九十年度簡上字第二六八號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：92 年 08 月 19 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　九十年度簡上字第二六八號上　訴　人即反訴被告　葉田在即祥新鐵工廠訴訟代理人　甲○○ 許永昌律師被　上訴人即反訴原告　吳宗龍即南和工程行籍設臺現住臺訴訟代理人　鍾明達律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年六月四日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十年度板簡字第五三二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院判決如左：主文上訴駁回。本訴第二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實壹、本訴部分：甲、上訴人即反訴被告方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）四十四萬五千七百一十二元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人自承上訴人已完成第一期、第二期工程即「結構完工」及「梯腳踏板」部分，復以上訴人未完成梯腳踏板、Ｃ型鋼底座加強，應分別扣款二十萬元、一萬二千元，顯有矛盾，而被上訴人辯稱：梯腳踏板部分其另委由訴外人耀陞公司施作等語，惟兩造之承攬契約係於民國八十九年六月七日、十日訂立，被上訴人於工程甫施工未久，旋於八十九年六月七日委請他人就相同工程報價，顯與常理有悖，且被上訴人所提之估價單，尚不足以證明本件工程油漆部分確由該公司完成，況本件工程第四期之油漆部分，係指梯腳踏板防鏽之紅丹漆，上訴人業已完成，另被上訴人於原審認諾應付之工程款為七萬七千零三十二元，就此部分應為上訴人勝訴之判決。㈡本件工程總價原訂為六十五萬元，嗣追加材料費八萬一千九百十二元，總工程款為七十三萬一千九百一十二元，被上訴人僅支付十九萬五千元，扣除上訴人未施作之扶手部分九萬一千二百元，尚應給付上訴人四十四萬五千七百十二元。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本件工程圖面影本三件、利商股份有限公司銷貨退回單影本一件、銷貨單影本二件、達程鋼鐵有限公司送貨單影本六件、政宏起重行估價單影本二件為證，並聲請訊問證人蔡進財、楊朝宗、雲國興，及向迪廣股份有限公司調閱該公司與被上訴人間之承攬契約暨相關資料。乙、被上訴人即反訴原告方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分報酬，民法第五百零五條定有明文。上訴人就所承攬之工作第二期梯腳踏板部分，並未按圖施工，嗣即停工而未完成，被上訴人因趕工之故，方變更設計，由德記公司完成，第三期扶手部分上訴人則未施作，第四期油漆工程係工程結構完工後所上最後一道漆，含扶手部分之油漆，亦非上訴人完成，上訴人所施作之紅丹漆乃梯腳踏板部分，為防鏽所必需，並非約定之第四期油漆工程，至追加之材料費八萬六千餘元，係被上訴人收回工程後所追加，由被上訴人自行進貨支出，與上訴人無關，並未包括在工程款之內，上訴人應已無報酬請求權存在。㈡兩造係於八十九年五月七日訂立承攬契約，同年月十日補充各期工程進度，並追加連帶保證人，契約書上記載之日期誠屬筆誤，此觀之契約第四條開工日期為八十九年五月二十五日，完工日期為八十九年六月九日自明，另被上訴人並未就七萬七千零三十二元之工程款為認諾，該筆金額乃被上訴人於原審與上訴人試行和解所為之讓步，被上訴人自無給付義務。㈢本件工程上訴人未於約定期限完工，依兩造之約定，上訴人應就逾期之日數，每日賠償被上訴人按工程款竣工決算總金額百分之五計算違約金，本件總工程款為六十五萬元，原訂於八十九年六月九日完工，因上訴人違約，延至同年十月十五日始完工，遲延日數共計一百二十八日，上訴人應賠償之金額為四百十六萬元，被上訴人自得以之與上訴人主張之承攬報酬七萬七千零三十二元抵銷。三、證據：援用第一審所提證據。貳、反訴部分：甲、反訴原告即被上訴人方面一、聲明：反訴被告應給付反訴原告四十一萬零四百六十八元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、陳述：按就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，得提起反訴，民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款定有明文。本件反訴被告承攬之工程關於梯腳踏板部分未按圖施工，且依兩造之約定，反訴被告未於約定期間內完工，應按逾期日數，每日賠償反訴原告以工程竣工決算總金額百分之五計算之違約金，而本件工程總價六十五萬元，原訂於八十九年六月九日完工，因反訴被告違約，延至同年十月十五日始完工，遲延日數共計一百二十八日，反訴原告先請求遲延十五日按上開方式計算之違約金四十八萬七千五百元，其中七萬七千零三十二元與反訴被告主張之承攬報酬抵銷後，尚餘四十一萬零四百六十八元，爰依兩造之約定，求為判決如反訴聲明所示。乙、反訴被告即上訴人方面：一、聲明：反訴原告之訴駁回。二、陳述：按提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第二項規定甚明，本件反訴原告於第二審始提起反訴，反訴被告不予同意。本件第二期工程梯腳踏板部分乃反訴原告變更設計，其未完成應可歸責於反訴原告，而反訴被告亦非遲至八十九年十月十五日始完工，且兩造已協議扶手欄杆部分由反訴原告自行施作，反訴被告並無違約之情事，況兩造約定之承攬報酬原為六十五萬元，嗣追加材料費八萬五千四百四十元，總工程款應為七十三萬五千四百四十元，反訴原告自承反訴被告已完成第二期工程，其應給付之工程款應為二十二萬零六百三十二元，惟反訴原告僅給付十九萬五千元，實已違約在先，自不得請求反訴被告給付違約金。理由壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。又於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二項第三款分別定有明文，此項規定並依同法第四百三十六條之一第三項，為簡易訴訟之第二審程序所準用。本件上訴人提起上訴原聲明請求廢棄原判決，及被上訴人應給付上訴人四十八萬五千元，嗣於九十一年一月八日減縮其應受判決事項之聲明為原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人四十四萬五千七百一十二元，為訴之聲明之減縮，而被上訴人主張依本件承攬契約，對上訴人有違約金之請求權，以之與上訴人請求之承攬報酬抵銷後，於九十年十一月六日就餘額部分提起反訴，經核與前開法條規定均無不符，應予准許，先此指明。貳、本訴部分得心證理由：一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十九年五、六月間與被上訴人簽訂承攬合約，由上訴人施作被上訴人在臺北市○○○路三一二號進行之工程（下稱系爭工程），工程款原訂為六十五萬元，嗣追加材料費八萬一千九百十二元，總價為七十三萬一千九百一十二元，上訴人除第三期扶手部分外，其餘第一期、第二期、第四期工程即「結構完工」、「梯腳踏板」及「油漆」部分，均已完工，被上訴人僅支付十九萬五千元，扣除上訴人未施作之第三期扶手部分九萬一千二百元，被上訴人尚應給付上訴人四十四萬五千七百十二元，況被上訴人已認諾應付之工程款為七萬七千零三十二元，至少就此部分應為上訴人勝訴之判決等語，爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人四十四萬五千七百十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被上訴人則以：兩造於八十九年五月七日簽訂工程承攬合約，上訴人僅施工至第二期梯腳踏板部分，其餘均未依約施作完成，而此二期之價款，被上訴人已依約於同年六月十日、十五日合計支付十九萬五千元，自無庸再給付任何工程款，上訴人就所承攬之工作第二期梯腳踏板部分，並未按圖施工，嗣即停工而未完成，第三期扶手部分並非上訴人施作，第四期油漆工程則係工程結構完工後所上最後一到漆，含扶手部分之油漆，亦非上訴人完成，至追加之材料費八萬六千餘元，係被上訴人收回工程後自行進貨支出，不包括在工程款之內，被上訴人亦未就七萬七千零三十二元之工程款為認諾，又上訴人未於約定期限即八十九年六月九日前完工，依兩造之約定，就逾期日數，應賠償被上訴人每日按工程總金額百分之五計算之違約金，系爭工程總價六十五萬元，則上訴人應賠償被上訴人每日三萬二千五百元之違約金，而系爭工程因上訴人違約延至八十九年十月十五日始完工，遲延日數共計一百二十八日，上訴人應賠償之金額為四百十六萬元，被上訴人自得以之與上訴人主張之七萬七千零三十二元之承攬報酬相抵銷等語，資為抗辯。三、上訴人主張：其於八十九年五、六月間向被上訴人承攬系爭工程，上訴人已完成第一期「結構完工」部分，第三期「扶手」部分則未施作，被上訴人僅支付十九萬五千元等語，業據提出與其所述相符之合約書影本一件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、而上訴人主張：系爭工程總價原訂為六十五萬元，嗣追加材料費八萬一千九百十二元，總工程款應為七十三萬一千九百一十二元，且其中第二期工程「梯腳踏板」、第四期「油漆」部分工程，上訴人均已完工，被上訴人於原審已認諾應付之工程款為七萬七千零三十二元等語，並提出利商股份有限公司（下稱利商公司）銷貨退回單影本一件、銷貨單影本二件、達程鋼鐵有限公司（下稱達程公司）送貨單影本六件、政宏起重行估價單影本二件為證，被上訴人則以前揭情詞為辯，經查：㈠依卷附兩造工程合約書，其上固有「追加數量７１２０ｋｇ×單價」字樣，然上訴人所提利商公司銷貨退回單、銷貨單，其交易之Ｈ型鋼重量共計一萬二千四百五十六公斤，槽鐵重量共計二千六百一十公斤，上述追加材料之數量顯不相符，且其交易日期在八十九年五月二十五日、八十九年五月二十九日間，斯時兩造尚未簽訂書面合約書，倘上訴人因施作系爭工程追加材料而向利商公司進貨，則於八十九年六月十日簽訂書面合約之際，追加之數量及單價均已確定，何不一併計入工程總價，是前開銷貨單是否係上訴人因施作系爭工程追加材料所支出，容有可疑，而上訴人所提達程公司送貨單，其上數量二千四百七十六（單位不詳）亦與前開追加材料之數量相去甚遠，其中復有於系爭工程約定完工日即八十九年六月九日後開立者，亦不足為系爭工程追加材料費用之證據，至政宏起重行出具之估價單，其上記載內容與系爭工程有關者，僅五月二十五日五千五百元、六月九日四千五百元二筆，惟其支出項目、內容不明，金額亦不相符，無從判定為本件追加材料之費用，況兩造於本件工程合約書明訂「完成本工程必須之全部人工材料機具稅金等在內．．．。」、「．．．並於雙方同意總計為新台幣陸拾伍萬元整。」系爭工程由上訴人備料，其材料部分價金計入總工程款，合計為六十五萬元，縱上訴人因施作系爭工程支出前開單據所示材料費用，然其支出時間係在簽訂書面合約前，自無法排除是項費用係兩造原約定之材料，早已計入工程總價之可能，上訴人既未能證明於原定材料費用外，尚有其他追加之材料及其項目、費用，則其主張：系爭工程追加八萬一千九百十二元材料費用，總工程款應為七十三萬一千九百一十二元等語，尚難信實，系爭工程之總價，仍應以兩造約定之六十五萬元計算。㈡次以，系爭工程進度及價金之給付共分五期，第一期結構完成付百分之十五，第二期梯腳踏板完成付百分之十五，第三期扶手完成付百分之三十，第四期油漆完成付百分之三十，第五期驗收完成付百分之十，有該合約書可佐，而依上訴人所提本件工程圖面所示，系爭工程梯腳踏板上架有實木扶手，扶手與踏板間則為鐵條欄杆，此部分原屬上訴人承攬施作範圍，為兩造不爭執之事實，倘系爭工程第四期油漆部分係指鐵製品部分防鏽之紅丹漆，則扶手與梯腳踏板間之鐵條欄杆同為鐵製，即同有著以紅丹漆防鏽之必要，參酌系爭工程係按結構、梯腳踏板、扶手、油漆之順序進行，並以各該階段完工時間分期付款，縱第四期之油漆工程係指防鏽之紅丹漆，亦應包含梯腳踏板及扶手下方鐵條欄杆部分，方為合理，上訴人復自認系爭工程扶手鐵條欄杆非其施作完成，與上訴人於原審所提現場照片對照觀之，現場梯腳踏板上並無扶手欄杆，益徵上訴人並未施作此部分油漆工程，是被上訴人所辯：系爭工程第三期以後即扶手、油漆部分，並非上訴人完成，尚非無據。五、按民事訴訟法第三百八十四條所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對于原告依訴之聲明所為關于某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力（最高法院四十四年台上字第八四三號判例意旨參照）。上訴人固主張：被上訴人於原審已認諾應付之工程款為七萬七千零三十二元等語，惟查：被上訴人於原審九十年五月二十一日言詞辯論期日固提出系爭工程未完成部分一覽表，其上載明經計算後應給付之金額為七萬七千零三十二元，然其前提係將追加之材料費計入後，扣除未完成部分及修改加強部分，計算得出上述金額，而被上訴人於該次言詞辯論期日所為之聲明同前，即上訴人之訴駁回，顯非對於上訴人依訴之聲明所為關於訴訟標的之請求，向法院為承認之意思表示，依前開判例意旨，尚難認被上訴人就此部分已為認諾，上訴人之主張，並無可採。六、次按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，為民法第五百零五條第二項所明定。系爭工程總價六十五萬元，分五期進行，於各該期工程完工時依序給付工程款，而本件上訴人僅施工至第二期，並經被上訴人給付第一期、第二期之工程款十九萬五千元，第三期扶手部分、第四期油漆部分則非由上訴人完成，既如前述，當無從進行至第五期驗收階段，上訴人自不得請求第三期後之工程款，上訴人主張：系爭工程總工程款七十三萬一千九百一十二元，扣除上訴人已支付之十九萬五千元，及扶手部分九萬一千二百元，被上訴人尚應給付上訴人四十四萬五千七百十二元等語，洵屬無據。七、從而，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付四十四萬五千七百十二元，及自支付命令繕本送達翌日即九十年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。參、反訴部分得心證理由：一、反訴原告即被上訴人主張：系爭工程第二期梯腳踏板部分，反訴被告並未按圖施工，且依兩造之約定，反訴被告未於約定期間內完工，應就逾期日數，每日賠償反訴原告按工程竣工決算總金額百分之五計算之違約金，系爭工程總價為六十五萬元，原訂於八十九年六月九日完工，因反訴被告違約，延至同年十月十五日始完工，共計遲延一百二十八日，反訴原告先請求遲延十五日之違約金四十八萬七千五百元，其中七萬七千零三十二元與反訴被告主張之承攬報酬抵銷後，尚餘四十一萬零四百六十八元等語，爰依兩造承攬契約之約定，請求反訴被告應給付四十一萬零四百六十八元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、反訴被告即上訴人則以：系爭工程第二期之部分工程因反訴原告一再變更設計而未完成，應係可歸責於反訴原告，且反訴被告亦非遲至八十九年十月十五日始完工，況兩造已協議欄杆部分由反訴原告自行施作，反訴被告並無違約之情事，又反訴原告未依約給付承攬報酬，實已違約在先，自不得請求反訴被告給付違約金等語，資為抗辯。三、反訴原告主張：兩造簽訂承攬契約約定，系爭工程應於八十九年六月九日完工，反訴被告如未於約定期間內完工，應就逾期日數，每日賠償反訴原告按工程竣工決算總金額百分之五計算之違約金等語，有前揭合約書附卷可資佐證，且為反訴被告所不爭執，應堪信為真實。四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件反訴原告主張：系爭工程第二期梯腳踏板部分，反訴被告並未按圖施工等語，經查：反訴原告於本件第一審簡易訴訟程序中自認：系爭工程反訴被告已施作至第二期，反訴原告並已依約付款，自第三期後方未施作等語（見原審卷第二十二頁），於本院審理時復自認：此部分經變更設計後，由德記公司完成等語，倘此部分工程因反訴被告未按圖施工而未完成或有瑕疵，反訴原告僅須以原設計圖樣委由其他承包廠商完成即可，何須變更設計，此部分工程既係經變更設計圖後方由他人完成，則反訴被告是否未按圖施工，即有可疑，且依反訴原告於第一審所提南和工程行估價單所示，樓梯部分施工內容係修改原有地下一樓至二樓之樓梯，足見反訴被告確已完成此部分工程，反訴原告復未提出其他積極證據，足資證明系爭工程第二期梯腳踏板部分，反訴被告並未按圖施工，及所完成之工作有何瑕疵，依前開法條規定，自難認其主張為真實。五、次按定作人因承攬人之同意收回一部分工作自己完成，性質上為承攬契約之一部合意解除。（最高法院七十一年度台上字第一二一一號判決意旨參照）本件反訴原告自認：「我們沒有同意欄杆不做，是同意由我們進去做。」等語（見本院九十一年二月十九日準備程序筆錄），反訴被告就扶手欄杆部分之油漆，並委由德記公司完成，足見系爭工程第三期後施工項目，業經兩造協議由反訴原告收回，依前開判決要旨，此部分應認已合意解除，不在反訴被告承攬之範圍，次依反訴原告所提前開梯腳踏板修改估價單所示，其估價時間為八十九年六月七日，足見此部分工程反訴被告於八十九年六月七日前應以完工，否則如何估價修改，至其修改之原因，是否係反訴被告未按圖施工或所完成之工作有瑕疵，未據反訴原告舉證，則如前述，綜上，系爭工程約定完工日期為八十九年六月九日，反訴被告於同年月七日前已施作至第二期，並未逾期，第三期後之工程業經兩造協議由反訴原告收回自行施作，而生合意解除之效力，反訴被告自不負於約定完工日前，完成第三期以後即扶手及油漆部分工程之義務，反訴原告主張：系爭工程遲至八十九年十月十五日始全部完工，反訴被告遲延日數達一百二十八日等語，要無所據。六、從而，反訴原告依兩造承覽契約之約定，請求反訴被告給付反訴原告四十一萬零四百六十八元之違約金，及自反訴狀繕本送達翌日即九十年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五算之利息，為無理由，應予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。伍、據上論結，本件本訴部分，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十九　　日臺灣板橋地方法院民事第二庭 ~B審判長法官　陳忠行 ~B　　　法官　林錫凱 ~B　　　法官　廖怡貞右正本證明與原本無異不得上訴中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十九　　日 ~B　　　法院書記官　郭南宏

臺灣新北地方法院九十年度簡上字第二六八號

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