臺灣新北地方法院九十年度簡上字第三三二號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十年度簡上字第三三二號

上訴人

本山營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月四日本院板橋簡易

庭九十年度板簡字第一六五八號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決〔一〕原判決廢棄。〔二〕被上訴人在第一審之訴及假執行，均駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

一、程序部份：上訴人本山營造有限公司已改選法定代理人為丙○○，並於民國〔下同〕九十年八月十三日完成變更登記，丙○○自得就本件繫屬中之訴訟聲明承受，以利訴訟之進行。

二、查系爭承攬工程合約書之印文，與上訴人提出之公司暨前法定代理人「王屘」之印鑑章印文，其粗細、大小、字體均不相符，單就「營」字、「限」字而言，上訴人之印文「營」字下方的「口」較小較圓，而「限」字最後一劃是「平行沒有下灣，然系爭承攬工程合約書上之印文，「營」字下方的「口」較大較方，而限字最後一劃「並非平行」而係「稍微往下垂」，足證系爭承攬工程合約書內上訴人之印文非真正，原審未查率認貳者印文相同，顯有違誤。

三、上訴人已將系爭工程與訴外人漢唐公司訂立次承攬契約，無須再與被上訴人訂立再承攬契約，系爭契約所蓋之印章乃訴外人漢唐公司所偽刻非真正，故系爭契約書既未蓋上訴人公司之大小印章，足證上訴人並非系爭契約之主體。

四、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條訂有明文，被上訴人應就合約上關於上訴人印文之真正負舉證責任，以實其說。

五、簡國欽乃訴外人漢唐公司之技師，上訴人與漢唐公司訂立承攬契約在先，不可能再授權簡國欽與分包商訂立契約，且訴外人漢唐公司與被上訴人簽約時，亦未出具上訴人之授權書，又被上訴人訂約時所取得之訂約金非上訴人公司之支票，該支票之發票人非上訴人公司，且被上訴人所提訂立之貳件工程合約總價約新台幣〔下同〕陸佰萬元整，被上訴人已領取之工程款伍佰捌拾貳萬元整，乃訴外人漢唐公司所給付，而非上訴人，為何被上訴人向訴外人漢唐公司請領不到工程尾款竟轉向要求上訴人給付工程尾款，其行為令人匪夷所思，系爭契約既係訴外人漢唐公司冒用上訴人名義所簽訂，對上訴人自不生效力。

六、訴外人漢唐公司之技師簡國欽由於與二橋國小及八里國小等學校之關係良好，加上校方單位法律觀念之欠缺，未仔細詳查請款之印章乃訴外人漢唐公司所偽刻，並非真正，與上訴人留存於學校之供提領工程款之印鑑不同，即准訴外人漢唐公司請款，然此為校方之過失與上訴人無涉，責任不應由上訴人負擔，被上訴人據此請求上訴人給付工程尾款，於法無據。系爭契約書既未蓋上訴人公司之大小印章，足證上訴人並非系爭契約之主體。

七、查工程之次承攬人要求再承攬人逕以承攬人名義開立統一發票，資為領取承包工程款之憑證，即俗稱跳開發票。商場上向有由第一個出賣人直接開立發票予最後一手之買受人之習慣，非可逕依統一發票之抬頭，據為實質法律關係之證明。至於上訴人持被上訴人之統一發票報稅，純屬請款手續問題，不能因此即認兩造間有承攬關係存在，此有最高法院八十六年度台上字第二０六一號、八十八年度台上字第三二六六號民事判決可佐。

八、訴外人漢唐公司向被上訴人取得次包發票，持向上訴人請款，由上訴人作為進帳憑證，雖與租稅法令所定申報義務不符，但於通常生活經驗尚屬無違，且被上訴人係將發票交付與訴外人漢唐公司，並非交付與上訴人，故不得因上訴人曾以被上訴人之發票報稅即認為上訴人係系爭工程之承攬人。以上訴人名義開立發票係為節稅，且訴外人漢唐公司涉嫌偽刻上訴人公司及法定代理人印章，無權代理而以上訴人名義與被上訴人訂立係爭承攬契約書，又跳開發票，乃商場交易常有現象，為眾所皆知，不能因此認統一發票買受人欄上所記載之買受人與該開立統一發票者有直接之契約關係，是被上訴人主張上訴人應給付工程款，即屬無據。

九、對被上訴人答辯所為之陳述：〔一〕被上訴人主張系爭工程合約上之印文，上訴人除使用於工程合約外，上訴人亦曾持相同印章向二橋國小請領工程款。由此可知，系爭合約所蓋之印文，上訴人確曾加以使用，被上訴人實已盡舉證之責任... 云云。惟查系爭印章乃訴外人漢唐公司所偽刻，非真正，而與上訴人留存於學校之供提領工程款之印鑑不同，且上訴人本人絕未曾持相同偽刻印章向二橋國小請領工程款。上訴人絕無授權簡國欽或因自己之行為致使他人誤認其有代理訂定本系爭契約之權。〔二〕關於被上訴人否認俗稱「跳開發票」之行為係商場上習慣，要求上訴人舉證。且此等行為違背公序良俗，故商場上並無此等違法之習慣云云。惟按民事訴訟法等二百七十八條第一項之規定：事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。是依據上訴人於本案所引用之司法實務判例判決，就民間俗稱「跳開發票」之行為係商場上習慣，此事實於法院已顯著或為其職務上所已知，上訴人依據前開法條之規定，無庸舉證。而且，縱使此習慣因違背公序良俗，係違法之習慣，亦無礙此事實客觀普遍存在於民間商業交易活動中。是本件因「跳開發票」之行為，確係商場上習慣，而無法因「雙方收受發票行為」而認定兩造問之承攬關係存在。〔三〕關於上訴人所提最高法院八十六年台上字第二六０一號及八十八年台上字第三二六六號民事判決，均在佐證「雙方收受發票行為，不足以證明雙方契約關係之存在」，此本案爭點之待證事實。絕無如被上訴人所稱「斷章取義，其事實及理由與本案截然不同，當然不能適用於本案」之情形。而被上訴人主張就本案而言兩造間除有收受發票之行為外，上訴人用於系爭合約之印文與上訴人向二橋國小請領工程款之印文完全相同，足證兩造間確有承攬關係之存在云云。惟查被上訴人所舉證之印文均係漢唐公司之技師簡國欽所為，而非上訴人所親為且與上訴人留存於二橋學校之供提領工程款之印鑑不同，實難謂已盡舉證之責。且現該偽造之印章，下落不明。倘上訴人對該印章均需負授權人或表見代理之法律上責任，則除屬冤枉外，實將導致上訴人走向破產，實與事理常情相舛。〔四〕被上訴人係將統一發票『開給』簡國欽，簡國欽再轉交給上訴人。簡國欽如何給付工程款與被上訴人，上訴人並不清楚，但絕非上訴人給付與被上訴人〔參見本院卷第四三頁〕。上訴人並未與被上訴人『直接』簽約〔參見本院卷第一四九頁〕。被上訴人所開立之統一發票，買受人確係本山營造有限公司，惟上開統一發票係由漢唐公司轉送與上訴人〔參見本院卷第一七二頁〕。

參、證據：提出─

一、上訴人公司營造業登記證書影本壹件〔附本院卷第二二頁〕。

二、上訴人公司變更登記表影本壹件〔附本院卷第二三頁〕。

三、上訴人與漢唐營造有限公司簽立之工承發包承攬書影本貳件〔附本院卷第三二頁、第三三頁〕。

四、上訴人支付與漢唐公司關於「八里國小」之工程款明細表暨匯款單影本等〔附本院卷第七三頁至第八七頁〕。

五、上訴人支付與漢唐公司關於「二橋國小」之工程款明細表暨匯款單影本等〔附本院卷第八八頁至第一一０頁〕。

六、上訴人支付與漢唐公司關於「柑園國小」之工程款明細表〔附本院卷第一一一頁〕。

七、上訴人公司「八十六年五月十九日」之變更登記事項卡〔附本院卷第一三０頁〕。

八、本院板橋簡易庭九十年度板簡字第一四六五號宣示判決筆錄影本壹件〔附本院卷第一三四頁至第一四四頁〕。並聲請將系爭承攬工程合約書上之印文與上訴人提出之公司暨前法定代理人「王屘」印鑑章之印文送請法務部調查局為印文鑑定〔參見本院卷第二０頁〕。請求調閱本院板橋簡易庭九十年度板簡字第一四六五號及九十一年度板小字第二五七號卷〔參見本院卷第一三三頁〕。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

一、被上訴人主張兩造於八十九年間訂立工程合約，由被上訴人承包「鋼筋材料及加工綁紮工程」，茲因上訴人尚積欠總價款百分之四之保留款壹拾捌萬元，依承攬關係及工程合約書第六款之規定，向上訴人請求給付工程款。上訴人則主張並未與被上訴人簽定任何工程承攬契約，亦未授權他人與被上訴人簽訂任何工程承攬相關契約。原審法院以：「... 上訴人雖否認任何契約關係存在，惟據上訴人提出之公司及負責人「王屘」之印鑑章印文觀之，與被上訴人所提出之合約書上之甲方即上訴人公司部分之公司及負責人印鑑印文均相同，上訴人對此情形，復無法就其主張有利於己之事實，舉證以實其說，上訴人前述抗辯即非可採，自應認被上訴人之主張為真實為由... 」為由，判決上訴人應給付工程款壹拾捌萬元及遲延利息。

二、上訴人於 鈞院主張工程合約書之印文與公司及負責人「王屘」之印鑑印文均不相符，系爭合約係訴外人漢唐公司冒用上訴人名義所簽訂，對上訴人不生效力。惟查：〔一〕最高法院七十八年度台上字第一一九五號判決謂：「鑑定為調查證據方法之一，法院對於鑑定事項，認有實施鑑定之必要，自可依法為之，若對於數書證上之印文是否相同，認為得依民事訴訟法第三百五十九條規定自行核對印跡判別時，則為程序簡便起見，自行核對印文，並以其所得心證為判斷，而未實施鑑定程序，亦難指為違法。」，就本案而言，原審法院雖未將相關之印章及印文送往鑑定機關予以鑑定，然其自行核對系爭工程合約書之印文與上訴人提出之公司及負責人「王屘」之印鑑章印文，並據此認定兩者印文相同，並無違誤。〔二〕退萬步言，縱使用於系爭工程合約之印章與上訴人之印鑑章不同，惟一般之自然人或法人基於便利性，均刻有多數印章供已使用，因此認定合約書之真偽，不應僅以印文是否為印鑑之印文即率爾認定，而係應以合約書之印文是否為該自然人或法人常用印章之印文予以認定。經查，上訴人於系爭工程合約上之印文與其向二橋國小請求工程款之印文完全相同，可見用於系爭工程合約之印章為上訴人所有，而且『上訴人』亦曾開立統一發票予『被上訴人』，凡此種種，兩造確為系爭合約之當事人。今上訴人辯稱印章為訴外人漢唐公司偽刻，且非工程合約當事人，純屬臨訟飾詞，不足採信。

三、上訴人另辯稱：訴外人漢唐公司之技師簡國欽由於與二橋國小及八里國小等學校單位關係良好，加上校方單位法律觀念欠缺，故可較易取得上訴人之工程款。惟查，上訴人所指之二橋國小及八里國小均為公務機關，皆配有會計或總務單位，對於法令十分熟稔，收支款項均加以嚴格把關，豈會任意將工程款給付予承包商以外之第三人？再者，上訴人對於印章遭訴外人漢唐公司偽刻一事，亦從未對其採取任何相關之法律行為，上訴人之上開主張顯係為否認其曾使用請款印章事實而所為之虛偽陳述。系爭工程合約上之印文，上訴人除使用於工程合約之外，上訴人亦曾持相同印章向二橋國小請領工程款。由此可知，系爭合約所蓋之印文，上訴人確曾加以使用，被上訴人實已盡舉證之責。今上訴人辯稱系爭契約所蓋之印章乃訴外人漢唐公司所偽刻，顯為臨訟飾詞，不足採信。

四、上訴人主張其持被上訴人之統一發票報稅即俗稱跳開發票，為商場上之習慣，此純屬請款手續問題，非可據此為實質法律關係之證明。然查：〔一〕民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，且最高法院四十年台上字第一九四五號判決謂：「嘗產之處分，就公同共有物性質而言，原以有必要情形並得公同共有人全體之同意為有效條件。如依地方習慣，得由各房房長代表全體以為處分者，固亦應認為有效。惟習慣法則之成立，係以習慣事實為基礎，故主張習慣法則以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項慣行為該地方人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證以為證明，即不能認為有此項習慣之存在。」，就本案而言，被上訴人對上訴人主張跳開發票之行為係商場上習慣予以否認，故就程序上而言依上開條文及最高法院之判決見解可知，上訴人應先就商場上有無此等習慣之存在負舉證責任。〔二〕民法第二條明定：「民事上所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」，而所謂公共秩序是國家及社會生活的共同要求，包括立國精神及基本國策在內，善良風俗是國民的一般倫理與道德觀念，兩者合稱公序良俗。另最高法院十七年上字第六九一號判例謂：「習慣法則應以一般人所共信不害公益為要件，否則縱屬舊有習慣，亦難認為有法的效力。」，十九年上字第一七一０號亦謂：「賣產應先儘親房之習慣，有背於公共秩序，不能認有法之效力。」，故就實體上而言，民法所稱之習慣，指具有法的效力與價值的習慣，也即「習慣法」或「習慣法則」，而非「事實上習慣」或「單純的習慣」。換言之，習慣法係指非立法機關所制定，在客觀上由該社會組成份子所反覆實施，在主觀上具有法的確信的規範。如習慣若達到上開主、客觀要件，方具有法的效力。反之，僅有反覆實施的行為，而不具有法的確信，則為事實上的、單純上的習慣。今上訴人所主張跳開發票為一逃漏稅捐之行為，其違反憲法第十九條人民有依法納稅之義務之規定，並觸犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪及稅捐稽徵法第四十一條之詐術逃漏稅捐罪之規定，故此等行為顯已違背公序良俗，故商場上並無此等違法之習慣。

五、上訴人援引最高法院八十六年度台上字第二０六一號判決、八十八年度台上字第三二六六號判決為據，認為跳開發票之行為不能即認為兩造有承攬關係之存在，故本案兩造間並無承攬關係之存在。惟觀諸上開判決之內容，與本案尚屬有間，茲詳述如下：〔一〕首先，就最高法院八十六年台上字二六０一號判決而言，最高法院認為宗興營造有限公之印章〔即承攬人〕與定作人鳳新高中間之承攬合約書、請款書與用於該案系爭合約〔即園邦工程有限公司與宗興營造有限公司間之工程合約書〕之印章並不相符，故兩造間僅有收受發票之行為尚不足以證明雙方契約關係之存在。〔二〕另上訴人主張最高法院八十八年台上字第三二六六號判決所稱之跳開發票之行為不得遽指雙方問有法律關係之存在，亦顯有違誤。蓋，此段文字係第二審法院〔八十七年上字第三一三號〕所為之判決理由，並非最高法院所持之見解。而且第二審法院係認為日成營造廠股份有限公司所提發包承攬書及估驗單均明確記載承攬商號為「和裕工程」，且上訴人民祥工程有限公司〔即下包廠商〕之起訴中載明：「八十二年三月二十七日訴外人和裕工程行承攬被告發包之長春路、遼寧路口市有眷舍改建工程之模板工程」，故被上訴人抗辯上訴人非系爭工程之承攬人，應可採信。易言之，八十七年上字第三一三號判決亦認為僅有收受發票之行為尚不足以證明雙方契約關係之存在。〔三〕基上所陳，上開判決均認為如雙方僅有收受發票行為而無其他事證時，尚不得據此認為雙方間有法律關係之存在。反之，就本案而言兩造間除有收受發票之行為外，上訴人用於系爭合約之印文，與上訴人向二橋國小請領工程款之印文完全相同，足證兩造確有承攬關係之存在。可見，上訴人援用之上開二則判決，顯係斷章取義，其事實及理由與本案截然不同，當然不能適用於本案。

六、簡國欽語諸被上訴人其係本山營造有限公司之總經理，被上訴人係與其簽定系爭工程合約〔參見本院卷第四三頁、第一四九頁〕。被上訴人承包「柑園國小」、「八里國小」之工程，亦係由簡國欽與被上訴人接洽，此貳筆工程款已清，被上訴人開立之統一發票，買受人就是上訴人本山營造有限公司。系爭工程款，已領款項部份，統一發票上之買受人亦係上訴人本山營造有限公司〔參見本院卷第一七二頁〕，系爭工程已給付之工程款確係簡國欽交付與被上訴人，但工程款票據不是上訴人簽立〔參見本院卷第四三頁〕。上訴人向二橋國小請領工程款之「工程請款單」所使用之用章，有參張與系爭工程合約書上上訴人之印章相同〔參見本院九十一年八月十三日言詞辯論筆錄〕。

參、證據：提出─

一、系爭工程合約書影本壹件〔附九十年度促字第三二七五二號支付命令卷，原本附本院卷第一一二頁至第一二二頁〕。

二、簡國欽出具之說明書影本壹件〔附原審卷第二八頁〕。

三、被上訴人出具與『買受人』「本山營造有限公司」之三聯式統一發票影本九件〔附原審卷第二九頁至第三三頁〕。

四、上訴人於八十九年十一月三十日向二穚國小請領工程款之「工程請款單」影本壹件〔附本院卷第一八頁〕。聲請向二橋國小函調上訴人之請領工程款單據。

理由

甲、程序方面：上訴人本山營造有限公司已改選法定代理人為丙○○，並於九十年八月十三日完成變更登記，此有上訴人提出之營造業登記證書影本及上訴人公司之變更登記事項表足稽〔附本院卷第二二頁、第二三頁〕，丙○○聲明承受訴訟，核無不合。

乙、兩造爭執要旨：

壹、被上訴人於原審起訴主張：伊於八十九年二月間，向上訴人承攬「鋼筋材料及加工綁紮工程』，上訴人除已支付工程之百分之九十六即肆佰參拾貳萬元〔含稅〕外，尚餘其中百分之四之保留款壹拾捌萬元迄未給付，迭催未果，爰於原審訴請上訴人如數給付上項工程款。並以：〔一〕簡國欽語諸被上訴人其係本山營造有限公司之總經理，被上訴人係與其簽定系爭工程合約，且被上訴人曾承包「柑園國小」、「八里國小」之工程，亦係由簡國欽與被上訴人接洽，此貳筆工程款已清，被上訴人開立之統一發票，買受人就是上訴人本山營造有限公司。系爭工程款，已領款項部份，統一發票上之買受人亦係上訴人本山營造有限公司。〔二〕上訴人於系爭工程合約上之印文與其向二橋國小請求工程款之印文完全相同，可見用於系爭工程合約之印章為上訴人所有，系爭合約所蓋之印文，上訴人確曾加以使用，被上訴人實已盡舉證之責。〔二〕否認上訴人主張『跳開發票』之行為係商場上習慣。〔三〕上訴人援引最高法院八十六年度台上字第二０六一號判決、八十八年度台上字第三二六六號判決為據，認為跳開發票之行為不能即認為兩造有承攬關係之存在，係斷章取義，其事實及理由與本案截然不同，不能適用於本案等由，聲明駁回上訴。

貳、上訴人則否認與被上訴人簽立系爭工程合約，亦否認授權他人與被上訴人簽訂任何承攬工程相關契約，並以：〔一〕系爭承攬工程合約書之印文，與上訴人公司暨前法定代理人「王屘」之印鑑章印文不同。系爭工程合約所蓋之印章乃訴外人漢唐公司所偽刻，非真正。〔二〕訴外人漢唐公司與被上訴人簽約時，亦未出具上訴人之授權書，又被上訴人訂約時所取得之訂約金非上訴人公司之支票，該支票之發票人非上訴人公司，系爭契約既係訴外人漢唐公司冒用上訴人名義所簽訂，上訴人並未直接與被上訴人簽立系爭工程合約，亦無授權簡國欽或因自己之行為致使他人誤認其有代理訂定系爭契約之權。〔三〕工程之次承攬人要求再承攬人逕以承攬人名義開立統一發票之『跳開發票』之行為，係商場上習慣，此事實於法院已顯著或為其職務上所已知，上訴人就之無庸舉證，非得因有『跳開發票』之行為即認兩造間有承攬關係存在。〔四〕被上訴人所舉證之印文均係漢唐公司之技師簡國欽所為，而非上訴人所親為，且與上訴人留存於二橋學校之供提領工程款之印鑑不同，實難謂已盡舉證之責等，求為將原判決廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴。

丙、得心證之理由：

壹、按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」，固為民法第一百六十七條明定，惟代理權之授與，亦得默示為之。例如：〔一〕本人前此曾經數次對於同一之契約相對人，以同一之人為其代理人。〔二〕某種行為之委任，依該行為之性質，可推斷其應有之授權。〔三〕屢次容許他人以其代理人之名義為某種行為，或代收取債務，或代為簽署商業信件，均可推斷其有與此相當之授權。查：

一、被上訴人主張「上訴人於系爭工程合約上之印文與其向二橋國小請求工程款之印文完全相同」壹節，經向二橋國小索取上訴人向該國小請領工程款之「工程請款單」〔影本附本院卷第五三頁至第六四頁〕，並於九十一年三月十三日，當庭會同兩造勘驗，其中「第一期」、「第五期」、「第九期」之工程請款單上「上訴人暨其前法定代理人」之印文，均經上訴人辨認後，明認與系爭工程合約書上上訴人之印文「相同」〔參見本院卷第六七頁、第六八頁、第六九頁〕，被上訴人此部份主張，已非無據；雖上訴人辯稱：「被上訴人所舉證之印文〔即上述請款單上之印文〕均係漢唐公司之技師簡國欽所為」，惟：〔一〕上訴人提出「上訴人支付與漢唐公司關於『二橋國小』之工程款明細表」〔附本院卷第八八頁〕，其中「第一期」、「第九期」備註欄均經上訴人加註「漢唐公司自領入帳」〔參見本院卷第八八頁〕。〔二〕上訴人提出之「上訴人支付與漢唐公司關於『八里國小』之工程款明細表」〔附本院卷第七三頁〕，其中第十二期部份，備註欄加註：「與Ｂ工程〔即二橋國小工程〕第『五』期、Ｃ工程〔即柑園國小工程〕第二期應扣款合計證物Ａ十一」，再查所註「證物Ａ十一」〔附本院卷第八五頁〕載明計算明細「89.6.30 二橋國小增建工程第『五』期款請款 0000000。應扣回差額0000000 ｘ 200 /2600 =157448。」，所載領得之款項即係向二橋國小領款之「第『五』期」「工程請款單」上所領得之款項〔參見本院卷第五七頁〕，顯見向二橋國小請領之『第五期』工程款亦歸入上訴人帳戶中，凡此情節，堪認上訴人授權漢唐公司之技師簡國欽為其代理人執系爭印章向二橋國小請領工程款。據此，除確信上開印文為真正外，亦見上訴人確曾授權簡國欽為其代理人而使用系爭印章。上訴人否認系爭印文之真正，未便遽信。

二、關於被上訴人主張其曾承包「柑園國小」、「八里國小」之工程，亦係由簡國欽與被上訴人接洽，此貳筆工程款已清，被上訴人開立之統一發票，買受人就是上訴人本山營造有限公司」部份。查：〔一〕上訴人於本院板橋簡易庭九十年度板簡字第一四六五號給付工程款事件中陳稱：「〔八里國小之工程〕... 簽約是簡國欽去的，訂立契約時是有交給簡國欽本山公司〔即上訴人〕的大小章，也交大小章給簡國欽去向學校領款，... 」〔參見上開案卷第三０頁〕，此與該案之證人林美惠證稱：「我是八里國小總務主任，簡國欽每次都持本山公司〔上訴人〕之大小章及本山的發票向學校請款，沒拿過其他公司之發票，... 」〔參見上開案卷第二九頁、第三０頁〕，暨證人李偉天於該案證稱：「簡國欽均是代理本山〔上訴人〕來簽約，也代理本〔山〕投標，也持本山的印鑑章向縣政府投標。」、「簡國欽表明是本山公司的員工，... 」〔參見上開案卷第三０頁〕等情，互核相符，據此，亦見上訴人於「八里國小之工程」，亦授權簡國欽為其代理人，並容許簡國欽為上訴人簽立商業文書。〔二〕被上訴人主張其曾承包「八里國小」之工程，亦係由簡國欽與被上訴人接洽壹節，參酌〔１〕上訴人對於被上訴人主張「〔此部份工程款〕，被上訴人開立之統一發票，買受人就是上訴人本山營造有限公司」部份，陳稱：「被上訴人所開立之統一發票，買受人確係本山營造有限公司」。〔２〕前引證人李偉天證稱：「簡國欽表明是本山公司的員工，... 」等情，認被上訴人此部份主張亦係實情。

三、綜合上訴人於八里國小之工程授權簡國欽為其代理人參與投標、代理簽訂契約、代理領取工程款、收受次承攬人即被上訴人以本山營造有限公司為買受人之統一發票而無異議、於二橋國小之工程授權簡國欽為其代理人而使用系爭印章、收受次承攬人即被上訴人以本山營造有限公司為買受人之統一發票而無異議等情，以上訴人屢次授權簡國欽以其代理人之名義簽立商業文書、收取工程款、收受被上訴人以本山營造有限公司為買受人之統一發票而無異議，即應認上訴人確曾授權簡國欽以上訴人之名義與被上訴人簽立系爭工程合約，上訴人即為系爭工程合約之當事人，應依約負給付之義務。上訴人否認簽立系爭工程合約，不足採信。

貳、次按「民事上所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」，民法第二條定有明文。違法行為不問所干犯者為民、刑法或行政法令，縱反覆為之，或尚有部份國民、法人為之，關於行為人是否具有『違法之認識」，固待事證明之，但，將之解為「具有法的確信」並謂之為「習慣」，則去現行法制甚遠。司法院大法官會議釋字第二五二號解釋明確揭示「財政部中華民國六十九年八月八日〔六九〕臺財稅字第三六六二四號函，認為營利事業銷售貨物，不對直接買受人開立統一發票，而對買受人之客戶開立統一發票，應依稅捐稽徵法第四十四條規定論處。此項命令，核與上述法律規定，係為建立營利事業正確課稅憑證制度之意旨相符，與憲法尚無牴觸。」，上項解釋明白揭示上訴人所主張之「跳開發票」之行為，本質即係違法行為。上訴人將上項違法行為解為「習慣」已非可採，復謂其所主張之上項『習慣』『於法院已顯著或為其職務上所已知，渠無庸舉證』云云，尤非可信。凡此，不能據為有利於上訴人之論據。

參、本件上訴人即係系爭工程合約之當事人，業見前述。被上訴人主張系爭工程款尚有百分之四之保留款壹拾捌萬元迄未獲給付壹節，為上訴人不爭，信為真正。綜此，被上訴人據系爭工程合約訴請上訴人給付工程款壹拾捌萬元暨法定遲延利息，自屬有據。上訴人據右開事由否認為系爭契約之當事人並執之為上訴理由，非可採信。原審為不利於上訴人之判決，所執理由與本院所執右開理由稍殊，但本院據右開理由，仍認原審判決結論並無不當。上訴人執前開理由上訴求將原審判決廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決之勝負不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官　陳忠行~B法官　林海祥~B法官　陳福來

~B法院書記官　李威賜