臺灣新北地方法院91年度簡上字第403號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 21 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 91年度簡上字第403號上訴人即附
帶被上訴人　千洋有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃銀河律師
被上訴人即
附帶上訴人　隆興電子有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王勝彥律師
複 代理 人　林月雪律師
上列當事人間給付貨款等事件，上訴人對於民國90年9 月18日本院三重簡易庭88年度重簡字第610 號第一審判決提起上訴，本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人自民國八十八年五月七日起至民國八十八年六月三日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。」，民事訴訟法第435 條定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人於原審審理中提起反訴，請求上訴人即附帶被上訴人應給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣（下同）4,503,933 元及自反訴狀繕本送達上訴人即附帶被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，致本件訴訟不屬於民事訴訟法第第427
條第1 項之範圍。惟兩造不為抗辯而為本案之言詞辯論，嗣並陳明合意適用簡易程序（見原審卷二第11頁），則依上開規定，自應繼續適用簡易程序，先予敍明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、上訴人即附帶被上訴人主張：被上訴人即附帶上訴人於民國87年3 、4 、8 及9 月間，向上訴人即附帶被上訴人購買電解電容器1 批，約定總價款為217, 440元，上訴人即附帶被上訴人將電解電容器如數交付被上訴人即附帶上訴人後，被上訴人即附帶上訴人竟不給付上開價款，屢經催討仍不為給付。爰依買賣契約之法律關係，請求被上訴人即附帶上訴人給付217,440 元及自支付命令送達被上訴人即附帶上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（上訴人即附帶被上訴人於原審聲明：㈠被上訴人即附帶上訴人應給付上訴人即附帶被上訴人217,440 元及自支付命令送達被上訴人即附帶上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人即附帶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：上訴人即附帶被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人即附帶被上訴人聲明不服，提起上訴。），併為上訴聲明：原判決廢棄。
二、被上訴人即附帶上訴人則以：上訴人即附帶被上訴人同意被上訴人即附帶上訴人退回電解電容器時，兩造間已合意解除上開電解電容器之買賣契約或上訴人即附帶被上訴人業已免除被上訴人即附帶上訴人給付上開價款之債務，否則上訴人即附帶被上訴人不會在被上訴人即附帶上訴人將電解電容器退還上訴人即附帶被上訴人前即自行出具折讓單予被上訴人即附帶上訴人。又電解電容器迄今雖未退還上訴人即附帶被上訴人，但並非被上訴人即附帶上訴人不願將電容器退還上訴人即附帶被上訴人，而係上訴人即附帶被上訴人拒絕受領，而依民法第235 條規定，關於退還電解電容器之行為，被上訴人即附帶上訴人已完成給付義務，況且當時兩造亦未以電解電容器退還上訴人即附帶被上訴人作為合意解除契約或免除債務發生效力之停止條件。縱認兩造間未合意解除買賣契約或上訴人即附帶被上訴人未免除被告給付價金債務，被上訴人即附帶上訴人則以因電解電容器及電流感測器之買賣，造成被上訴人即附帶上訴人受有損害得對於上訴人即附帶被上訴人主張損害賠償之債權，與上訴人即附帶被上訴人請求之上開貨款債權相抵銷，是上訴人即附帶被上訴人之請求亦無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造均不爭執之事實：
被上訴人即附帶上訴人於上開時間，向上訴人即附帶被上訴人購買電解電容器1 批，價款為217, 440元，上訴人即附帶被上訴人將電解電容器如數交付被上訴人即附帶上訴人後，被上訴人即附帶上訴人迄未給付上開價款。
四、上訴人即附帶被上訴人主張：被上訴人即附帶上訴人於上開時間，向上訴人即附帶被上訴人購買電解電容器1 批，價款為217, 440元，上訴人即附帶被上訴人將電解電容器如數交付被上訴人即附帶上訴人後，被上訴人即附帶上訴人迄未給付上開價款之事實，業據被上訴人即附帶上訴人自認在卷（見原審一卷第81、82頁），並據上訴人即附帶被上訴人提出送貨單、統一發票、應收帳款明細表及支票等（見本院88年度促字第4173號卷）為證，應信為真實。被上訴人即附帶上訴人辯稱：上訴人即附帶被上訴人既同意被上訴人即附帶上訴人退回電解電容器，則兩造間已合意解除電解電容器之買賣契約或上訴人即附帶被上訴人業已免除被上訴人即附帶上訴人給付上開價款債務等語。上訴人即附帶被上訴人雖自認有同意被上訴人即附帶上訴人退貨，惟否認兩造間已合意解除電解電容器之買賣契約或上訴人即附帶被上訴人免除被上訴人即附帶上訴人給付上開價款之債務等語。經查：
㈠按契約之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次契約，得就契約之全部或一部為之，債務已全部或一部履行者，亦同，其效力，應依當事人之約定決定之。又解除買賣契約之協議，必須雙方確有合致之意思表示，始能成立，如雙方意思表示未盡合致，或附有其他條件，即不能遽認已有協議。本件被上訴人即附帶上訴人既主張雙方已有解除買賣契約，被上訴人即附帶上訴人無須給付任何價金之協議等情，但為上訴人即附帶被上訴人所否認，是被上訴人即附帶上訴人自應就雙方間解除買賣契約無須給付系爭價金達成意思合致或上訴人即附帶被上訴人免除被上訴人即附帶上訴人給付價金之義務等有利事實負舉證之責。
㈡上訴人即附帶被上訴人有同意被上訴人即附帶上訴人將電解電容器退回，上訴人即附帶被上訴人並於被上訴人即附帶上訴人將電解電容器退還上訴人即附帶被上訴人前即自行出具折讓證明單予被上訴人即附帶上訴人持向稅捐機關申報扣抵營業稅稅額，且被上訴人即附帶上訴人迄未將電解電容器退還上訴人即附帶被上訴人等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。矧上訴人即附帶被上訴人雖同意被上訴人即附帶上訴人退貨並出具折讓證明單，但此係因被上訴人即附帶上訴人反應電解電容器有瑕疵後，上訴人即附帶被上訴人同意被上訴人即附帶上訴人將貨及統一發票退還，俾上訴人即附帶被上訴人將電解電容器送鑑定是否有瑕疵，並因被上訴人即附帶上訴人已持統一發票向稅捐稽徵機關申報營業稅，上訴人即附帶被上訴人始另出具折讓證明單予被上訴人即附帶上訴人（業據上訴人即附帶被上訴人陳明在卷，見原審一卷第208
頁），惟此尚難以遽認兩造間就解除買賣契約無須給付系爭價金達成意思合致或上訴人即附帶被上訴人已免除被上訴人即附帶上訴人給付系爭價金之義務。況出賣人在買受人未退還買賣標的物並檢視標的物有無瑕疵前，如認出賣人即同意買受人無須給付價金，亦與一般買賣交易常情不符。參以上訴人即附帶被上訴人亦主張兩造間於87年4 月17日所成立與電解電容器同類型但不同規格之電容器，兩造間亦以被上訴人即附帶上訴人將貨物退還後上訴人即附帶被上訴人才不再請求給付價金之慣例存在等情，並提出發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等（見原審二卷第135、138頁）為證，且為被上訴人即附帶上訴人所不爭執，堪認上訴人即附帶被上訴人主張被上訴人即附帶上訴人須將電解電容器退回後始不須給付價金一節，應可採信。又退還價金或無須給付價金乃合意解除契約之要素，被上訴人即附帶上訴人就上訴人即附帶被上訴人同意無須給付價金部分既未能提出具體事證加以證明，則其主張兩造就解除契約已達成一致，即屬未盡舉證之責。更退一步之，縱令上訴人即附帶被上訴人同意被上訴人即附帶上訴人退貨可認為兩造達成解除契約之合意，亦因被上訴人即附帶上訴人迄未將電解電容器退還上訴人即附帶被上訴人，其條件未成就，而難認其解除契約發生效力。
㈢被上訴人即附帶上訴人既無法舉證證明兩造就電解電容器已達成解除買賣契約無須給付全部價金217,440 元之合意或上訴人即附帶被上訴人已免除被上訴人即附帶上訴人給付上開價金之義務，則上訴人即附帶被上訴人自得依電解電容器之買賣契約請求被上訴人即附帶上訴人給付價金217,440 元。㈣又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他人之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人既對被上訴人即附帶上訴人就電流感測器之買賣負有1,227,800 元之損害賠償債務（理由詳後述之反訴部分），且被上訴人即附帶上訴人亦於原審訴訟中為抵銷之意思表示（見原審卷一第17至20頁），故兩相抵銷後，已逾原告請求之217,440 元，從而上訴人即附帶被上訴人請求被上訴人即附帶上訴人給付電解電容器之買賣價金及其遲延利息，即非有據，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人即附帶上訴人主張：其於86年間陸續向被上訴人即附帶上訴人訂購4700uf/400v及560uf/400v 規格之電解電容器各192、7,000只，兩造並約定上訴人即附帶被上訴人須提供每批貨之測試報告，並保證電解電容器之品質無瑕疵。惟上訴人即附帶被上訴人所交付之電解電容器，不僅未依約提供測試報告，且品質具有嚴重瑕疵，不符合上訴人即附帶被上訴人所保證之品質。因電解電容器之角位參差不齊，且使用時防爆口未發生作用而產生爆炸，造成被上訴人即附帶上訴人以電解電容器為零件所產製之變頻器亦遭嚴重毀損，而須一一賠償全新之變頻器予被上訴人即附帶上訴人之客戶，經通知上訴人即附帶被上訴人出面協商解決未果，而被上訴人即附帶上訴人所受損害之具體情形及內容，其中遭臺灣地區客戶索賠所受損失（含工資）計為431,420 元、在大陸地區遭客戶索賠損失（含工資）計為832,713 元，另因電解電容器連續爆炸使被上訴人即附帶上訴人產製之變頻器毀損，進而造成客戶之機器故障無法運轉，客戶紛向被上訴人即附帶上訴人為嚴厲指責，甚至謾罵、污辱等，被上訴人即附帶上訴人因此商譽受損，估計損失為200 萬元。另被上訴人即附帶上訴人於87年6 月30日曾向上訴人即附帶被上訴人訂購電流感測器1 批，上訴人即附帶被上訴人亦於訂購單上簽章回傳予被上訴人即附帶上訴人，惟其中上訴人即附帶被上訴人應於87年10月26日交付予被上訴人即附帶上訴人之電流感測器90顆，經催告後上訴人即附帶被上訴人竟拒不交貨。嗣更於同年12月21日以傳真通知被上訴人即附帶上訴人，謂自同年10月中旬起全面停止出貨，並以被上訴人即附帶上訴人藉故拖欠貨款為由而欲片面終止兩造間之電流感測器買賣契約。然被上訴人即附帶上訴人僅因上開電解電容器買賣部分之糾紛未獲解決而保留一部分之貨款暫未給付而已，且就電流感測器之買賣而言，被上訴人即附帶上訴人並無拖欠貨款之情形，甚至於87年10、11月份更以支票給付貨款，並經上訴人即附帶被上訴人提示兌現，可知上訴人即附帶被上訴人停止出貨之行為於法無據，並導致被上訴人即附帶上訴人依原定生產計劃應出售之機器無法交貨，因此所損失之利益為1,239,800 元，此部分損害賠償之請求與本訴之標的及其防禦方法均相互牽連，被上訴人即附帶上訴人自得一併請求。被上訴人即附帶上訴人所受之損害金額計4,503,933 元，茲就電解電容器所受損害，爰依民法第360條、第227條及消費者保護法第27條規定請求上訴人即附帶被上訴人賠償所受損害，並就上訴人即附帶被上訴人未交付電流感測器所受之損害，依民法第231條第1項規定請求上訴人即附帶被上訴人賠償因遲延而生之損害等語（被上訴人即附帶上訴人於原審為反訴之聲明：㈠上訴人即附帶被上訴人應給付被上訴人即附帶上訴人4,503,933 元及自反訴狀繕本送達上訴人即附帶被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人即附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：上訴人即附帶被上訴人應給付被上訴人即附帶上訴人1,010,360 元及自88年6月4日起至清償日按年息百分之五計算之利息。被上訴人即附帶上訴人其餘之訴駁回。本判決第3
項於被上訴人即附帶上訴人以336,000 元供擔保後，得假執行。被上訴人即附帶上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人即附帶被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人即附帶被上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人即附帶上訴人在第一審之反訴及其假執行聲請均駁回。被上訴人即附帶上訴人亦就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。），併為附帶上訴聲明：原判決不利於被上訴人即附帶上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人3,276,133 元，及自88年5 月7 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：電解電容器若有瑕疵並非依通常之檢查不能發見，更何況上訴人即附帶被上訴人交付電解電容器至本件訴訟已1 年多時間，若確因電解電容器有瑕疵致其所生產變頻器受損害，被上訴人即附帶上訴人不可能都沒主張而在上訴人即附帶被上訴人對被上訴人即附帶上訴人聲請假扣押後才委由律師發函通知有瑕疵，此顯然係被上訴人即附帶上訴人為規避給付貨款之藉口。被上訴人即附帶上訴人既主張電解電容器有瑕疵，則依舉證責任分配原則，被上訴人即附帶上訴人應舉證以實其說，而被上訴人即附帶上訴人所提之證3、證4損失明細表等均是私文書，且係被上訴人即附帶上訴人本身所提供之固定格式之表單，該資料尚不足作為採證之依據，上訴人即附帶被上訴人否認其真正。又被上訴人即附帶上訴人主張於87年6 月30日曾另向上訴人即附帶被上訴人訂購電流感測器1 批拒不交貨，致其損失利益計1,239,800 元部分，係因被上訴人即附帶上訴人一直藉故拖欠87年3、4、8、9月貨款，上訴人即附帶被上訴人迭次催討，被上訴人即附帶上訴人皆置若罔聞，被上訴人即附帶上訴人顯然有難為對待給付之虞，上訴人即附帶被上訴人始於87年12月21日傳真通知被上訴人即附帶上訴人全面停止出貨，揆諸不安抗辯權之法條（民法第265 條）意旨，上訴人即附帶被上訴人依法應屬有據，且被上訴人即附帶上訴人既未給付價金，則上訴人即附帶被上訴人即無交付電流感測器之義務，並依民法第264 條主張同時履行抗辯。至被上訴人即附帶上訴人另依消費者保護法第7 條之規定對上訴人即附帶被上訴人請求損害賠償，惟消費者保護法所謂消費者固不以自然人為限，然被上訴人即附帶上訴人向上訴人即附帶被上訴人購買電解電容器並非以消費為目的，而係用來製造生產變頻器的零件，再轉售於其它客戶，是本件訴訟應無消費者保護法之問題，。更何況消費者保護法第7 條規定係從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務無安全或衛生上之危險，而上訴人即附帶被上訴人所銷售之電解電容器（與一般電池一樣）只是一儲存電荷的被動零件，它有一定的耐電壓值，耐電流值及耐溫度值，它只可能被外來不當之電壓或過大的電流及過高的溫度所破壞而無法去破壞其它零件，更無任何安全或衛生上之危險，從而被上訴人即附帶上訴人另主張依消費者保護法第7 條之規定請求賠償應屬無據等語，資為抗辯。併為答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造均不爭執之事實：
㈠被上訴人即附帶上訴人於86年間陸續向上訴人即附帶被上訴人訂購4700uf/400v及560uf/400v規格之電解電容器各192、7,000 只，兩造並約定上訴人即附帶被上訴人須提供每批貨之測試報告，必須合乎kendeil 所製造之特性範圍，並保證電解電容器之品質無瑕疵。
㈡被上訴人即附帶上訴人於87年6 月30日曾向上訴人即附帶被上訴人訂購電流感測器1 批，上訴人即附帶被上訴人亦於訂購單上簽章回傳予被上訴人即附帶上訴人，其中上訴人即附帶被上訴人應於87年10月26日交付予被上訴人即附帶上訴人之電流感測器90顆，經催告後上訴人即附帶被上訴人並未交貨。嗣於同年12月21日以傳真通知被上訴人即附帶上訴人自同年10月中旬起全面停止出貨。
四、被上訴人即附帶上訴人主張：被上訴人即附帶上訴人於86年間陸續向上訴人即附帶被上訴人訂購4700uf/400v及560uf/400v規格之電解電容器各192、7,000 只，兩造並約定上訴人即附帶被上訴人須提供每批貨之測試報告，必須合乎kendeil 所製造之特性範圍，並保證電解電容器之品質無瑕疵。被上訴人即附帶上訴人於87年6 月30日曾向上訴人即附帶被上訴人訂購電流感測器1 批，上訴人即附帶被上訴人亦於訂購單上簽章回傳予被上訴人即附帶上訴人，其中上訴人即附帶被上訴人應於87年10月26日交付予被上訴人即附帶上訴人之電流感測器90顆，經催告後上訴人即附帶被上訴人並未交貨。嗣於同年12月21日以傳真通知被上訴人即附帶上訴人自同年10月中旬起全面停止出貨之事實，為上訴人即附帶被上訴人所不爭執，並據被上訴人即附帶上訴人提出買賣合約書、存證信函、訂購單、傳真函各1 件（見原審一卷第21至28頁、第42、43頁）為證，應信為真實。
五、被上訴人即附帶上訴人主張：㈠就電解電容器而言，電解電容器之品質具有嚴重瑕疵，不符保證品質，造成以電解電容器為零件所產製之變頻器亦遭嚴重毀損，而須賠償客戶，其中遭臺灣、大陸地區客戶索賠所受損失（含工資）計為1,264,133 元，另因電解電容器連續爆炸使被上訴人即附帶上訴人產製之變頻器毀損，進而造成客戶之機器故障無法運轉，客戶紛向被上訴人即附帶上訴人為嚴厲指責、謾罵及污辱等，被上訴人即附帶上訴人商譽所受損失為200 萬元。㈡就電流感測器而言，被上訴人即附帶上訴人僅因電解電容器買賣部分之糾紛未獲解決而保留一部分之貨款暫未給付而已，且就電流感測器之買賣而言，被上訴人即附帶上訴人並無拖欠貨款之情形，甚至於87年10、11月份更以支票給付貨款，並經上訴人即附帶被上訴人提示兌現，可知上訴人即附帶被上訴人無端停止出貨導致被上訴人即附帶上訴人依原定生產計劃應出售之機器無法交貨，因此所損失之利益為1,239,800
元等語。上訴人即附帶被上訴人則辯稱如上。經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。本件被上訴人即附帶上訴人主張「上訴人即附帶被上訴人所交付之電解電容器品質具有嚴重瑕疵，不符保證之品質，且因電解電容器之角位參差不齊，且使用時防爆口未發生作用而產生爆炸，造成被上訴人即附帶上訴人以電解電容器為零件所產製之變頻器亦遭嚴重毀損」之事實，既為上訴人即附帶被上訴人所否認，準此被上訴人即附帶上訴人自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡兩造就電解電容器是否有瑕疵部分曾陳明合意以義大利原廠之測試報告作為判斷標準（見原審一卷第194至196頁、原審二卷第134至137頁之言詞辯論筆錄）。嗣於93年9 月20日本院行準備程序時，被上訴人即附帶上訴人請求將電解電容器送財團法人臺灣電子檢驗中心測試報告再送給第三單位表示意見，是否符合IEC60384-4之規範？不用將電解電容器重新鑑定，上訴人即附帶被上訴人雖表示同意送給第三單位表示意見（見本院卷一第216至218頁）；復於94年3 月11日本院行準備程序時，兩造合意就上開「再送給第三單位表示意見，是否符合IEC60384-4之規範」之第三單位為工研院（見本院卷二第40至41頁），惟被上訴人即附帶上訴人實際聲請送給第三單位表示意見之書狀（見本院卷二第61至64頁）附有電解電容器10顆（4 件），已逾兩造上開「僅將電解電容器送財團法人臺灣電子檢驗中心測試報告再送給第三單位表示意見，是否符合IEC60384-4之規範？不用將電解電容器重新鑑定」之合意範圍，且被上訴人即附帶上訴人所提出之電解電容器10顆（4 件），亦因上訴人即附帶被上訴人否認係上訴人即附帶被上訴人賣給被上訴人即附帶上訴人之電解電容器（見本院卷二第99至101 頁、第113至118頁）及依該電解電容器之記錄，僅良品2 顆，其餘為上線後拆下之良品及不良品，另2 顆已爆裂，且距出貨之時間已逾8 年之久，既無從依該電解電容器之外觀或記錄來判別，亦無法由兩造確認是否係「上訴人即附帶被上訴人賣給被上訴人即附帶上訴人之電解電容器」，致無從實施。況上訴人即附帶被上訴人亦再次具狀表示不同意實施（見本院卷二第72頁、第102至104頁）。自應回歸上開兩造就電解電容器是否有瑕疵部分之合意即以義大利原廠之測試報告作為判斷標準。是兩造各自提出之財團法人臺灣電子檢驗中心測試報告、日本日立電氣公司及松下電氣公司之分析報告，即非判斷電解電容器是否有瑕疵之判斷依據，自毋庸再予以審酌，併此敍明。
㈢上開義大利原廠測試報告之內容，經翻譯後略為：第1 批電容器（96/ 07）在纏繞內部中，可能因溫度增高而產生小短路，在工作時會因迴路中的脈動（電流強度之微幅起落）電流在低電容量而產生失誤，您應記得去年時，我們增加最低的520mf電容量，第2 個電容器（97/27）的全部系數都非常好，我們認為在纏繞中如有任何短路，不算是電容器的失誤，而是變頻器的使用失誤或錯誤等語，有該測試報告及其譯文各一件在卷可憑。該原廠測試報告就第1 批電容器（即電解電容器）固稱在纏繞內部中，可能因溫度增高而產生短路之現象；但測試報告最後則總結稱伊認為在纏繞中如有任何短路，不算是電容器的失誤，而是變頻器的使用失誤或錯誤，綜合該測試報告之前後文義觀之，足認該測試報告係認為電容器在纏繞中所產生任何之短路，不能當作是電容器本身之瑕疵，而是以電容器為零件所裝配之變頻器之使用、操作失誤或錯誤所致。是被上訴人即附帶上訴人以上開義大利原廠測試報告進而主張系爭電容器有瑕疵，核與上開測試報告所載文義內容不符，自非可採。至上訴人即附帶被上訴人之法定代理人固於上開測試報告上，就系爭電解電容器之使用方法提出可將電容器兩支腳位置增加距離，以隔絕兩支腳導電之建議等情，然此亦無從據以推認電解電容器有被上訴人即附帶上訴人所主張之瑕疵。
㈣證人即被上訴人即附帶上訴人員工韓水益固到庭證稱：電解電容器有瑕疵，但瑕疵在生產時無法看出，使用後才知道；之前使用別家產品並沒有問題，而且瑕疵品換過之後就沒有問題等語（見原審一卷第65、66頁）。然證人韓水益既非電容器專家，則其是否有能力判定系爭電容器有無瑕疵，已非無疑。況證人韓水益為被上訴人即附帶上訴人公司員工，則其所為上開證詞難認無偏頗之虞。另證人即被上訴人即附帶上訴人之經銷商郭國強到庭證稱：被上訴人即附帶上訴人告訴伊是電容器故障；證人俞奇逢又證稱：伊是將（電容器）交給被上訴人即附帶上訴人公司修理，伊並不清楚是何人的產品壞了，當時被上訴人即附帶上訴人員工有說是電容器壞掉，電容器換過後就沒問題等語；而證人張昆安固先證稱：伊是負責香港銷售，約在86年底至87年中旬有發生電容（器）不正常炸掉，也是被告免費提供另1 批的，伊換過後就沒有問題，伊是（在）現場看到電容（器）壞掉，是全部電容（器）造成的損害等語。惟證人張昆安就電解電容器有何保護作用、電容器如何排列及放置數量等問題，則證稱：伊不是專家，是伊個人之判斷，伊不清楚電容器如何排列及其放置數量等語（見原審一卷第131至136頁）。綜上觀之，證人郭國強、俞奇逢及張昆安均係向被上訴人即附帶上訴人買受電解電容器後，再將電解電容器裝配於變頻器之經銷商，並非瞭解電解電容器組成、結構之專業人士，而渠等係經被上訴人即附帶上訴人告知後，始證稱電解電容器有瑕疵。況上開證人均為銷售電解電容器之經銷商，且與兩造間並無親屬、僱傭關係或其他得拒絕具結之事由存在，然遍觀全卷並無上開證人於訊問前或訊問後之結文附卷，準此，在未經具結以擔保其證詞之真實性前，上開證人所為證詞之真實性即難遽予採信。是以上開證人所為證詞尚難認可為被上訴人即附帶上訴人有利之認定。從而縱認被上訴人即附帶上訴人買受電解電容器受有損害，但因被上訴人即附帶上訴人未能舉證證明電解電容器本身確有瑕疵及其所受之損害與上訴人即附帶被上訴人之行為間有相當因果關係存在。是被上訴人即附帶上訴人依民法第360條、第227條及消費者保護法第27條規定請求上訴人即附帶被上訴人賠償3,264,133 元及法定遲延利息，即乏依據，尚無可採。
㈤被上訴人即附帶上訴人主張上訴人即附帶被上訴人業已收受該批電流感測器貨款，且經上訴人即附帶被上訴人自認在卷等語。但為上訴人即附帶被上訴人所否認。經查，上訴人即附帶被上訴人固於原審88年6月3日言詞辯論中陳稱：被上訴人即附帶上訴人所提證七即臺灣省合作金庫存款往來對帳單實在等語（見原審一卷第44、45、65頁），但其就被上訴人即附帶上訴人是否已按約給付電解電容器貨款一節並未有何陳述，而觀諸上開存款往來對帳單之記載，亦無法得出與電流感測器之買賣價款是否給付有何關聯性。此外，被上訴人即附帶上訴人對此並未舉證以實其說，是其主張上訴人即附帶被上訴人業已收受該批電流感測器貨款云云，尚非可採。㈥被上訴人即附帶上訴人於87年6 月30日曾向上訴人即附帶被上訴人訂購電流感測器1 批，上訴人即附帶被上訴人亦於訂購單上簽章回傳予被上訴人即附帶上訴人，其中上訴人即附帶被上訴人應於87年10月26日交付予被上訴人即附帶上訴人之電流感測器90顆，經催告後上訴人即附帶被上訴人並未交貨。嗣於同年12月21日以傳真通知被上訴人即附帶上訴人自同年10月中旬起全面停止出貨等情，已如前述。上訴人即附帶被上訴人雖辯稱：電流感測器未交貨，係因被上訴人即附帶上訴人一直藉故拖欠87年3、4、8、9月之貨款，上訴人即附帶被上訴人迭次催討，被上訴人即附帶上訴人皆置若罔聞，被上訴人即附帶上訴人顯然有難為對待給付之虞，上訴人即附帶被上訴人始傳真通知被上訴人即附帶上訴人全面停止出貨，揆諸不安抗辯權之法條（民法第265 條）意旨，上訴人即附帶被上訴人依法應屬有據，且被上訴人即附帶上訴人既未給付價金，則上訴人即附帶被上訴人即無交付電流感測器之義務，並依民法第264 條主張同時履行抗辯等語。惟查，就兩造間之電流感測器買賣契約（見原審一卷第42頁之訂購單左下角）觀之，其付款方式為「25日結帳（交貨後）隔月請款開65天期票」，即上訴人即附帶被上訴人應先交貨（電流感測器），而被上訴人即附帶上訴人於上訴人即附帶被上訴人交貨後隔月25日結帳請款時，始負有簽發往後65天之期票付款之義務，顯非交貨義務與付款義務互為對待給付之情形，自無主張民法第264 條同時履行抗辯權之餘地。復按「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」，民法第265 條定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人既自陳電流感測器未交貨，係因被上訴人即附帶上訴人一直藉故拖欠87年3、4、8、9月之貨款（217,440 元），上訴人即附帶被上訴人迭次催討，被上訴人即附帶上訴人皆置若罔聞，被上訴人即附帶上訴人顯然有難為對待給付之虞等語如上，且自承伊只是推測被上訴人即附帶上訴人沒有付款可能其財產有難以對待給付之虞，所以才沒有出貨等語（見原審二卷第136 頁）。又被上訴人即附帶上訴人拖欠之87年3、4、8、9月貨款為217,440 元，而被上訴人即附帶上訴人公司之資本總額達500 萬元（見原審一卷第14、15頁），尚難僅憑被上訴人即附帶上訴人因兩造間就上開217,440 元之貨款有（本訴部分）糾紛，而拒付此筆貨款，即認「被上訴人即附帶上訴人之財產，於訂約後是否顯形減少，有難為對待給付之虞」，且上訴人即附帶被上訴人亦未就此積極有利之事實舉證以實其說。是上訴人即附帶被上訴人此部分之抗辯，即乏依據，殊無可採。
㈦按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第231條第1項定有明文。上訴人即附帶被上訴人未依約於87年10月26日交付被上訴人即附帶上訴人電流感測器90顆，經催告後上訴人即附帶被上訴人亦拒不交貨，已如前述。其未給付電流感測器亦與不安抗辯或同時履行抗辯之法定要件不符，且係可歸責於債務人即上訴人即附帶被上訴人之事由。則上訴人即附帶被上訴人自給付期限屆滿時應負給付遲延責任。是被上訴人即附帶上訴人依民法第231條第1項規定，請求上訴人即附帶被上訴人賠償因遲延致生之損害，即無不合。
㈧按民法第216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約?另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依
通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，所謂所受損害是被害人所受積極損害，即因可歸責於加害人之原因事實發生，以致減少既有利益；而所謂消極損害，即被害人所失利益，指被害人本可獲得之利益，因可歸責於加害人之事實，以致喪失。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院89年度臺上字第249 號、77年度臺上字第2514號判決意旨參照）。被上訴人即附帶上訴人主張上訴人即附帶被上訴人遲延??未給付之電流感測器90顆中，其中HASI50型為30個，預定12
個裝配於型號為LS000-0000變頻器，預定18個裝配於型號LS000- 0000 變頻器上；HASI65型之電流感測器30個，預定15個裝配於型號LS000-0000變頻器，預定15個裝配於LS000-0000變憑器；HASI85型電流感測器30個，預定7 個裝配於LS000-0000變頻器，預定23個裝配於LS000-0000變憑器等情，為上訴人即附帶被上訴人所不爭執，且據被上訴人即附帶上訴人提出經上訴人即附帶被上訴人蓋章簽回之訂購單1 紙及泰鋒實業有限公司之訂購單3 紙（見原審二卷第21至25頁）為證。又上開泰鋒實業有限公司訂購單上載明LS000-0000、LS000-00 00 、LS000-0000、LS000-0000、LS000-0000、LS000-0000變頻器之單價分別為15,000元、27,500元、19,000元、35,000元、25,500元及43,500元，而上開各型號變頻器之成本（含工資）則分別為8,000 元、15,500元、10,500元、18,500元、14,800元及22,200元等情，亦有被上訴人即附帶上訴人公司財務報表製作之「總值價目分類科目計值總額」6 件在卷（見原審二卷第26至61頁）可憑，堪信為真實。茲將上開變頻器之市價扣除所需成本後，則屬於被上訴人即附帶上訴人本可獲得之利益，即LS000-0000、LS000-0000、LS000-0000、LS000-0000、LS000-0000、LS000-0000變頻器每台組被上訴人即附帶上訴人本可獲得之利益，分別為7,000
元、12,000元、8,500 元、16,500元、10,700元及21,300元；惟被上訴人即附帶上訴人主張電流感測器中HASI50型為30個，預定將其中18個裝配於型號LS000-0000變頻器上，然觀諸上開泰鋒實業有限公司訂購單上關於LS000-0000變頻器訂購數量合計僅為17台，被上訴人即附帶上訴人雖主張另1 台係銷售國內云云，然並未舉證以實其說，則其主張超過LS000-0000變頻器17台部分，難認係其可得預期之利益，尚非有據。綜上，被上訴人即附帶上訴人本可獲得，而因可歸責於上訴人即附帶被上訴人未交付上開電流感測器，致喪失之利益合計為1, 227,800元[ （7,000x12）+ （12,000x17 ）+
（8,500x 15）+（16,500x15）+（10,700x7）+ （21,300x23）=1,22 7,800 ]，是被上訴人即附帶上訴人就上開電流感測器部分，依民法第231 條第1 項規定請求上訴人即附帶被上訴人賠償1,227,800 元，即屬有據，應予准許。逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
㈨基上，被上訴人即附帶上訴人就電流感測器部分，本得依民法第231條第1 項規定，請求上訴人即附帶被上訴人賠償1,227,800元。茲因被上訴人即附帶上訴人曾於訴訟中就本訴部分電解電容器買賣之貨款217,440 元債務，主張與電流感測器之損害賠償債權1,227,800 元為抵銷之意思表示，故兩相抵銷後，被上訴人即附帶上訴人尚得請求上訴人即附帶被上訴人給付1,010,360 元（1,227,800-217,440=1,010,360 ）。從而，被上訴人即附帶上訴人訴請上訴人即附帶被上訴人給付1,010,360 元及自反訴狀繕本送達上訴人即附帶被上訴人之翌日即88年5 月7 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人即附帶被上訴人請求給付貨款217,440 元部分，以經與被上訴人即附帶上訴人所得請求之電流感測器損害賠償債權1,227,800 元互為抵銷後，上訴人即附帶被上訴人已無可請求之貨款，為上訴人即附帶被上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回上訴。另原審對於被上訴人即附帶上訴人就電解電容器部分請求上訴人即附帶被上訴人賠償3,264,133 元部分，以被上訴人即附帶上訴人未能舉證證明其有損害賠償請求權，而判決被上訴人即附帶上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，核屬有據；原審對於被上訴人即附帶上訴人就電流感測器部分請求上訴人即附帶被上訴人賠償1,239,800 元部分，以被上訴人即附帶上訴人本得依民法第231 條第1 項規定，請求上訴人即附帶被上訴人賠償1,227,800 元，經與上訴人即附帶被上訴人所得請求之電解電容器買賣之貨款217,440 元互為抵銷後，被上訴人即附帶上訴人僅得請求上訴人即附帶被上訴人給付1,010,360 元，而判決被上訴人即附帶上訴人訴請上訴人即附帶被上訴人給付1,010,360 元及自反訴狀繕本送達上訴人即附帶被上訴人之翌日即88年6 月4 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，並認就被上訴人即附帶上訴人勝訴部分，被上訴人即附帶上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至被上訴人即附帶上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回，固屬有據。惟原審就上開法定遲延利息部分，將反訴狀繕本送達上訴人即附帶被上訴人之翌日即88年5 月7 日誤認為88年6 月4 日，而據為判決，自有未洽。附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰更為判決如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由、附帶上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　21　　日民事第一庭 審判長法　官　李世貴
法　官　陳翠琪
法　官　楊千儀
以上正本證明與原本無異。
本判決關於上訴部分不得上訴；關於附帶上訴部分如以適用法規顯有錯誤為理由不服本判決，應於本判決送達後20日之不變期間，提出上訴狀（並應同時表明上訴理由，其於判決宣示後送達前提起上訴者，應於裁判送達後10日內補具之。）於本院，逕向最高法院提起上訴（上訴狀及理由書狀均須按他造人數附具繕本，且提起第三審上訴，須經本院之許可，前項許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　21　　日書記官　簡青根