八十九年度重訴字第二一號｜民事：請求返還價金等｜裁判日期：90 年 08 月 02 日

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度重訴字第二一號原　　　告　丁○○ 辛○○ 乙○○ 丙○○ 癸○○ 祥生針織股份有限公司法定代理人　庚○○ 原　　　告　甲○○ 壬○○ 被　　　告　全宏鑫建設股份有限公司法定代理人　戊○○ 被　　　告　己○○ 右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：主文被告全宏鑫建設股份有限公司應給付原告丁○○、辛○○、乙○○、丙○○、癸○○ 、祥生針織股份有限公司、甲○○、壬○○如附表一所示之金額，及均自民國九十年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告己○○應給付原告辛○○、乙○○、丙○○、癸○○、祥生針織股份有限公司、甲○○、壬○○如附表一所示之金額，及均自民國九十年年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告全宏鑫建設股份有限公司負擔百分之二十七、被告己○○負擔四十三，餘由原告依如附表二所示比例負擔。本判決第一項、第二項於原告分別以如附表二所示金額為被告全宏鑫建設股份有限公司、己○○供擔保後，得假執行；但被告全宏鑫建設股份有限公司、己○○如於假執行程序實施前，分別以如附表二所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠先位聲明：１、被告全宏鑫建設股份有限公司應給付原告丁○○新台幣 (下同) 一百六十四萬六千元及如附表三之一所示各期價金給付之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。添２、被告應連帶給付原告辛○○一百八十八萬五千元及如附表三之二所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告乙○○ 一百四十一萬元及如附表三之三所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告丙○○二百三十八萬三千元及如附表三之四所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告癸○○一百八十三萬三千元及如附表三之五所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告祥生針織股份有限公司 (以下簡稱祥生公司) 二百十五萬元及如附表三之六所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告甲○○四百四十六萬元及如附表三之七所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告壬○○二百萬元及如附表三之八所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。３、被告全宏鑫建設股份有限公司應給付原告丁○○十六萬四千六百元、原告辛 ○○十八萬八千五百元、原告乙○○十四萬一千元、原告丙○○二十三萬八千三百元、原告癸○○十八萬三千三百元、原告祥生公司二十一萬五千元、原告甲○○四十四萬六千元、原告壬○○二十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。４、原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：１、被告全宏鑫建設股份有限公司應給付原告丁○○一百四十四萬一千四百元、原告辛○○五十四萬四千一百元、原告乙○○三十九萬九千五百元、原告丙 ○○七十一萬四千三百元、原告癸○○五十一萬二千元、原告祥生公司六十三萬七千五百元、原告甲○○一百十六萬八千元、原告壬○○五十一萬零七百元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２、被告己○○應給付原告辛○○一百零七萬三千九百元、原告乙○○八十萬三千二百元、原告丙○○一百四十一萬三千七百元、原告癸○○一百零四萬二千元、原告祥生公司一百二十六萬九千五百元、原告甲○○二百七十五萬二千元、原告壬○○一百二十五萬八千三百元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、陳述：㈠先位部分：１、緣原告除丁○○係與全宏鑫建設有限公司簽訂房屋、土地買賣合約書外，其他原告則與全宏鑫建設有限公司及己○○分別訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買坐落台北縣中和市○○段二八張小段二三六－九、二三六－十、二三六－一一、二三六－一二、二三六－九四、二三六－七六、二三六－三、二三六－一四、二四○－二、二三九－一、二三六－一三、二三八－三、二三八、二三六－一○四、二三六－一一一、二三二－五、二二九－七四、二三二－二、二三四－四等十九筆土地上，以被告為起造人之中和市花園廣場預售屋，並已分別支付價金各為：原告丁○○部分，已付房屋價款六十萬八千元、已付土地價款一百零三萬八千元；原告辛○○部分，已付房屋價款新台幣六十三萬五千元、已付土地價款一百二十五萬元；原告乙○○部分，已付房屋價款四十七萬元、已付土地價款九十四萬元；原告丙○○部分，已付房屋價款八十萬一千元、已付土地價款一百五十八萬二千元；原告癸○○部分，已付房屋價款六十五萬三千元、已付土地價款一百十八萬元；原告祥生公司部分，已付房屋價款七十二萬元、已付土地價款一百四十三萬元；原告甲○○部分，已付房屋價款一百三十三萬元、已付土地價款三百十三萬元；原告壬○○部分，已付房屋價款五十八萬、已付土地價款一百四十二萬元。而全宏鑫建設有限公司於民國八十七年已改組為全宏鑫建設股份有限公司，依公司法一百零七條第二項之規定「變更組織後之公司，應承擔變更組織前公司之債務」，是全宏鑫建設有限公司已因改組而消滅其法人格，則其債務應由改組後之被告全宏鑫建設股份有限公司 (以下簡稱全宏鑫公司) 承擔，合先敘明。２、詎八十八年九月二十一日發生大地震後，該中和市花園廣場建物其地下室一、二、三層樓板、牆壁及樑柱已出現龜裂、破損及鋼筋外露，並有滲水現象。而地面建物各棟多戶亦出現明顯裂痕、破損等不能修補之結構性損害，此除有原告所提之現場照片外，更有「民視異言堂」全國性電視節目轉播系爭建物於災後之嚴重損害可資為憑 (詳原告提出之錄影帶) 。 ３、按依前述系爭建物之損害情形顯屬「結構性損害」，被告以此受結構性損害之建物為給付，已構成「不能修補」之不完全給付，依民法第二百二十七條類推適用第二百二十六條之規定，原告得拒絕前述具有結構性損害之建物給付；另依同法第二百五十六條、第二百五十九條之規定原告得解除房屋預定買賣契約並請求返還已支付之房屋價款。而另依原告丁○○與被告全宏鑫公司及其他原告與被告己○○訂立之土地預定買賣契約第八條第二款約定「本約土地上之房屋及車位由甲方（即原告）另向興建房屋人價購，甲方與房屋出售人簽訂之『房屋預定買賣契約書』和本約有不可分之連帶關係，故乙方（即被告）同意對本約及房屋出售人依『房屋預定買賣契約書』內所應履行之義務負連帶責任並同意行使有關解約之約定。甲方亦同意如違反本約或不履行本約之各項約定時，除喪失本約之權利外並同時喪失『房屋預定買賣契約書』之權利」，是原告既得依民法第二百五十六條解除與被告全宏鑫公司（興建房屋人）之「房屋預定買賣契約」，則依前述連帶條款之約定，原告亦得依此解除「土地預定買賣契約」並依同法第二百五十九條請求被告返還已支付之土地價款。４、次按，依民法第三百五十四條規定「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效力，或契約預定效用之瑕疵。但減之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」，及同法第三百五十九條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，物之買受人對買賣標的物有瑕疵，得向物之出賣人主張物之瑕疵擔保請求權。今系爭建物因地震而受結構性之損害，其顯有瑕疵且該瑕疵屬於不能修補之重大瑕庛，雖被告尚未交屋，然原告亦得解除契約。蓋原則上依民法第三百五十四條、第三百五十九條主張物之瑕疵擔保請求權，雖應於三百七十二條危險移轉後交付後始得主張，此係因標的物是否有瑕疵應以交付時為準；然若標的物於交付前已有瑕疵，且該瑕疵重大而不能修補時，則該瑕疵既已確定且於交付時仍然會存在者，此時不能苛求物之買受人於標的物交付時才能主張物之瑕疵擔保請求權，而理應於瑕疵發現時即可主張。且依最高法院七十二年度台上字第三七八七號判決意旨謂：買受人倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，亦可請求出賣人在危險移轉前負物的瑕疵擔保責任。是被告等雖尚未交屋，原告等本於上開最高法院判決意旨主張物之瑕疵擔保請求權亦無違誤。則被告應為給付之房屋既已因地震而受有不能修補之瑕疵，則依民法第三百五十九條及二百五十九條之規定，原告得解除契約並請求返還已支付之房屋價款；另依前述土地預定買賣契約書第八條第二款之約定，原告亦得解除「土地預定買賣契約」並依同法第二百五十九條請求被告返還已支付之土地價款。５、原告前已於八十八年十二月二日委託楊金順律師以八八德律字第三八六八號律師函代函被告解除房屋、土地預定買賣契約，並限期於七日內返還原告已付之房屋及土地價款，惟被告迄未返還，爰以起訴狀之送達重申解除契約之意思表示。６、末按，依消費者保護法第二十二條之規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，及同法二十三條之規定「刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任不得預先約定限制或拋棄」，是企業經營者提供不實之廣告，應對消費者因信賴該廣告所受之損害負賠償責任。本件被告全宏鑫公司所提供之廣告物中稱「中和市花園廣場，從規劃、設計到發包施工，其防颱、抗壓耐震之系數均遠超過工務局規定之標準，更榮獲第十三屆建築獎及八十六年度十大傑出優良建設公司施工品質全部真材實料，住在這裡，從此一勞永逸，居家安全有保障！」然台北縣中和市○○路一帶之建物其耐震程度為五級地震，今九二一地震大台北地區僅為四級地震，竟造成系爭建物嚴重損害，其顯欠缺該廣告物中保證之品質，原告等因信賴被告全宏鑫公司提供之該廣告，而與被告全宏鑫簽訂房屋預定買賣契約書，原告丁○○並因而與被告全宏鑫公司簽訂土地預定買契約書，其餘原告則與被告己○○簽訂土地預定買賣契約書，並分別已支付房屋、土地價款 (如前１所載) ，是依前所述消費者保護法第二十三條之規定，被告全宏鑫公司應賠償原告已交付房屋、土地價款之金額。另依消費保護法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害賠償額三倍以下之懲罰性賠償金」，是原告等因被告全宏鑫公司故意提供不實廣告而受有如前述已支付之房屋、土地價款之損害，並依消費者保護法第二十三條之規定提起訴訟，則原告等尚得依消費者保護法第五十一條之規定，向被告全宏鑫公司請求三倍以下之懲罰性賠償金。７、綜上所陳，被告全宏鑫公司應給付原告丁○○一百六十四萬六千元及如附表三之一所示各期價金給付之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告丁○○並暫先請求被告全宏鑫公司給付十六萬四千六百元之懲罰性違約金（其餘保留）及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。另被告全宏鑫建公司及己○○應連帶給付原告辛○○一百八十八萬五千元及如附表三之二所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告乙○○一百四十一萬元及如附表三之三所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告丙○○二百三十八萬三千元及如附表三之四所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告癸○○一百八十三萬三千元及如附表三之五所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告祥生公司二百十五萬元及如附表三之六所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告甲○○四百四十六萬元及如附表三之七所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息、原告壬○○二百萬元及如附表三之八所示各期價金給付之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。原告辛○○、乙○○、丙 ○○、癸○○、祥生公司、甲○○、壬○○並分別暫先請求被告全宏鑫公司給付十八萬八千五百元、十四萬一千元、二十三萬八千三百元、十八萬三千三百元、二十一萬五千元、四十四萬六千元、二十萬元之懲罰性違約金 (其餘保留) ，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。８、對被告抗辯所為之陳述： ⑴被告雖辯稱：系爭建物自九二一地震歷台北縣政府委託台灣省土木技師公會四次現場勘驗，皆評定為「綠色標誌」安全建物絕無結構受損之重大情事；且該社區陸續經承購戶現場驗收、點交，已逾六、七百戶承購戶交屋，若有結構或瑕疵問題何以得順利點交此六、七百戶。惟查被告所提四次現場勘驗，均係未經專業精密儀器所為之「初步評估」，並不具任何安全代表性。再觀諸楊雲竹技師於民視異言堂節目所言「假如說今天在這個大樓裏面全部住滿人我會判斷它是一危險建物，因為有這麼多人會造成傷害」、「假如今天住滿了工人，我不可能給它做安全，我會說那你要繼續去注意」，足見被告所提台灣省土木技師公會四次現場勘驗之評估並不具任何意義，被告欲以之為系爭建物之安全保障，實有不足。被告雖稱該民視異言堂節目，係經記者以移花木之手法、穿插後播出，並提出楊雲竹技師於八十九年一月五日所發表之聲明書為憑，然按民視電視台乃國內僅有之四家無線視台之一，該節目為全國性之電視節目，原告所提供該卷錄影帶上顯示系爭建物破損，並有建商及楊雲竹技師發表之言論，倘非真實，或被剪接，何以未見彼等採取法律訴追？再者，被告所提供楊雲竹技師之聲明書並未聲明該卷錄影帶乃遭剪接，且其所聲明之內容也無關系爭建物是否有結構安全之疑慮。縱認楊技師聲明系爭建物為安全，亦毫無任何意義，一者此乃楊技師個人意見，二者，楊技師之言論無法取代專業精密儀器鑑定之結果，被告爭執於此，顯非關重要。 ⑵次按被告雖另提出行政院災後重建推動委員會所頒「建築技術規則對建築物之耐震規定」答問手冊為抗辯，惟被告所提行政院災後重建推動委員會於八十八年十月八日所製作「建築技術規則對建築物之耐震規定」問答手冊，僅為俾利民眾「初步」研判建物是否安全及建物安全「簡易」檢查方法之「參考資訊」，被告貴為擁有一千餘戶之專業建商，承擔一千餘戶生命財產安全之重擔，竟企圖以該「初步研判」及「簡易檢查」建物安全之參考資訊來證明系爭建物為安全建物之草率作法，實屬貽笑大方，有違誠信。 ⑶末按被告雖提出混凝土試體抗壓強度試驗結果報告表作為系爭建物之混凝土抗壓強度遠超過法律規定之憑據，然查被告所提中華顧問工程公司「混凝土試體抗壓強度試驗結果報告表」之資料全屬八十八年九月二十一日大地震前之資料，縱認符合標準，亦係九二一大地震前之事實，焉能代表九二一大地震後仍符合標準？況系爭試體為水泥廠之試體並非為系爭建物之實際施作成品，又何能遽認系爭建物之混凝土強度已符合法規標準？綜上所述，系爭建物確因九二一大地震而發生不能修補之結構性損害，被告雖提出多項答辯，惟如前所述，均無法擔保系爭建物之安全，為此請判決如先位之聲明，否則將如同把原告驅入水泥墳墓般，將使原告坐以待斃。㈡備位部分：１、按依兩造間房屋預定買賣契約書第五條第二項及土地預定買賣契約書第四條第二項之約定「‧‧‧如逾付款明細表所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者，乙方即寄發催告函並於寄發日起算十五日後仍不到繳者，視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約；甲方並同意乙方沒收甲方房地總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳付價款為限，作為懲罰性之違約金‧‧‧」。惟本件係因八十八年九月二十一日凌晨發生台灣北部震度為四級之地震後，在尚未超過營建署公佈建築物設計所抵抗之最低水準下，系爭中和市花園廣場建物竟發生其地下室一、二、三層樓板、牆壁及樑柱已出現龜裂、破損及鋼筋外露，並有滲水現象，而地面建物各棟多戶亦出現明顯裂痕、破損。由於上開損害顯屬不能修補之結構性損害，原告迫於自身生命、財產之安全乃向被告解除契約並請求返還價金，是原告雖因不續繳款而有違約情事，然如前所述實因被告於震災後已無法提供原告住戶等建物安全之確實保障，原告不得已始為解約，故原告對此並無任何可歸責事由。２、退萬步言，縱認原告等解除契約不合法，按違約金之約定可區分為損害賠償額預定性違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受之損害係因不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權之效力所定之強制罰，致如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。查被告全宏鑫公司、己○○雖依前述契約之約定，發函原告等解除契約並沒收已繳價金，但本件誠如兩造間房屋預定買賣契約書第五條第二項及土地買賣契約書第四條第二項所明定，兩造間有關違約金之約定係屬懲罰性違約金，則如前所述被告既可另就因原告違約所受之損害加以請求，是其以房地總價百分之二十計算之金額或以已繳價款作為違約金，顯屬過高。３、又按違約金乃屬確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款。查鈞院另案八十九年度訴字第一三七○號判決雖亦認定被告以房地總價款百分之二十或已付價款全部作為違約金額屬過高，應核減為原告已付價款百分之三十之金額為適當，惟如前所述此將導致違約之程度較低、違約之時期較短、違約之時間較晚，且已繳價款較多者，須支付較多之違約金，顯亦非事理之平。４、末按衡量違約金是否過高、是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照。查本件既約定為懲罰性違約金被告就所受損害已可另向原告請求，且本件原告亦無任何可歸責事由，故違約金應以總價百分之三為合理，被告不得超額將原告已繳價金全數沒收，為此爰依民法第一百七十九條之規定，請求被告全宏鑫公司、己○○返還核減後之不當得利及法定遲延利息，如備位聲明第一、二項所示。５、對被告抗辯所為之陳述： ⑴被告辯稱系爭違約金之約定，依當事人之真意，洵屬損害賠償額預定型違約金云云，惟按兩造房屋預定買賣契約書第五條第二項及土地預定買賣契約書第四條第二項已明文約定「‧‧‧如逾付款明細表所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者，乙方即寄發催告函並於寄發日起算十五日後仍不到繳者，視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約；甲方並同意乙方沒收甲方房地總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳付價款為限，作為懲罰性之違約金‧‧‧」，依最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，足見兩造於契約內所約定違約金之性質為懲罰性違約金無疑。被告所稱：應探求當事人真意云云，並將之曲解為損害賠償額預定性違約金，實有違誤。 ⑵次按消費者保護法第十一條第二項雖規定「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，惟本件系爭契約係由被告制定，且原告就其內容有關違約金之性質為懲罰性違約金亦無混淆誤認，則何有消費者保護法第十一條第二項規定之適用？是被告就此所為之陳述亦有違誤。 ⑶另內政部所頒「預售屋買賣契約範本」第二十二條雖有賠償房地總價款百分之二十之違約金規定，惟其所規定者係損害賠償額預定性違約金，非本件所約定之懲罰性違約金，是實不得以彼類此。又所謂懲罰性違約金係以強制債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。查本件兩造所約定者既為懲罰性違約金，被告若能證明受有損害可另向原告請求，且本件係因被告無法提供原告住戶等建物安全之確實保障，原告不得已始為解約，原告對此並無可受歸責。是本件兩造有關懲罰性違約金之約定竟與內政部所頒「預售屋買賣契約範本」第二十二條有關損賠償額預定性違約金規定同為房地總價百分之二十顯屬過高，為此原告爰依民法第二百五十二條之規定請求酌減至房地總價百分之三，並依民法第一百七十九條之規定請求被告返還核減後之金額。至於被告稱其受有辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅、再行委託銷售佣金等積極損害及房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等消極損害云云，惟如前所述，若能舉證證明，應另向原告請求，非於本件懲罰性違約金之酌減中加以爭執。 ⑷又按原告請求酌減違約金及請求返還酌減後之金額者，係屬備位聲明，即若認原告先位解除契約請求返還價金之訴為無理由時，始為酌減違約金之請求。本件原告既解除契約在先，則契約已不存在，被告何能再為解約之理？是原告之真意係因被告興建之房屋有瑕疵故為解除契約請求返還價金；退步言，縱認原告解除契約不合法，惟因違約金之約定亦屬過高，故請求酌減違約金並返還酌減後之金額，故被告稱：原告等無故遲延繳款，嗣為被告等合法解除契約為原告等所不爭執云云，顯有誤會。 ⑸末按被告主張於解除契約後，可依民法第二百三十一條、第二百三十三條第一、三項規定向原告主張損害賠償，再依同法第三百三十四條之規定就酌減後懲罰性違約金以外之沒收金額逕為抵銷，並提出八十七、八十八年度同業利潤標準 (即總價百分之十四) 作為其所受損害之證明，亦有不足。蓋損害賠償之債，以實際上受有損害及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件 (最高法院四十八年台上字第四八一號參照) 。且此項損害之有無，又應由主張損害之人負舉證之責，則本件兩造買賣契約書所約定者既明示為懲罰性違約金，顯然雙方就損害賠償額並無預為約定，既無約定，則主張受有損害之被告，自應就其所受損害之有無及範圍負舉證之責。又被告主張就其對原告之損害賠償債權與酌減後懲罰性違約金以外之沒收金額逕為抵銷，此自屬對其有利之主張，依民事訴訟法第一百七十七條之規定，其亦應就損害賠償債權之存在 (實際上受有損害、有責任原因事實，並二者間有相當因果關係) 負舉證之責。被告就前述所為之舉證，依法應為嚴格的證明，則其未就實際所受損害為舉證，僅提出八十七、八十八年同業利潤標準為填塞，實有不足，此亦為最高法院八十八年台上字第一九六八號判決所同認。況本件被告除全宏鑫公司外尚包括己○○個人在內，則被告己○○既非建設公司，其提出同業利潤標準作為損害之證明，顯屬無據。是被告既就其所受損害無法舉證，其所為抵銷之抗辯自亦無理由。三、證據：提出房屋預定買賣契約書影本八件、土地預定買賣契約書影本八件、照片影本十八張、照片二十七張、廣告影本一件、錄影帶一捲、楊金順律師函影本四件、被告解除契約存證信函影本七件、本院八十九年度訴字第一三七○號民事判決影本一件、內政部內地字第八五八○五三一號函頒「預售屋買賣契約書範本」影本一件、本院八十九年度訴字第一三七○號民事判決影本一件為證。乙、被告方面：一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠系爭建物並未因九二一地震產生結構性損害，原告主張解除契約並無理由：１、按「中和市花園廣場」（下稱系爭建物）結構設計部分係由台灣省土木技師公會於八十四年八月十七日以前以八四省土技字第二二五四號審查通過在案，結構安全無虞，合先陳明。經查，九二一大地震發生翌日，工務局即派專業技師楊雲竹技師至系爭建物進行建築物震災後緊急評估，評估結果認定系爭建物為安全，並已張貼綠色標誌公告週知，有公告及楊雲竹技師之聲明書為憑，系爭建物並無任何不能修補之結構性損害，彰彰明甚。２、原告另以「民視異言堂」節目中楊雲竹技師陳述之片段主張系爭房屋為危險建築物云云，惟查證人楊雲竹於鈞院九十年二月十九日訊問時證稱「民視問我的時候，我是說如果有人住進去的話，吊裝物掉下來會傷到人的話，那就是危險地區，與結構安全無關」，是以該「民視異言堂」節目本不足以作為認定系爭建物係「危險建築物」之依據。更何況證人楊雲竹證稱「表面的地方有龜裂，是安全建物沒有問題，ＲＣ柱和砌磚的接縫地方有龜裂，『對整個結構沒有影響』，沒有看到鋼筋外露的情形；有看到一面磚牆他們正在打掉，那一面磚牆是第二次施工的磚牆，不屬於主結構，另外連續壁有滲水的情形，當時沒有人在施工，我請他們要抓漏，但漏水的情形不嚴重，『不至於影響結構的安全』。從當時到現在，已經經過一年多了，建物沒有變形，可以證明我當時的判斷是正確的」、「（問：一樓以上有無出現裂痕、破損的情形？）有。大部分是在柱子和磚牆接縫的地方不會很多，裂縫可能輕微裂縫也可能是嚴重裂縫而危及建築物的結構，『現場的裂縫是屬於輕微的裂縫是可以修復的』」，足證系爭建物並無結構安全之虞。３、又查本件施作系爭建物大樓之預拌混凝土車到達工地現場後由亞洲水泥股份有限公司指派檢測人員於預拌車進行澆置時依量做混凝土試體，並委託中華顧問工程司依ＣＮＳ標準施作試體抗壓強度試驗，有亞洲水泥股份有限公司出具之證明書為憑，而依財團法人中華顧問工程司對系爭建物之混凝土試體抗壓強度試驗結果報告，顯示系爭建物之混凝土施工抗壓強度遠超過建築技術規則之規定及設計之標準，本件中華顧問工程司檢驗之混凝土試體即為工地現場實際施作於系爭建物大樓之預拌混凝土。４、至原告主張台北縣中和市○○路一帶之建物耐震程度為五級地震並無依據，且系爭建物面臨九二一大地震之震度為五級，有交通部中央氣象局強震資料為憑，原告指為四級云云，亦非有據。㈡系爭建物並未因九二一地震致生結構性損害，已如右述，足證被告之施工均依法辦理，並無廣告不實之情形，則原告依消費者保護法第二十三條、第五十一條之規定請求被告賠償乙節，亦屬無據。㈢被告將原告已繳款項全數沒入作為違約金及損害賠償，並無過高之情形：１、本件當事人間沒收價金之違約金約定，論當事人之真意及契約之實質內容以觀，洵屬損害賠償預定型違約金： ⑴民法第九十八條規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，關於當事人真意之探求，「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之真實及其他一切資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意」，最高法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第二八號判例要旨揭示甚明。而對契約之解釋，同院十九年上字第五八號判例要旨「解釋當事人之契約，應於文義上及理論上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」，益證明當事人意思表示之推求務除卻文義之外，首就理論之推敲及立約當時之情況詳為斟酌，斷不可逕依文義反致失欲真意。 ⑵查，依本件兩造間締結各該房屋、土地買賣契約時所應適用之民法二百五十條第一項規定「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金」、同條第二項前段「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」、同條第二項但書「但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，足證違約金乃概以賠償額預定型違約金為原則，懲罰性約定為例外。 ⑶次查，所謂懲罰性違約金，依民法第二百五十條第二項但書之規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務，即須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定，此亦有最高法院七十年度台上字第四七八二號判決就懲罰性違約金之性質、要件認定甚明。按系爭房屋買賣契約書第十五條「違約規定」第二項約定「如甲方違反本契約各項約定時，乙方得沒收甲方房地總價款百分之二十計算金額，但該沒收之金額超過已繳款者，則以已繳付價款為限，乙方並得解除本約。但甲方如違反本約第五條之約定時則依該條之約定處理」，第五條「付款事項」第二項中段「‧‧‧如逾付款明細表所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者，乙方即寄發催告函並於寄發日（以郵戳為憑）起算十五日後仍不到繳者，視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約；甲方並同意乙方得沒收甲方房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳付價款為限，作為懲罰性之違約金‧‧‧」；土地買賣契約書第九條第二項、第四條第二項與上述約定大致相同。依前揭諸判決、判例要旨所示，比較各該契約二條文之規定，即可知： ⒈在買方（即原告等）一般重大違約之情況，概依房屋買賣契約書第十五條第二項、土地買賣契約書第九條第二項規定由賣方（被告等）沒收房地總價款百分之二十計算金額，賣方並得主張解約，該違約金為賠償型違約金無虞。 ⒉在買方遲延付款之情況，則依房屋買賣契約書第五條第二項中段、土地買賣契約書第四條第二項中段之約定必須由賣方另外踐行「定期催告」、「函告解約」後，方得沒收房地總價款百分之二十計算金額之違約金。如該二條約定之違約金係懲罰性違約金者，依民法第二百五十條第二項但書「 ‧‧‧即須支付‧‧‧」對懲罰性違約金規定為既得債權，賣方不必踐行「催告」、「解約」之要式，即可逕為請求，如此比較映證之下即知各該契約第五條（房屋買賣契約）、第四條（土地買賣契約）之約定，仍為損賠型違約金甚明，該違約金之性質本同於第十五條（房屋買賣契約）及第九條（土地買賣契約），均為損賠性違約金。 ⒊八十三年元月公布之消費者保護法第十一條第二項「定型化契約條款，如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，原告不善體察而僅以系爭契約書第五條（房屋買賣契約）及第四條（土地買賣契約）「‧‧‧懲罰性違約金」之贅餘字樣概認該部約定為懲罰性違約金，必招致購屋消費者另受債務不履行損害追償之重大不利益，除嚴重漠視當事人締約之真意，徒製造建商另行起訴求償之程序紛爭外，未見任何實益。 ⒋何況，該等「定型化契約係依造當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。故於通常情形，就同類契約之訂立，可收便捷、統合之效能，然就具體個案，如有特殊情形，仍應參酌訂約之內容，探求當事人之真意，解釋契約，不能專以定型化契約之條款為惟一憑據」，最高法院七十八年度台上字第二五五七號判決，就定型化契約中當事人意思之探求亦闡論極明。２、姑不論本件當事人間違約金約定之性質，違約金約定苟無違反社會相當性及平等原則自不得反於契約自由任為酌減： ⑴按系爭房屋及土地預定買賣契約書第五條第二項、第四條第二項大致分別規定買方（即原告）未依約按期繳款時，賣方得解除契約，並沒收按房屋及土地總價款百分之二十計算之金額，做為違約金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，有各該份契約書可憑。原告於訂約後無正當理由僅繳交部分價金，被告自得依據上開約定解除契約，並沒收至多按房屋及土地總價款百分之二十計算之金額充作違約金，殆無疑義。 ⑵查當事人約定違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院四十九年台上字第八○七號及五十一年台上字第十九號判例揭示甚明。從而，違約金酌減之額度自不得反於社會公允相當性及債權人損害之數額任意定之。 ⑶次查「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由原則」乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院首應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎－「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷，變更契約之內容。民法第二百五十二條「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」之前提原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。申言之，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時本不應過度限縮「契約自由」之真諦。 ⑷復查，本件房屋、車位及其基地之買賣，屬預售屋之買賣，原告等所繳納之價金，為被告等支付承攬工程者工程款之資金來源，且預售屋之買賣流程橫跨越數年度，倘購屋者於房地產景氣佳時購屋，而嗣於景氣跌落時動輒無故不續繳款，勢必間接造成無法如期完工之窘境，且建商另須行背負沈重之利息壓力、再次銷售之廣告、人事費用及承擔跌價風險，終致停工或倒閉而對其他承購人造成給付不能之重大社會問題，且建築產業上下牽連，如購屋者恣意拒繳價金，恐將肇生骨牌效應終不利於國家整體經濟，益證明此劣風不容助長。 ⑸再查，本件違約金沒收之額度既在中華民國政府內政部審核通過以八十五內地字第八五八○五三一號函修正公布所頒「預售屋買賣契約範本」第二十二條規定沒收價金總額百分之二十額度以內者，而該範本係歷經消費者代表與學者評鑑，基於保障消費者為目的，參酌整體產業市場需求而制定，誠已公允至極。在該額度以內之違約金本無過高之情事，即不應任為酌減。縱退步言之，原告就法院於酌減違約金之事實因素審查，如何排除學者、專家、行政機關反覆評量後所擬定之模範條款，而認為司法之審查優於民意參與之行政審查，迄未具體說明，徒以泛論未定之事實主張應將違約金酌減至總價百分之三，顯逾越消費者團體及行政主管機關廣徵民意後對契約自由之修正而圖直接另藉司法權力重複干涉人民已受修正之契約自由，洵為可議。 ⑹末查系爭房屋及土地預定買賣契約書係兩造充份閱覽後合意簽訂，相關權利義務之規範，契約書中定有明文，兩造自應同受拘束。又此契約對違約之規定，除對買方（即原告）違約課以沒收價金充作違約金之不利益外，當賣方（即被告）依各該契約書第十五條第一項及第九條第一項分別大致規定「若賣方違約不實、不履行本契約移交標的物之義務時，賣方除應退還已收價金外，應同時賠償所收價金同額之違約金‧‧‧」，房屋預定買賣契約書第七條第二段約定「如乙方逾期完工者，每逾乙日應按甲方已繳房地價款仟分之一計算延遲利息予甲方」，亦課賣方應全額支付違約金之義務，此義務猶重於買方 (原告等) 以總價百分之二十作為最高額度，契約雙方當事人之權利義務，洵稱對等，並無顯失公平之處。 ⑺另系爭契約所約定違約金數額乃以房地總價百分之二十為上限，是違約後不利之效果，原告早就知之甚詳；而各該系爭房地不貲，原告在訂約前，即應已審慎考慮履約之可能性及未能履約之風險，然其卻於契約締結後無故未再履約，是其實不得以自己單方無故違約後，再主張違約金過高，請求法院酌減相當之數額。３、縱使原告等能證明本件違約金額度過高，亦無由核減至總價百分之三之程度： ⑴違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，足徵法院並非不必俟債務人之抗辯即可予以核減，最高法院七十年度台上字第四六五五號判決同此，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量。法院於酌定違約金數額時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定，因原告之違約行為致被告受有之積極損害有：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害有：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等。 ⑵本件既因原告等未依約給付買賣價款，致遭被告等解除買賣契約，為完全可歸責於原告之事由所致，被告亦受有利息之損失，其後再行出售勢必增加廣告及人事費用等支出，適逢目前房地產不景氣，房市普遍下跌，被告等再次脫手不易等一切情況，揆諸簽約當時雙方為確保履約所簽訂之違約金締約真意暨內政部預售屋買賣契約範本，當不至如原告所言僅以「總價百分之三」即足生惡意違約之懲罰或預估損賠之強制效果。４、縱認本件之違約金為懲罰性違約金，被告謹以九十年七月十三日辯論意旨狀繕本之送達為抵銷之意思表示： ⑴原告等無故遲延繳款，嗣為被告等合法解除契約為原告等所不爭執。 ⑵被告於解除契約後，自可依民法第二百三十一條第一項、第二百三十三條第一、三項等之規定，向原告主張損害賠償，再依同法第三百三十四條之規定就酌減後懲罰性違約金以外之沒收金額逕為抵銷。 ⑶被告等主張依財政部核定之八十五年至八十八年度不動產資興建及租售業同業利潤標準淨利為總價之百分十四，逕認作被告等所失利益。該利潤標準為財政部每年就營利事業各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為準，並徵詢各同業公會之意見核定，詳為審酌後訂定，實已窮究建築同業客觀事實及社會經濟情況在內，自得為認定被告等所受損害暨所失利益之依據供被告等憑為抵銷。另被告全宏鑫公司支付廣告代銷費（房地總價之百分之五），則為被告全宏鑫公司所受之損害，被告併主張抵銷之（即被告全宏鑫公司主張有損害賠償債權而主張抵銷之金額為：原告丁○○－六十九萬五千二百元、原告辛○○－八十六萬九千二百元、原告乙○○－六十七萬四千五百元、原告丙○○－八十二萬九千六百元、原告癸○○－七十四萬三千元、原告祥生公司－七十九萬元、原告甲○○－一百六十五萬六千元、原告壬○○－七十萬八千四百元；被告己○○主張有損害賠償債權而主張抵銷之金額為：原告丁○○－六十萬零六百元、原告辛○○－八十二萬一千八百元、原告乙○ ○－六十三萬八千四百元、原告丙○○－七十八萬五千四百元、原告癸○○ －六十四萬四千元、原告祥生公司－七十四萬九千元、原告甲○○－一百七十六萬四千元、原告壬○○－七十五萬四千六百元) 。三、證據：提出公告影本一件、楊竹雲技師聲明書影本一件、財團法人中華顧問工程司混凝土試體抗壓強度試驗結果報告表影本一份、亞洲水泥股份有限公司證明書影本一件、交通部中央氣象局強震資料影本一件、台灣省土木技師公會八十四年八月十七日八四省土技字第二二五四號函影本一件、「建築技術規則對建築物之耐震規定」答問手冊影本二張、廣告銷售代理合約書影本一件、同業利潤標準一份為證。並聲請訊問證人楊竹雲。理由一、原告原起訴僅請求如先位部分之聲明所示，嗣於九十年二月十九日為訴之追加，依不當得利之法律關係請求如備位聲明所示，被告就原告所為訴之追加雖表示不同意，惟經核原告所為訴之追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許，先予敘明。二、原告起訴主張：原告除丁○○係與被告全宏鑫公司簽訂房屋、土地預定買賣契約書外，其他原告辛○○等七人則與被告全宏鑫公司及己○○分別訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買坐落台北縣中和市○○段二八張小段二三六－九等十九筆土地上之中和市花園廣場預售屋，並已分別支付價金各為：原告丁○○部分，已付房屋價款六十萬八千元、已付土地價款一百零三萬八千元；原告辛○○部分，已付房屋價款新台幣六十三萬五千元、已付土地價款一百二十五萬元；原告乙○ ○部分，已付房屋價款四十七萬元、已付土地價款九十四萬元；原告丙○○部分，已付房屋價款八十萬一千元、已付土地價款一百五十八萬二千元；原告癸○○ 部分，已付房屋價款六十五萬三千元、已付土地價款一百十八萬元；原告祥生公司部分，已付房屋價款七十二萬元、已付土地價款一百四十三萬元；原告甲○○ 部分，已付房屋價款一百三十三萬元、已付土地價款三百十三萬元；原告壬○○ 部分，已付房屋價款五十八萬、已付土地價款一百四十二萬元。詎八十八年九月二十一日發生大地震後，該中和市花園廣場之系爭建物地下室一、二、三層樓板、牆壁及樑柱已出現龜裂、破損及鋼筋外露，並有滲水現象，而地面建物各棟多戶亦出現明顯裂痕、破損等不能修補之結構性損害。按系爭建物之損害情形顯屬「結構性損害」，被告以此受結構性損害之建物為給付，已構成「不能修補」之不完全給付，依民法第二百二十七條類推適用第二百二十六條之規定，原告等得拒絕前述具有結構性損害之建物給付，另依同法第二百五十六條、第二百五十九條之規定原告等得解除房屋買賣契約並請求返還已支付之房屋價款。另依土地預定買賣契約第八條第二款之連帶條款之約定，原告等亦得解除土地買賣契約並依民法第二百五十九條請求被告返還已支付之土地價款。又系爭建物因地震而受結構性之損害，雖被告尚未交屋，然因系爭建物於交付前已有瑕疵，且該瑕疵重大而不能修補，則該瑕疵既已確定且於交付時仍然會存在，依最高法院七十二年度台上字第三七八七號判決意旨，原告等依民法第三百五十九條及二百五十九條之規定得解除契約，並請求被告返還已支付之房屋及土地價款如先位聲明第一、二項所示。又本件被告全宏鑫公司所提供之廣告物中稱「中和市花園廣場，從規劃、設計到發包施工，其防颱、抗壓耐震之系數均遠超過工務局規定之標準，更榮獲第十三屆建築獎及八十六年度十大傑出優良建設公司施工品質全部真材實料，住在這裡，從此一勞永逸，居家安全有保障！」然台北縣中和市○○路一帶之建物其耐震程度為五級地震，今九二一地震大台北地區僅為四級地震，竟造成系爭建物嚴重損害，其顯欠缺該廣告物中保證之品質，原告等因信賴被告全宏鑫公司提供之該廣告，而與被告全宏鑫公司、己○○簽訂房屋、土地預定買賣契約書，並分別已支付房屋、土地價款，是依消費者保護法第二十三條規定，被告全宏鑫公司應賠償原告等已交付房屋、土地價款之金額。另依消費保護法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害賠償額三倍以下之懲罰性賠償金」，是原告等因被告全宏鑫公司故意提供不實廣告而受有已支付之房屋、土地價款之損害，並依消費者保護法第二十三條之規定提起訴訟，則原告等尚得依消費者保護法第五十一條之規定，向被告全宏鑫公司請求三倍以下之懲罰性賠償金，爰暫請求已支付房屋及土地價款十分之一之懲罰性賠償金，如先位聲明第三項所示。退萬步言，縱認原告等解除契約不合法，查被告全宏鑫公司、己○○雖依房屋預定買賣契約書第五條第二項及土地預定買賣契約書第四條第二項之約定，發函原告等解除契約並沒收已繳價金，但本件誠如該等條項所明定，兩造間有關違約金之約定係屬懲罰性違約金，則被告既可另就因原告等違約所受之損害加以請求，是被告以房地總價百分之二十計算之金額或以已繳價款作為違約金，顯屬過高。且本件原告等亦無任何可歸責事由，故違約金應酌減為房地總價百分之三為合理，被告不得超額將原告等已繳價金全數沒收，為此爰依民法第一百七十九條之規定，請求被告全宏鑫公司、己○○返還核減後之不當得利及法定遲延利息，如備位聲明第一、二項所示等語。被告則以：系爭建物並未因九二一地震產生結構性損害，原告主張解除契約並無理由，而被告之施工均依法辦理，並無廣告不實之情形，原告依消費者保護法第二十三條、第五十一條之規定請求被告賠償，亦屬無據。又本件兩造間沒收價金之違約金約定，論當事人之真意及契約之實質內容以觀，屬損害賠償預定型違約金，且不論本件兩造間違約金約定之性質為何，該違約金約定並無違反社會相當性及平等原則，不得反於契約自由任為酌減。縱使原告等能證明本件違約金金額過高，亦無由核減至總價百分之三之程度。又縱認本件之違約金為懲罰性違約金，被告等於解除契約後，自可依民法第二百三十一條第一項、第二百三十三條第一、三項等之規定，向原告主張損害賠償，再依同法第三百三十四條之規定主張就酌減後懲罰性違約金以外之沒收金額逕為抵銷。故被告等主張依財政部核定之八十五年至八十八年度不動產資興建及租售業同業利潤標準淨利為總價之百分十四，逕認作被告等所失利益，另被告全宏鑫公司支付廣告代銷費（房地總價之百分之五），則為被告全宏鑫公司所受之損害，被告等主張抵銷之等語資為抗辯。三、查原告丁○○於八十六年五月二十八日與被告全宏鑫公司訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買坐落台北縣中和市○○段二八張小段二三六－九、二三六－十、二三六－一一、二三六－一二、二三六－九四、二三六－七六、二三六－三、二三六－一四、二四○－二、二三九－一、二三六－一三、二三八－三、二三八、二三六－一○四、二三六－一一一、二三二－五、二二九－七四、二三二－二、二三四－四等十九筆土地上之中和市花園廣場預售屋Ｃ九棟十七樓及地下二層編號三八七之停車位，約定房屋總價為二百五十三萬元、土地總價為四百二十九萬元，已付房屋價款六十萬八千元、土地價款一百零三萬八千元；原告辛○○於八十五年十一月二十三日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ｃ十棟六樓及地下二層編號三四五之停車位，約定房屋總價為三百零三萬元、土地總價為五百八十七萬元，已付房屋價款六十三萬五千元、土地價款一百二十五萬元；原告乙○○於八十六年一月三十日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ｃ六棟三樓及地下三層編號一五四之停車位，約定房屋總價為二百三十五萬元、土地總價為四百五十六萬元，已付房屋價款四十七萬元、土地價款九十四萬元；原告丙○○於八十六年四月七日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ｂ十棟六樓及地下二層編號二五九之停車位，約定房屋總價為二百八十九萬元、土地總價為五百六十一萬元，已付房屋價款八十萬一千元、土地價款一百五十八萬二千元；原告癸○○ 於八十七年五月五日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ａ二棟二十樓及地下二層編號四○九之停車位，約定房屋總價為二百七十萬元、土地總價為四百六十萬元，已付房屋價款六十五萬三千元、土地價款一百十八萬元；原告祥生公司於八十六年三月一日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ｂ一棟八樓及地下三層編號五五之停車位，約定房屋總價為二百七十五萬元、土地總價為五百三十五萬元，已付房屋價款七十二萬元、土地價款一百四十三萬元；原告甲○○於八十五年八月九日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ｓ三棟一、二樓及地下二層編號二四二之停車位，約定房屋總價為五百四十萬元、土地總價為一千二百六十萬元，已付房屋價款一百三十三萬元、土地價款三百十三萬元；原告壬○○於於八十五年十二月二日分別與被告全宏鑫公司、己○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買中和市花園廣場預售屋Ｂ二棟十二樓及地下三層編號九三之停車位，約定房屋總價為二百三十一萬元、土地總價為五百三十九萬元，已付房屋價款五十八萬元、土地價款一百四十二萬元 (原告丁○○等八人之付款明細均詳如附表三所示) 。而自八十八年九月二十一日之後，原告等均未再繳付房屋、土地價款，被告亦未辦理交屋等事實，為兩造所不爭執，且有原告等提出之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本各八件在卷可稽，以上事實堪信為真實。四、原告之先位請求部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查原告主張系爭中和市花園廣場之建物，於八十八年九月二十一日發生大地震後，地下室一、二、三層樓板、牆壁及樑柱已出現龜裂、破損及鋼筋外露，並有滲水現象，而地面建物各棟多戶亦出現明顯裂痕、破損等不能修補之結構性損害，係提出原證二之照片影本十八張、原證四之照片二十七張，及「民視異言堂」節目所錄製之錄影帶一捲為據。惟查，僅憑原告提出之照片、錄影帶等，並不能證明系爭建物經「九二一」地震後，已受有如原告所稱「不能修補之結構性損害」。況且，系爭建物於發生「九二一」地震後，經台北縣政府工務局委派土木技師楊雲竹至現場檢查，於八十八年九月三十日初步檢查後公告之評估結果，認系爭建物為「安全」，有被告提出之公告影本一件在卷可按。至於原告復主張：楊雲竹技師於民視異言堂節目中稱「假如說今天在這個大樓裏面全部住滿人我會判斷它是一危險建物，因為有這麼多人會造成傷害」、「假如今天住滿了工人，我不可能給它做安全，我會說那你要繼續去注意」，足見被告所提土木技師至現場勘驗之評估並不具任何意義云云，然依證人楊雲竹於本院審理時到庭證稱：表面的地方有龜裂，是安全建物沒有問題，ＲＣ柱跟砌磚的接縫地方有龜裂，對整個結構沒有影響，沒有看到鋼筋外露的情形，有看到有一面磚牆他們正在打掉，那一面磚牆是第二次施工的磚牆，不屬於主結構，另外連續壁有滲水的情形，當時沒有人在施工，我請他們要抓漏，但漏水的情形不嚴重，不至於影響結構的安全。從當時到現在，已經經過一年多了，建物沒有變形，可以證明我當時的判斷是正確的。一樓以上有裂痕、破損情形，大部分是在柱子跟磚牆接縫的地方有裂縫，對建築結構沒有影響，有裂縫的地方不會很多，現場的裂縫是屬於輕微的裂縫是可以修復的等語，可見原告僅憑證人楊雲竹於民視異言堂節目所言，即指系爭建物受有「不能修補之結構性損害」，尚非可取。從而，原告既不能舉證證明系爭建物受有「不能修補之結構性損害」，其等主張依不完全給付或買賣瑕疵擔保之規定解除系爭房屋、土地買賣契約，並依民法第二百五十九條規定請求被告全宏鑫公司、己○○返還已支付之房屋、土地價款，即無理由，應予駁回。另原告主張：被告全宏鑫公司所提供之廣告不實，系爭建物缺乏廣告中保證之品質，因「九二一」地震而發生嚴重損害，致原告等因信賴被告全宏鑫公司提供之該廣告，而簽訂系爭房屋、土地買賣契約，並受有已支付房屋、土地價款之損害，原告等依消費者保護法第五十一條之規定，得向被告全宏鑫公司請求三倍以下之懲罰性賠償金，爰暫請求已支付房屋及土地價款十分之一之懲罰性賠償金云云，原告亦未舉證證明其等有何因被告全宏鑫公司廣告不實而受損害之情事，是原告此項請求亦屬無據，應予駁回。五、原告之備位請求部分：㈠查兩造所簽訂之房屋預定買賣契約書第五條第二項及土地預定賣賣契約書第四條第二項均約定「‧‧‧如逾付款明細表所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者，乙方 (按即賣方) 即寄發催告函並於寄發日 (以郵戳為憑) 起算十五日後仍不到繳者，視同甲方 (按即買方) 違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約；甲方並同意乙方沒收甲方房地總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳付價款為限，作為懲罰性之違約金‧‧‧」，而因原告丁○○等八人自八十八年九月二十一日之後即均未再繳付房屋、土地價款，被告全宏鑫公司、己○○已依前開契約條款之約定，寄發存證信函予原告等主張解除契約及聲明沒收已繳價款等情，為兩造所不爭執，且有原告提出之存證信函影本七件 (原告癸○○未提出存證信函) 在卷可憑，以上事實堪信為真實，是被告全宏鑫公司、己○○解除系爭房屋、土地買賣契約，應屬合法。㈡茲應審究者為，前開契約條款關於違約金之約定，係屬懲罰性違約金，或為賠償額預定性違約金之性質？查被告雖主張：依當事人之真意及契約之實質內容以觀，應屬賠償額預定性違約金云云，然查，前開契約內容既已載明賣方得沒收房地總價百分之二十之金額或已繳價款作為懲罰性之違約金，其文義至明，契約當事人之真意即以該沒收價金作為懲罰性質之違約金無疑。被告捨契約文字，謂依當事人之真意及契約之實質內容以觀，應屬賠償額預定性違約金云云，要非可採。況且，依前述被告寄發予原告之存證信函之記載，被告全宏鑫公司、己○○於當時亦均稱：解除房屋暨土地預定買賣契約書，並聲明沒收已繳價款，充作懲罰性違約金等語，亦足佐見兩造訂約之真意，即以該沒收價金作為懲罰性質之違約金甚明。被告嗣於本件訴訟中始改而主張為賠償額預定性之違約金云云，顯屬臨訟砌詞，洵非可取。㈢查前開契約條款中沒收已繳價金之約定，性質應屬懲罰性違約金，已如前述，按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，且原告已付之價金非屬任意給付之違約金，則於被告合法解除系爭房屋、土地買賣契約，並向原告表示沒收已繳價款作為違約金，原告於備位聲明請求法院斟酌該違約金是否過高並判斷應否予以酌減，自屬可採。按衡量違約金是否過高、是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號判例可資參照。本院審究兩造前開契約條款關於違約金之約定，係屬於懲罰性質之違約金，債務人有履行契約義務，如不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，尚另得請求履行債務及不履行之損害賠償（故其違約金是否過高，不得僅據被告因原告不履行契約所生之損害為斷），本件兩造簽約日期為八十五年至八十七年間，當時房地產行情正陷於長期不景氣中，經歷九二一大地震，成屋交易價格更是低迷，空屋轉手不易，建商降價求售者眾，近新舊政府交接，財經政策之變動，導致政經局勢不穩，自八十九年三月份迄今，股市集中市場加權指數由九千多點崩跌至五千餘點，為眾所週知之事，而本件係預售屋之買賣，買受人配合工期而分期付款，原告等已分別繳付約百分之二十至二十八不等之房屋、土地買賣價金等情狀，認以房地總價百分之二十之金額或已付價款全部作為懲罰性違約金，實屬過高，應核減為房地總價百分之六之金額較適當 (即被告全宏鑫公司得沒收原告丁○○違約金金額為四十萬九千二百元；被告全宏鑫公司得沒收原告辛○○違約金金額為十八萬一千八百元、被告己○○得沒收原告辛○○違約金金額為三十五萬二千二百元；被告全宏鑫公司得沒收原告乙○○違約金金額為十四萬一千元、被告己○○得沒收原告乙 ○○違約金金額為二十七萬三千六百元；被告全宏鑫公司得沒收原告丙○○違約金金額為十七萬三千四百元、被告己○○得沒收原告丙○○違約金金額為三十三萬六千六百元；被告全宏鑫公司得沒收原告癸○○違約金金額為十六萬二千元、被告己○○得沒收原告癸○○違約金金額為二十七萬六千元；被告全宏鑫公司得沒收原告祥生公司違約金金額為十六萬五千元、被告己○○得沒收原告祥生公司違約金金額為三十二萬一千元；被告全宏鑫公司得沒收原告甲○○違約金金額為三十二萬四千元、被告己○○得沒收原告甲○○違約金金額為七十五萬六千元；被告全宏鑫公司得沒收原告壬○○違約金金額為十三萬八千六百元、被告己○○ 得沒收原告壬○○違約金金額為三十二萬三千四百元) 。本件系爭房屋、土地買賣契約既經被告全宏鑫公司、己○○合法解除，被告全宏鑫公司、己○○收取原告等已付房地價款，就超過房地總價百分之六以上部分，係無法律上之原因而受有利益，是原告丁○○等八人依民法第一百七十九條之規定，得請求被告返還如附表一所示之不當得利及自九十年二月二十日（即自追加起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈣至於被告復抗辯：被告全宏鑫公司、己○○於解除契約後，可依民法債務不履行關於給付遲延之規定，向原告主張損害賠償，再依民法第三百三十四條規定主張就酌減後懲罰性違約金以外之已收取價款金額 (即被告應依不當得利規定返還原告之金額) 逕為抵銷。故被告全宏鑫公司、己○○主張依財政部核定之八十五年至八十八年度不動產資興建及租售業同業利潤標準淨利為總價之百分十四，逕認作其等所失利益，另被告全宏鑫公司支付廣告代銷費（房地總價之百分之五），則為被告全宏鑫公司所受之損害，被告等主張抵銷云云。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條固有明文規定，然「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言」，最高法院著有五十五年台上字第二七二七號判例可資參照，是本件原告雖自八十八年九月二十一日之後有遲延給付房屋、土地買賣價金之情事，但系爭房屋、土地買賣契約既嗣經合法解除，依民法第二百六十條規定，僅為被告因原告給付遲延而發生之舊損害賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，被告應不得請求原告賠償因契約消滅所發生之損害。查被告所主張：依不動產資興建及租售業同業利潤標準淨利為總價之百分十四，故依房地總價百分之十四計算為被告等所失利益，又被告全宏鑫公司支付廣告代銷費為房地總價之百分之五，亦為被告全宏鑫公司所受之損害云云，無非均為被告因系爭房屋、土地買賣契約消滅所生損害之問題，並非因原告遲延給付買賣價金而生之損害，故被告主張對原告有前揭所述之損害賠償債權 (原告對其等負有前揭所述之損害賠償債務) ，進而主張與其等所負應返還如附表一所示不當得利之債務互為抵銷，即非可採。六、綜上所述，原告備位聲明依民法第一百七十九條之規定，訴請被告返還如附表一所示之不當得利及自九十年二月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求及先位聲明之請求，則屬無據，應予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。九、原告丁○○等八人共同起訴請求被告分別給付，其等請求應受判決事項聲明之金額不同，於本件訴訟之利害關係有異，爰依民事訴訟法第八十五條第一項但書之規定，依其利害關係比例，命分別負擔訴訟費用。據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　八　　　月　　　二　　　日臺灣板橋地方法院民事第二庭 ~B法　官　戴嘉清右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　八　　　月　　二十　　　日 ~B書記官李宏明 ~F0 ~T40 附表一： ┌───┬───────────────┬───────────────┐ │原告│被告全宏鑫公司應返還之金額 │被告己○○應返還之金額 │ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │丁○○│ 1,236,800元 │無 │ │ │(已繳1,646,000減違約金409,200)│ │ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │辛○○│ 453,200元 │ 897,800元 │ │ │ (已繳635,000減違約金181,800)│(已繳1,250,000減違約金352,200)│ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │乙○○│ 329,000元 │ 666,400元 │ │ │ (已繳470,000減違約金141,000)│ (已繳940,000減違約金273,600)│ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │丙○○│ 627,600元 │ 1,245,400元 │ │ │ (已繳801,000減違約金173,400)│(已繳1,582,000減違約金336,600)│ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │癸○○│ 491,000元 │ 904,000元 │ │ │ (已繳653,000減違約金162,000)│(已繳1,180,000減違約金276,000)│ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │祥生公│ 555,000元 │ 1,109,000元 │ │司 │ (已繳720,000減違約金165,000)│(已繳1,430,000減違約金321,000)│ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │甲○○│ 1,006,000元 │ 2,374,000元 │ │ │(已繳1,330,000減違約金324,000)│(已繳3,130,000減違約金756,000)│ ├───┼───────────────┼───────────────┤ │壬○○│ 441,400元 │ 1,096,600元 │ │ │ (已繳580,000減違約金138,600)│(已繳1,420,000減違約金323,400)│ └───┴───────────────┴───────────────┘ ~F0 ~T40 附表二： ┌───┬─────────┬───────────┬───────┐ │ │得為假執行之擔保金│被告得免為假執行之擔保│原告應負擔訴訟│ │ │額 │金額 │費用之比例 │ │原告├────┬────┼─────┬─────┤ │ │ │被告全宏│被告游金│被告全宏鑫│被告己○○│ │ │ │鑫公司 │德 │公司 │ │ │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │丁○○│ 413,000│ 無│ 1,236,800│ 無│百分之二‧八 │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │辛○○│ 152,000│ 300,000│ 453,200│ 897,800│百分之三‧五 │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │乙○○│ 110,000│ 223,000│ 329,000│ 666,400│百分之二‧七 │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │丙○○│ 210,000│ 416,000│ 627,600│ 1,245,400│百分之三‧七 │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │癸○○│ 164,000│ 302,000│ 491,000│ 904,000│百分之三 │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │祥生公│ 185,000│ 370,000│ 555,000│ 1,109,000│百分之三‧四 │ │司 │ │ │ │ │ │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │甲○○│ 336,000│ 792,000│ 1,006,000│ 2,374,000│百分之七‧七 │ ├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤ │壬○○│ 148,000│ 366,000│ 441,400│ 1,096,600│百分之三‧二 │ └───┴────┴────┴─────┴─────┴───────┘

臺灣新北地方法院八十九年度重訴字第二一號

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