之債務清償與債權收取，是故，由何月英聲明退夥以解散合夥事業及何月英與上訴人協議日後由上訴人收取及清償宏達鋼板建材行之債權及債務，顯見合夥事業已完成清算程序而消滅，是以上訴人以「江萬宗」為當事人訴請被上訴人給付工程款，洵無當事人不適格之問題。

㈡又何月英於宏達鋼板建材行合夥事業存續期間，乘管理帳目之便，伺機侵占合夥財產，涉有刑事業務侵占罪嫌，雖嗣經臺灣桃園地方法院判決無罪及臺灣高等法院駁回上訴確定，惟原審逕以與上訴人有利害衝突之何月英之不實證詞為據，而為不利上訴人之事實認定，該判決認事用法顯有違誤，應予廢棄。

㈢被上訴人於八十六年十二月間由上訴人承攬其鐵皮屋頂工程，被上訴人總計積欠上訴人三十六萬五千三百七十一元，迄今被上訴人僅給付十五萬元，尚有二十一萬五千三百七十一元未為給付，然被上訴人於原審竟稱其於八十七年四月四日業已給付何月英十萬五千元，尾款十一萬零三百七十一元部分拒為給付，係因該屋頂工程之漏水等瑕疵雖經何月英修補，然仍未見改善，是該工程未完成云云。惟查：

⒈何月英於八十七年一月間離職，上訴人於八十七年三月間向被上訴人催收帳款時即已明確告知被上訴人關於宏達鋼板建材行業解散、清算，何月英無權受領款項，此業經被上訴人於原審自認，詎被上訴人仍向無受領款項權限之何月英給付工程款，是被上訴人向何月英所為之給付自不生清償之效力，況衡諸常情，債權人收取債權之際，多持帳單或發票之類為憑，然查何月英既未持宏達鋼板建材行之月帳單向被上訴人收取貨款，被上訴人即迅為給付貨款，且未要求何月英簽立收據為憑，顯見被上訴人明知何月英無受領貨款之權限，竟仍為給付，故被上訴人就十萬五千元部分仍負給付義務，實為至明。

⒉被上訴人以系爭屋頂工程具漏水瑕疵，未經上訴人修補為由，主張該工程未完成云云，惟查被上訴人僅空言陳稱系爭工程具有漏水瑕疵，而未舉證有瑕疵之事實，其主張自無可採。又該工程縱有瑕疵，被上訴人亦僅得請求修補瑕疵，該工程既已完成，被上訴人自負有給付報酬義務，是被上訴人以工程瑕疵為由拒付尾款，顯無可採。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出宏達建材行資金往來帳戶存摺節錄、本票裁定聲請狀、送貨單及月帳單、商業登記資料、桃園縣稅捐稽徵處中壢分處函、名片各一份（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人陳耀輝、柳文聰、郭俊麟

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補充陳述略稱：

㈠何月英與上訴人間既屬普通合夥關係，被上訴人將該工程款給付予合夥人何月英亦屬當然：

⒈查何月英之夫許溪泉前於七十四年間創立中壢建材行，被上訴人原係其員工，後因許溪泉死亡，何月英遂於八十四年一月間，與上訴人約定各出資五十萬元合夥設立宏達鋼板建材行，並共同經營相關業務及理財事宜，何月英雖非掛名負責人，惟其對該建材行之經營事務均實際親自參與，且於被上訴人發現委由宏達鋼板建材行承作之鐵屋屋頂部分出現瑕疵，並以慣有之連絡方式通知上訴人修補時，均係由何月英派人修補，足見上訴人與何月英乃屬民法第六百六十七條所稱之普通合夥關係，而非同法第七百條之隱名合夥關係，合先敘明。

⒉又上訴人與何月英間在臺灣高等法院八十九年度上易字第七三六號請求清償債務事件，業於九十年二月十三日經該院判決在案，然上訴人在該案所自承之事實與本案中所抗辯之理由完全相左且互相矛盾，在在均可證明上訴人所言不實，茲分述如下：

⑴上訴人在前開案件陳稱：「上訴人江萬宗承認何月英有出資合夥經營宏達建材行之事實」，其於本案則稱：「何月英僅負責管理帳目，．．．自始未以金錢出資，至多可認何月英係勞務出資」之陳述不一。

⑵其在前開案陳稱：「被上訴人何月英在未證明合夥財產不足清償合夥債務前，尚不得請求上訴人給付系爭借款」，與本案所陳：「何月英業於八十六年十二月間聲明退夥，解散合夥事業，．．．而由上訴人負責宏達鋼板建材行解散前之債務清償與債權收取，．．．顯見合夥事業已完成清算程序而已消滅」，二者互為矛盾。

⒊上訴人雖指稱本件由江萬宗為當事人訴請被上訴人給付工程款，洵無當事人不適格之問題云云，惟何月英與上訴人既為普通合夥關係，且何月英並未就合夥事務聲明退夥，亦未同意宏達建材行解散前所負債務、所享債權概由上訴人負責，甚至進行合夥事業之清算程序，足見宏達鋼板建材行並未消滅，合夥事業之財產仍屬合夥人即上訴人及何月英所公同共有，非為上訴人一人獨有，且當初亦係由上訴人及何月英一起來洽談承攬事宜，何月英當然有受領工程款之權限，被上訴人將該工程款給付予何月英於法有據，今被上訴人既已將第二期款十萬五千元交付何月英受領無誤，縱何月英於收取被上訴人所交付之工程款未繳回，致上訴人因而受有損害，亦屬上訴人與其合夥人間收款是否繳回之內部問題，自與被上訴人無涉，上訴人自不得據以對抗被上訴人，是上訴人無權向被上訴人再為此部分款項之請求。

㈡系爭屋頂工程雖經修補仍有瑕疵，故被上訴人有權請求減少報酬：

⒈查該工程業於八十七年三月中旬施作完竣，然經訴外人花王企業有限公司林順伯經理及劉永鑫經理驗收，竟發現有漏水之瑕疵，嗣經被上訴人通知修補，係由何月英派人前來修補，雖經修補仍有瑕疵，足見系爭屋頂工程並未完成。

⒉又被上訴人既就系爭屋頂之瑕疵，通知上訴人與何月英所合夥設立之宏達鋼板建材行前來修補，嗣經何月英派遣人員處理後，仍未能全數修補完成，嗣經被上訴人自行花費一萬多元僱工修補，才沒有再有漏水之情形，故被上訴人有權請求減少承攬報酬，被上訴人自行修補部分亦應扣除，況且因該瑕疵未能修補完成，花王企業有限公司亦已拒絕給付該工程尾款，故上訴人無權向被上訴人請求給付剩餘部分之工程款。

㈢綜上所陳，上訴人就與何月英之合夥事業究否有拆夥情事之說詞前後不一，且未能就此事實確實舉證以明其說，足見上訴人所述顯屬虛偽，渠等之合夥事業並未清算而消滅，是上訴人實無權單獨為此給付工程款之請求，原審認上訴人當事人不適格予以判決駁回洵無不當。另因系爭屋頂之瑕疵已經被上訴人定期限修補而未能完成，故被上訴人依法請求減少報酬，亦屬於法有據。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出刑事判決書二份、民事判決書一份、名片二張（以上均影本）及照片一幀為證，並聲請傳訊證人何月英、劉永鑫。

丙、本院依職權調閱臺灣高等法院八十八年度上易字第五一三一號何月英侵占案件刑事歷審案卷。

理由

一、本件上訴人於八十九年三月六日在本院準備程序中以言詞及書狀將上訴人之名稱由「甲○○○○○○○○」更正為「江萬宗」，核其當事人之地位係屬同一，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：其於八十六年十二月間向被上訴人承攬屋頂施作，共三十六萬五千三百七十一元，被上訴人除於八十七年六月三十日給付十五萬元外，尚欠二十一萬五千三百七十一元並未清償，屢經催討，被上訴人均置之不理。又上訴人當初雖係以宏達鋼板建材行之名義向被上訴人承包系爭工程，惟該建材行係由上訴人於八十四年一月間出資五十萬元所成立，上訴人經調閱營利事業統一發證設立登記申請書始知何月英竟以合夥方式辦理該建材行之設立登記，是故若依設立登記為據，認宏達鋼板建材行為合夥事業，至多可認何月英係勞務出資，又何月英業於八十六年十二月間聲明退夥，解散合夥事業，何月英並主張宏達鋼板建材行解散前所負債務、所享債權概由上訴人清償、收取，與其無涉，顯見合夥事業已完成清算程序而消滅，故上訴人自得以個人身分訴請被上訴人給付工程款。又被上訴人雖稱其於八十七年四月四日業已給付何月英十萬五千元，惟上訴人於八十七年三月間即已明確告知被上訴人關於宏達鋼板建材行業解散、清算，何月英無權受領款項，是被上訴人向何月英所為之給付自不生清償之效力，至被上訴人以系爭屋頂工程具漏水瑕疵，未經上訴人修補為由，主張該工程未完成，惟並未舉證有瑕疵之事實，且縱有瑕疵，被上訴人亦僅得請求修補瑕疵，是被上訴人以工程瑕疵為由拒付尾款，顯無可採。爰依承攬關係訴請被上訴人給付上開金額及自八十七年七月二十五日起（上訴人曾於八十七年七月十六日發存證信函，限被上訴人文到後七日清償，被上訴人於同年月十八日收受，是以清償期為八十七年七月二十四日）至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。

三、被上訴人則以：其係將系爭鐵屋屋頂工程委由宏達鋼板建材行施作，而該建材行既係由上訴人與何月英合夥，且何月英並未就合夥事務聲明退夥，亦未同意宏達建材行解散前所負債務、所享債權概由上訴人負責，甚至進行合夥事業之清算程序，況上訴人就與何月英之合夥事業究否有拆夥情事之說詞前後不一，又未能就此事實確實舉證以明其說，足見上訴人所述顯屬虛偽，渠等之合夥事業並未清算而消滅，是上訴人實無權單獨為此給付工程款之請求，且當初亦係由上訴人及何月英一起來洽談承攬事宜，在渠等所承作之鐵屋屋頂部分出現瑕疵時，被上訴人以慣有之連絡方式通知上訴人修補時，均係由何月英派人修補，是被上訴人將第二期款十萬五千元交付何月英受領，自屬有據，縱何月英於收取被上訴人所交付之工程款未繳回，致上訴人因而受有損害，亦屬上訴人與其合夥人間收款是否繳回之內部問題，自與被上訴人無涉，上訴人無權向被上訴人再為此部分款項之請求。另因系爭屋頂經花王企業有限公司驗收時發現有漏水之瑕疵，經被上訴人通知修補，由何月英派人前來修補後仍有瑕疵，嗣由被上訴人自行花費一萬多元僱工修補，才沒有再有漏水之情形，故被上訴人依法請求減少報酬，亦屬於法有據等語資為抗辯。

四、查上訴人起訴主張之事實，業據其提出送貨單及月帳單、商業登記資料、桃園縣稅捐稽徵處中壢分處函之影本各一份為證，被上訴人固不否認有將系爭鐵屋屋頂委由宏達鋼板建材行承作，該工程款含稅後為三十六萬五千三百七十一元，且其已給付第一期款十五萬元之事實，惟仍以前揭情詞置辯。則本件首應審究上訴人以其個人身分請求被上訴人給付工程款有無理由？

五、按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；又合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。民法第六百六十七條、第六百六十八條、第六百七十一條分別定有明文。

六、次按，各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。最高法院八十二年台上字第八○六號判決意旨可資參照。又按，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業所組成之團體，與個人有別。故以合夥名義與他人所訂之契約，契約關係應係存於合夥與該他人之間，而非存於各合夥人個人與該他人之間。最高法院八十九年台上字第九○五號判決意旨亦資參照。且按，合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本；又合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，此觀民法第六百八十二條第一項規定自明。最高法院十八年上字第二五三六號判例、八十四年台上字第二五一○號判決意旨亦資參照。

七、經查，被上訴人係與宏達鋼板建材行訂有承攬契約，此為兩造所不爭執，而宏達鋼板建材行係屬上訴人與何月英所合夥經營，業經證人即合夥人何月英證述在卷，並有上訴人所提出之營利事業統一發證設立登記申請書附卷可查，且上訴人在另案對何月英所提出之業務侵占刑事告訴中，亦不否認宏達鋼板建材行係其與何月英所組成之合夥，業經本院依職權調閱臺灣高等法院八十八年度上易字第五一三一號何月英侵占案件刑事歷審案卷查閱屬實，是上訴人一再辯稱宏達鋼材建材行係由其獨資設立云云，委不足採，堪認宏達鋼板建材行確係由上訴人與何月英所合夥經營，故上開承攬契約關係應係在於宏達鋼板建材行與被上訴人間，而非存於上訴人或何月英個人與被上訴人之間。又查，上訴人雖主張何月英業於八十六年十二月間聲明退夥，解散合夥事業，何月英並同意宏達鋼板建材行解散前所負債務、所享債權概由上訴人清償、收取，與其無涉，而由何月英聲明退夥以解散合夥事業及雙方協議日後由上訴人收取及清償宏達鋼板建材行之債權及債務，顯見合夥事業已完成清算程序而消滅云云，惟證人何月英則證稱：八十六年底時，伊和江萬宗是有講到要拆夥，各作各的。可是伊要其來清算公司的財產跟債務，其都不願意。且將合夥的名稱註銷，伊沒辦法，只好自己出來做。伊沒有講過伊退夥後要把合夥的債權、債務都讓其去負責，只是江萬宗有叫伊把帳冊留在建材行內等語。參互以觀，顯見上訴人及何月英並無繼續合夥之合意，是合夥之目的事業已不能完成，依民法第六百九十二條之規定合夥即因之而解散，且縱認何月英係退夥，則該合夥亦因合夥僅餘上訴人一人，當然歸於消滅，然合夥人於合夥清算前，仍不得請求合夥財產之分析，是合夥財產仍係由全體合夥人所公同共有，故在清算完結前，其合夥之關係仍不能歸於消滅。又所謂清算應由合夥人全體或由合夥人全體過半數決議所選任之清算人為之，而由上訴人與何月英之前開陳述觀之，顯見其二人就該合夥之清算並未合意選任清算人，故自應以合夥人全體為清算人。再清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，已如上述，本件上訴人與何月英所合夥經營之宏達鋼板建材行對被上訴人所享有之債權既屬合夥財產，且既尚在追索債權之程序，顯見該合夥之清算程序並未完結，尚屬合夥人全體所公同共有，非屬上訴人單獨所有，是上訴人辯稱因合夥人何月英已退夥，宏達鋼材建材行已經轉為江萬宗個人經營，故由江萬宗個人基於原承攬關係來請求云云，參諸前開說明，顯不足採。

八、綜上所述，上訴人基於個人身分依據承攬之法律關係，請求被上訴人給付二十一萬五千三百七十一元，及自民國八十七年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，難認有理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官　蕭惠芳~B 法 官　周舒雁~B 法 官　王士珮

~B 書記官　尤秋菊