九十年度聲字第八○號｜民事：｜裁判日期：90 年 06 月 29 日

臺灣板橋地方法院民事裁定　九十年度聲字第八○號聲　請　人　興采實業股份有限公司即　債權人法定代理人　乙○○ 右當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如左：主文聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。理由一、本件聲請人聲請返還本院八十二年度存字第九七一號提存案內之提存物新台幣伍拾萬元整。其陳述略稱：聲請人前依鈞院八十二年度全公字第八八五號裁定，向鈞院提存所以八十二年度存字第九七一號擔保提存新台幣伍拾萬元，並經鈞院民事執行處以八十二年度民執全公字第七０八號，對相對人實施假扣押強制執行在案。嗣聲請人與相對人間給付買賣價金事件，聲請人業已敗訴終結確定，聲請人依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，於民國（下同）八十九年八月三日以天母郵局第二七三號存證信函催告相對人於文到二十日內行使權利，惟該存證信函因遷址不明遭退回。又查相對人業於八十九年二月二十九日由經濟部公告撤銷登記在案，應進入清算程序，按公司法第一百十三條準用第七十九條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議，另選清算人者，不在此限」。經查，相對人公司章程未有規定清算人；且相對人係因開始營業後自行停止營業六個月以上之情事，由經濟部依公司法第十條第一項第一款規定命令解散，且逾期未辦理解散登記，而由經濟部依公司法第三百九十六條規定撤銷公司登記，亦無經股東會決議選任清算人之情事；另相對人亦無向鈞院呈報清算人，是相對人進入清算程序，依法應由全體股東為清算人即法定代理人。聲請人依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，另於八十九年十一月十四日以ＴＰ五二郵局第四一五號存證信函對相對人全體股東即清算人於文到二十日內行使權利，然迄今相對人均未對聲請人有任何訴訟之主張。按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第一百零四條第一項第二款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第一百零六條所規定。為此爰依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，狀請鈞院裁定准予返還擔保金等語，並提出本院八十二年度全公字第八八五號民事裁定、八十二年度存字第九七一號提存所通知函、八十二年度民執全公字第七０八號執行命令、最高法院八十三年度台上字第三一六０號民事判決、確定證明書、新力鑫織造廠有限公司之公司變更登記事項卡、本院民道聲字第八九一號函、經濟部函、新力鑫織造廠有限公司之公司章程、相對人之戶籍謄本、存證信函暨回執、送達信封等影本為證。二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款之規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此訴訟終結後定二十日以上之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定參照）。又假扣押之債務人如反供擔保撤銷假扣押，其假扣押之標的物雖已經撤銷查封登記，惟其反供擔保之目的既係在擔保將來債權人可能受到之損害，且債權人此際仍請求假扣押，則於債權人撤回假扣押之執行程序前，即難認該假扣押之執行程序已經終結。三、經查，本件聲請人固已於民國八十九年十一月十四日以ＴＰ五二郵局第四一五號存證信函分別催告相對人即新力鑫織造廠有限公司之清算人甲○○等五名行使權利而未行使，有聲請人提出之存證信函暨回執、掛號郵件查單暨簽署聯等影本為證。惟查聲請人已依上開假扣押裁定提存擔保金後，聲請本院民事執行處對相對人之財產實施假扣押，然聲請人迄未撤回本院八十二年度執全公字第七０八號假扣押之執行程序，業經本院依職權調卷查明屬實，則聲請人即債權人未撤回假扣押之執行程序，既仍請求假扣押，自難認其假扣押之執行程序已經終結，尚與民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結後」定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　二十九　　日臺灣板橋地方法院民事第四庭 ~B法官　潘翠雪右為正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　二十九　　日 ~B法院書記官　韓毓寧

臺灣新北地方法院九十年度聲字第八○號

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