臺灣新北地方法院九十一年度訴字第一○六二號｜法律人

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度訴字第一○六二號原　　　告　　輝昌營造有限公司法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　賴彌鼎律師複代理人　　　林宗竭律師被　　　告　　征督建設股份有限公司　設台北縣永和市○○路○段一二六號法定代理人　　丙○○　　　　　　　　住台北縣永和市○○路○段一二六號訴訟代理人　　楊金順律師複代理人　　　陳佳雯律師右當事人間請求給付工程款事件，於民國九十二年九月二十二日辯論終結，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣叁佰肆拾叁萬陸仟陸佰肆拾肆元，暨其中新台幣壹佰叁拾壹萬肆仟貳佰陸拾肆元自九十年十一月二日起至清償日止，另新台幣貳佰壹拾貳萬貳仟叁佰捌拾元自九十二年五月十三日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十九，原告負擔百分之一。本判決於原告以新台幣壹佰壹拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。事實甲、原告部分：壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣（下同）一百三十七萬零六十四元，及自支付命令聲請狀送翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付原告二百一十二萬二千三百八十元，及本追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、前二項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、原告與訴外人總維建設股份有限公司（下稱總維公司）於民國（下同）八十九年五月十日，簽訂「城市經典新建大樓工程」承攬合約書。後來被告於同年九月三日，價購取得總維公司上開新建工程。之後兩造與訴外人總維公司三方，於同年十一月二十三日簽訂協議書，其內容約定原告與總維公司於被告購得上開新建工程前之雙方權義，以及被告購得上開新建工程後與原告間之土木工程承攬事項。另外被告於同年十二月四日發函給原告，表示其依上開協議書第二條終止與原告間之工程承攬契約。又原告於同年十二月十五日，將上開新建工程交接文件交予宏德營造股份有限公司（下稱宏德公司），之後由被告監交，並由兩造及宏德公司三方，依十一月二十三日之協議書約定進行清算事宜，且對於原告承攬上開新建工程已完成部分，達成協議，約定被告應給付給原告之承攬報酬，總金額為二千二百五十五萬三千零三十五元。二、於九十年二月九日、二十七日，被告公司兩度函請原告修補瑕疵，之後於同年三月二日，兩造及宏德公司三方開會，就被告指稱之瑕疵責任歸屬進行協商，分別針對各項瑕疵修補事宜達成協議，並分別對於應扣減給付予原告之承攬報酬數額達成共識，其應扣減之總數額為十四萬零二百七十五整。同年四月六日，兩造及宏德公司三方召開工務會議，檢討同年三月二日會議結論之執行結果，會中確認原告已逐項完成瑕疵修補事宜，且修正應給付原告公司之承攬報酬總金額為二千二百四十一萬二千七百六十元。三、九十年四月十三日，原告填具請款明細表向被告請款，包括：㈠工程款應請求給付之金額為一百一十八萬八千九百六十元整，扣除依契約規定之百分之十保留款，被告應實付一百零七萬零六十四元給原告。前項金額計算方式分析如下： ⒈八十九年十二月十五日清算結果之承攬報酬總金額為二千二百五十五萬三千零三十五元。 ⒉九十年四月六日最後確認之瑕疵折價總金額為十四萬零二百七十五元。 ⒊依原承攬合約之第一期至第六期請款總金額為二千一百二十二萬三千八百元。（１－２－３）＝一百一十八萬八千九百六十元一百一十八萬八千九百六十元扣除百分之十之保留款一十一萬八千八百九十六元等於應得工程款一百零七萬零六十四元。㈡第六期多扣之保留款三十萬元整，因該期請款金額為四百零八萬一千五百元，依契約規定本應扣百分之十保留款四十萬八千一百五十元，但被告公司另外多扣了三十萬元，故該多扣之款項應返還原告。前項金額計算方式分析如下： ⒈依原承攬合約第六期工程應付之總金額為四百零八萬一千五百元。 ⒉第六期百分之十保留款為四十萬八千一百五十元。 ⒊原告得請求之第六期工程款為（１－２）＝三百六十七萬三千三百五十元整。 ⒋原告實際領得之第六期工程款為新台幣三百三十五萬四千九百七十五元。 ⒌被告於八十九年十二月原告請求第六期工程款時主張有瑕疵所扣除之數額為一萬八千三百七十五元。因此被告於第六期工程款溢扣之數額為（３－４－５）＝三十萬元。四、九十年八月二十九日，原告函催被告給付上開工程承攬報酬一百零七萬零六十四元及第六期溢扣之保留款三十萬元，共計一百三十七萬零六十四元。之後原告於同年十月三日向鈞院對被告聲請發支付命令，請求上開款項及其利息。後因被告對該支付命令異議，依民事訴訟法第五一九條第一項之規定以原告支付命令之聲請，視為起訴。因此原告基於兩造與宏德公司三方間，於八十九年十二月十五日所協議之清算結果等契約關係，請求被告給付原告新台幣一百三十七萬零六十四元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息百份之五計算之利息。五、另外前開工程之各期保留款，係依工程款的百分之十計算，共計六期，總數額為二百一十二萬二千三百八十元，原非原告請求之對象。惟因兩造有意就先前請求之部分，以及未請求之保留款部分，一併協商和解，並已達成共識。但因被告積欠之工程款項，尚有其他數家債權廠商，為使原告獲得較合理之和解條件，因此乃合意由原告將保留款部分追加請求，俾使被告得執以說明，使其他債權廠商合理退讓，而確保和解數額。故在被告同意下，原告爰依法就上開保留款部分，提出，訴之追加。上開追加請求保留款，係依證一協議書第三條第一項、證三工程承攬合約書第二十四條規定請求。其中第五、六期部分合計為六十八萬零二百五十元，係被告公司給付第五、六期工程款時所預扣，若工程無瑕疵，自應由被告於一年保固期屆滿後，依約返還原告；其餘第一至四期部分之合計為一百四十四萬二千一百三十元之保留款，雖係前業主總維公司所預扣，但依證一之協議書第三條第一項規定，可知該部分之保留款，亦應由被告負責返還。六、另按證一協議書第三條第三項規定：「保留款之給付，若乙方即原告撤離工地時，依原合約之票期由甲方即被告一次給付乙方」、又證三合約書第五條第二項規定：「．．由甲方開立百分之五十：三十天期票，百分之五十：六十天期票．．」，可知，原告若撤離工地時，被告應開立二張支票，面額均為保留款二分之一，票期分別為三十天與六十天。因原告早在民國八十九年十二月中開始撤場，並於同年月十五日將工作物點交予被告完畢。故被告應於八十九年十二月十五日，依上開方式開立二張支票予原告，以為保留款之給付。惟被告迄今尚未依上開約定履行給付保留款之義務，因此原告依法追加請求被告應給付原告二百一十二萬二千三百八十元，及自追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。參、對於被告抗辯之陳述：一、本件兩造及訴外人總維公司於八十九年十一月二十三日簽訂之協議書第三條第五項規定：本案終止承攬時，乙方即原告公司應於七日內無條件陸續撤離工地，並會同至現場點交予甲方即被告公司人員或甲方指定之接手營造廠．．甲、乙雙方指派專人完成清算等事宜。經查，本件新建工程於兩造終止承攬契約後，被告公司指定之接手營造廠為宏德公司，故原告即於八十九年十二月十五日依約在被告公司監交下點交予宏德公司，並且由三方當事人就各細項工程實際施作情形檢驗，而清算出原告公司承作該工程所應得之承攬報酬總金額為二千二百五十五萬三千零三十五元整，此清算結果不僅經兩造同意，亦經接手營造廠宏德公司之同意，且三方之代表均於清算明細上簽名，不容否認。二、被告公司提出被證四、被證五、被證六等三份存證信函，指稱原告承作之工程有瑕疵，而爰引民法第四九二條、第四九三條第一項、第四九四條規定，主張減少承攬報酬，並就原告公司之請求主張抵銷。惟查：㈠被告於九十年二月九日及二月二十七日連續來函，主張原告承作工程有瑕疵，請求修補瑕疵，係因被告於九十年二月六日接獲原告催討本件工程款、保固款等之律師函後，當日即與宏德公司至工地現場拍照，隨即寄發存證信函予原告，主張其承作之工程，部分有瑕疵，之後兩造即於三月二日會同宏德公司，針對所指瑕疵事項協商解決，並以折讓或由原告修補之方式達成協議，原告並於三月七日再以存證信函向被告表示會依前開協議進場修補，俟修補完畢，並經雙方代表會同宏德公司於四月六日召開工務會議，確認原告業已依協議完成瑕疵修補工作，至此，原告就施作工程之瑕疵，已全部修補完成，此由證物四、證物八，佐以證人丁○○、乙○○之證言，足堪認定。㈡被告在接獲支付命令後，又於九十一年一月七日發存證信函，再次向原告重提上開業經修補完成之瑕疵，其昧於事實，胡亂指摘之行為，令人難以苟同。蓋其指稱之各項瑕疵或未按圖施作者，均已於九十年四月六日工務會議中確認，修補完成，此其一；另該函中亦清楚載明「．．本公司多次以電話向貴公司反映，亦以九十年二月二十七日板橋南雅郵局第51號存證信函．．函告貴公司出面說明及處理，迄今皆未獲置理」，可知其指稱之瑕疵，亦是上開九十年二月二十七日存證信函所列之瑕疵，但原告早已修補完成，此其二；且依民法第三四七條準用同法第三五六條規定，被告怠於為瑕疵之通知者，視為承認其所受領之物。故不論該函所列該等瑕疵是否已經補正，本件新建工程由原告承作完成之部分，早於八十九年十二月十五日，即經兩造及宏德公司辦妥移交及清算事宜，其距上開信函寄發已逾一年以上之時間，而其主張之瑕疵又非屬不能即知者。依上開民法規定，被告得主張物之瑕疵擔保請求權，業因其怠為通知而喪失，此其三。故被告執九十年二月六日之照片指稱係未修補之工程瑕疵，而欲減少承攬報酬，顯屬無據。三、被告以丁○○，無權確認瑕疵修補結果及清算金額，而否認原告所指稱瑕疵業經全部修補完成之主張，惟查：㈠按兩造及總維公司三方簽訂之協議書第三條第五項規定：雙方於八十九年十二月四日終止承攬契約後，隨即於同年月十五日由雙方各指派專人辦理交接、清算承攬報酬總金額，後因被告連續於九十年二月九日及二月二十七日，兩次來函主張原告承作工程部分存有瑕疵，而原告於同年三月一日接獲後函，即於三月二日與被告、宏德公司召開會議釐清責任歸屬，並當場簽立備忘錄，被告當日指派丁○ ○代表出席會議，並擔任該次會議之主持人，嗣原告依該備忘錄承諾事項執行完畢後，三方於四月六日召開工務會議，確認原告業已完成全部瑕疵修補。而雙方上開一連串之交接、清算、瑕疵修補協商過程中，原告指派之專人為工務部門副經理乙○○，被告指派之專人亦為當時任其工務部門副經理丁○○，此由證四、證七、證八之各次會議紀錄簽署欄，歷次均有乙○○、丁○○之簽名，即可證明。㈡被告另依原告與總維公司簽訂之承攬契約第二十六頁「總則」第三條之規定，主張瑕疵修補等事宜，非被告之任一職員出席即能決定，而認為證四、證七、證八等會議紀錄對其不生拘束力。惟按原告提出之證一協議書第三條第七項規定，若該協議書有約定之事項，悉依該約定辦理，未約定者，始依原工程承攬合約書辦理，原工程合約書僅是補充前開協議書之不足。另外，宏德公司與被告簽訂之工程承攬合約書第三條第六項規定：「乙方即宏德公司，應會同甲方即被告與前營造廠，處理前已施作完成工程之清算事宜，如清算後尚有計價不足未領之工程款，該甲方應支付前營造廠之不足工程款，乙方同意甲方得逕自本工程承攬總價中扣除，乙方不得異議。」顯見，被告於八十九年十二月八日簽訂上開契約當時，即已預知其與原告清算後，應給付之承攬報酬有逾證物九中第一期至第六期總金額之可能，而此逾越之金額，將轉嫁由宏德公司負擔，非由其自行吸收；而上開清算總金額，係兩造依證一協議書第三條第五項規定，指派專人進行清算而來，是在該協議書優先證三之原工程承攬合約之適用。再就前開工程承攬合約書第三條第六項規定觀之，顯係為配合上開證一協議書第三條第五項清算規定而訂定，亦即被告為將清算所可能增加之應給付報酬轉嫁予宏德公司，而訂定此項規定，以要求宏德公司隨同辦理清算。又辦理清算事宜之主體，係本件兩造當事人，並非原告與宏德公司。而證七之清算總金額，依約由兩造當事人簽認即可，而宏德公司於當日派代表出席，並一同簽名其上，乃因其有依上開工程承攬合約書第三條第六項規定，會同被告處理清算事宜之義務而來，惟「會同」與「代替」顯然不同，故被告主張證七之清算總金額，係由原告與宏德公司所簽訂，對被告仍不生效力，實不合邏輯，且與事實不符。而上開八十九年十二月十五日、九十年三月二日、九十年四月六日召開之會議，實無上開承攬契約第二十六頁「總則」第三條適用之餘地，且歷次會議紀錄均經雙方指派專人代表簽認，不僅兩造應受拘束，就連有代表簽名於其上之宏德公司，亦應同受拘束。㈢上開一連串會議中，宏德公司亦皆有指派代表人員與會，並均於歷次會議紀錄上簽認，此乃因上開歷次會議之協議內容均與其之利益息息相關，於八十九年十二月十五日之現場點交，須該公司派員到場接受交接文件，又本件大樓新建工程承攬報酬總額為新台幣九千多萬元，扣除原告之報酬總額，即為宏德公司將來得以請求之報酬額，故清算過程中，確認原告應受領之承攬報酬及因瑕疵而應折扣之數額，均與宏德公司之利益深切相關，此即歷次會議時宏德公司均派代表參與之原由。若被告公司恣意否認上開歷次會議紀錄之效力，則原告與宏德公司各得請求之承攬報酬如何認定？除上開會議紀錄記載之計算數額外，兩造及宏德公司三方並無其他任何確認承攬報酬數額之協議，在此情況下，宏德公司怎可能在承攬報酬數額未定時，即逕行將該新建大樓地上十三樓全部予以建造完成？又被告主張其於八十九年十二月底或九十年二月九日正式回函拒絕原告之請求時，原告即知丁○○副理並無代理權云云。然查，原告自八十九年十二月十八日起，屢次請款，均遭被告拒絕，惟由被告拒絕給付之回函中，未見有表示丁○○副理無權代理決定清算金額之記載，顯見，被告否認丁○○副理有代表其簽名之權限，係臨訟為求脫免責任之飾詞，顯不足採。㈣依最高法院六十七年度台上字二七三二號判例要旨：「按民法第五五四條第一項之規定：經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務所之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。又公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上設有特別限制外，並無經公司特別授權之必要，此為經理權與一般受任人權限之不同處」。查本件兩造與宏德公司於八十九年十二月十五日進行清算後，並達成清算總金額之協議，且三方代表均在清算結果之書面上簽名，其中被告公司代表人員即為李明正、丁○○，故被告自應受證七清算結果之拘束。被告雖辯稱李明正當時是「開發部」經理，非「工務部」人員，並提出其公司內部自行製作之「職務授權辦法」、「分層組織表」、及「請（採）購及請款核決限額分類一覽表」，進而主張其二人無權決定清算金額，否認清算結果。惟李明正當時為被告公司之經理一節，其並不否認，故依上開最高法院判例意旨，自當有權為被告簽認之清算結果書面，至於李明正究屬何部門、被告公司內部是否訂定有限制其權限之辦法，均只是其公司內部人員知悉，被告無從持以對抗善意第三人，何況由李明正之名片，外人亦僅能得知其為經理，無從分辦其任職何部門。故原告對於被告上開之內部授權辦法等，無由知悉，並否認明知李明正之經理權受有限制，被告應另行舉證，以實其說。㈤此外，以下事證亦可證明被告確係授權李明正與丁○○： ⑴證人丁○○於九十二年四月十四日庭訊時證稱：「問：證物七為何有李明正簽名？當天李明正也有去開會，當時其是業務經理」、「原告提出之證物四、七、八書面上之丁○○，均為其親自簽名」、「問：這些會議是你自己去還是公司授權你參加？當時被告公司工程部只有我一人，所以這些會議都是由我參加的」、「問：原證四、七、八是否經由雙方討論同意後才會簽名？是。都是雙方同意後才簽名的」、「問：以往開會公司是否要另外給你一份授權書？不需要」，再參諸證人乙○○謂：「問：本件工程你都是跟被告何人接洽？都是跟李明正經理、丁○○副理接洽的」，此外，丁○○係被告派駐工程現場之工務主任，對該工程進行相關事項，包括是否有瑕疵存在，當屬被告公司中最了解之人。故有關本件工程瑕疵事項之解決，亦由其出席上開二次會議，乃屬當然。顯見，兩造於八十九年十二月十五日達成協議之系爭工程清算總金額，被告確係授權李明正、丁○○代表為之，此等事實已臻明確，被告片面否認，顯無理由。 ⑵於原告所提出之證七上丁○○之簽名有加蓋被告公司之工務部專用章，因此可知其係以被告公司代理人之名義簽名，而非以其個人名義簽名。 ⑶按最高法院六十八年台上字第一○八一號判例：「民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證責任」。上開二次會議紀錄上，被告公司代表丁 ○○之簽署：「監造單位或業主簽認：丁○○」、「征督丁○○」，因此，原告及宏德公司代表人員，均相信丁○○為被告公司之授權代表。且原告早在九十年三月七日即以存證信函通知被告，其不僅未曾為反對之表示，更於同年四月六日再指派丁○○出席上開工務會議。故被告主張其不知情，顯係臨訟推諉。㈥退萬步言，縱前述仍不足以認定丁○○副經理有代表被告之權限，而無從認定歷次之會議紀錄均有拘束被告之效力，則基於歷次會議其均由丁○○副經理出席，並均邀集宏德公司派員參與協商之事實，原告亦得主張被告應依民法第一六九條表見代理之規定，而負授權人責任，亦即其應受歷次會議紀錄之拘束。四、原告承作本件大樓新建工程存有瑕疵之部分，均已依九十年三月二日之協議方式完成修補工作，並經九十年四月六日工務會議確認在案，故原告否認被告指述之任何瑕疵：有關其所提出，用以證明工程存有瑕疵之被證二廖金德建築師函，主張原告承作之一樓樓版有「隱性瑕疵」之品質不良情事，經細究其內容，不難發現其指摘之一樓樓版鋼筋缺失，純屬無據。依「台北縣政府建築執照施工品質管理作業要點」、「台北縣政府工務局建築執照一般樓層勘驗標準作業程序」規定可知，本件工程一樓底版必須由承造人原告會同監造人廖金德建築師，檢附監造人製作之監造查核表、施工品質管理查核表等文件，向台北縣政府工務局申報勘驗。依樓板工程施工之程序，須先經模版工人完成模板組合釘裝，於該完成之模板內架設綁紮鋼筋，再由監造人、承造人、起造人、結構技師等勘驗通過後，報請主管建築機關同意，始得進行灌漿工作，亦即監造人等若未勘驗簽認，主管建築機關即無從同意灌漿工作之開始進行。經查，本件一樓樓版早於八十九年十二月初即經監造人廖金德建築師與原告現場勘驗並簽認，雖違法於未報請台北縣政府工務局同意前即逕行灌漿工作，但已於同十二月六日補辦手續，並獲得台北縣政府工務局同意在案，可見本件一樓樓版鋼筋架設綁紮工作，早在八十九年十二月上旬即經監造人廖金德建築師現場勘驗簽認合格，其嗣後於同年十二月十五日始發函告知原告及總維公司謂：「．．有未照核准圖施工，務必徹底改善後，始能搗注混凝土，以確保施工品質，如沒有改良擅就灌築混凝土，本所無法就此部份認同簽核．．」，其有關一樓樓版鋼筋缺失之指摘，顯與事實完全不符。甚者，倘原告施作本件工程確有上開廖金德建築師指述之瑕疵，則本件大樓當無法取得使用執照，惟就該大樓業已取得使用執照並已開始銷售交屋之事實以觀，亦可證明被告指摘此項瑕疵，顯係臨訟推諉與事實完全不符，原告否認承作一樓底版有該函所指之瑕疵。五、有關被告答辯（二）狀第二點所列七項鄰損修復費用、疵瑕修補費用等，除第二項鄰房不銹鋼及第三項工地與鄰房間地磚鋪設修復費用外，其他五項費用主張，均屬無據：㈠被告主張鄰房不銹鋼鄰損修復費用一萬二千六百元，以及工地與鄰房間地磚鋪設修復費用六千元，原告不予爭執。㈡其他五項費用，原告均無賠償之責。蓋原告施作本件新建大樓期間，並未損毀任何道路指示牌，被告雖主張第一項道路指示牌修復費用應由原告負責，且提出被證八統一發票乙紙為證，但該紙發票，無從用以證明該道路指示牌為原告所損毀；至於第四項至第七項之費用主張，被告亦依序提出被證十、十一、十二、十三以為證，惟被證十一之統一發票與其欲證明之安裝抽水馬達費用無涉、被證十二之價格承攬表，係益強防水工程有限公司與大愛建設股份有限公司間之關係，與被告征督建設股份有限公司無任何關係、被證十三僅係乙紙未經被告簽認之估價單，無法證明被告與瑋志有限公司間確有契約關係，是被告所提各該證據，均無從證明各該項費用應由原告負擔，更精確言之，上開證據無法證明是否確有其所指稱之瑕疵或毀損情事，以及縱其所指稱之瑕疵或毀損情事存在，是否因可歸責於原告之事由所致，且亦無法證明被告確已給付上開鄰損或瑕疵修補之費用。㈢本件原告公司承攬施作之工程，僅至一樓底版Ｒ、Ｃ澆築完成為止，即相當於「工程期款分配比例表」第一項至第六期之工程，兩造雙方於原告完成一樓底版即第六期工程後，即終止雙方承攬契約，故其後之工程施作完全與原告無涉。㈣又被告主張原告承作之工程，瑕疵多達二十八項以上，並主張其九十年一月七日之存證信函中，又指出更多瑕疵項目。惟前者所謂「瑕疵達二十八項以上」，究係何瑕疵，被告至今仍未具體說明，又如何認定為可歸責於原告事由所造成之瑕疵，亦未見舉證說明，是除證八備忘錄紀載之瑕疵外，三方並已於四月六日確認原告完成瑕疵修補，原告否認尚有其他任何瑕疵。此外，該存證信函中，另行主張之「工程重大瑕疵部分」，縱使屬實，由於該等工程均不屬原告施作一至六期工程範圍內者，被告應向接手承造的宏德公司請求，其誤向原告請求，應無理由；至於該函指摘之「未按圖施工部分」，原告否認之，蓋如有被告主張之情形，其當無從獲准核發使用執照，假使其主張屬實，則亦應由負責設計、繪圖之廖金德建築師事務所負責，因其原先設計繪製之建築平面圖與現場實際面積不符，原告根本無從按圖施工，經該建築師事務所向主管機關台北縣政府提出解決方法後，最後於八十九年九月四日經台北縣政府函覆該事務所，同意上開不符事項，准予併竣工圖修正之方式解決，此有該府八九北府工建字第三三四八一五號函可稽。因此，被告若欲主張原告應負擔保義務之瑕疵，應當具體說明瑕疵為何，並證明確有該瑕疵之存在，而屬原告應負責者，否則即屬空談。㈤再者，被告主張本件工程原告承作之一至六期工程項目中，排樁止水及擋土施工，含連續壁施工計劃、中間樁構台樁打設施工構台、中間樁、構台樁拆除運離等施工項目為原告所施作，進而認定於答辯（三）狀第十二頁以下主張之第四項至第七項工程瑕疵，即是因原告未確實做好地下室之連續壁及中間樁拆除後之填補工作所致，導致系爭工地於宏德公司完成後即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏水不止之情形云云。惟查，上開所謂「中間樁拆除後之填補工作」，被告明知非屬原告承作範圍內之事項，且原告亦未就此部分請款，此由證七第二頁第二十七項之記載，即可清楚得知。況且，建築新建工程於地下室防水工程未完成前，地下水確有可能自中間樁拆除後之孔洞或連續壁連接縫滲入，而一般建築工程施作程序，均俟該建築物結構體完成後，一般指頂樓樓版完成後，須正式進行地下室防水工程，以避免地下室漏水之情形發生。再觀諸本件第二十四期地下室防水工程，乃安排在第十九期頂樓樓版完成之後，可知本件工程施作程序與上開一般建築工程施作程序相符。而本件工程之地下室防水工程，既然安排在第二十四期時施作，則該防水工程若確有被告主張之漏水情事，當應由負責施作該期工程之宏德公司賠償，被告向承作第一至六期工程之原告主張上開第四項至第七項之瑕疵修補費用，實無理由。六、原告承作本件工程並無遲延工期之情事。被告指稱原告有工程遲延五十四日，進而主張四百六十六萬四千五百二十元之違約金一節，與事實不符，應無理由：㈠有關被告指摘原告於八十九年六月三十日至九月四日之停工期間，未依法停工，故仍有遲延工期達五十四日一節。然查，本件大樓新建工程自八十九年五月十日正式動工後，原告於同年六月三十日，即向台北縣政府工務局申報放樣勘驗，經該局承辦人告知，該新建工程建造執照遭列管中，必須俟建造執照取消列管，始得辦理放樣勘驗，致使工期遭受延誤，直至八十九年九月四日才得以繼續施工，計延誤工期達六十五日，而此項遲延責任非可歸責於原告，係應由負責設計監造之廖金德建築師事務所負責，為釐清此項工程遲延之責任歸屬，總維公司特於八十九年十二月二十九日發函原告及廖金德建築師事務所，被告亦有收受該函副本，又被告明知此部分工程遲延非可歸責於原告，今卻執以向原告主張遲延責任，令人不解。縱使原告有未依法停工而有零星動工之情事，亦只是須承擔遭查獲而被處以行政罰之風險而已，對於工期之計算，不生影響。此外，本件新建工程另於八十九年九月六日，遭台北縣政府工務局勒令停止施工，迄同年月二十七日才得以回復施工，前後計遭勒令停工二十日，其肇因於本件新建工程起造人之一陳奎旭之債權人，向法院聲請查封本件新建工程部分建築用地，即永和市○○段四二七號土地，導致台北縣工務局命原告停止施工。是此部分停止施工之期間，亦因非可歸責於原告，故應予以扣除，不得算入工期。綜上，原告因非可歸責於己之事由而致停工，均不得算入工期，因此並無違約遲延工期之情事，灼然明甚。㈡此外，被告主張其於九十年二月九日發予原告之存證信函，即屬依民法第五○四條規定保留原告遲延責任之意思表示。按民法第五○四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」若被告欲主張保留原告之遲延責任時，應於「受領工作時」為之，經查，原告與總維公司間原承攬契約之「城市經典新建工程施工進度表」記載，本件大樓新建工程之一樓底版應於八十九年九月十五日完成，縱原告確有遲延之情事，但因被告於八十九年十一月二十三日簽訂協議書時，同意協議書第二條「本案工程暫定由乙方繼續施作至壹樓底板完成」之約定，可知被告於協議書簽訂時，已明知工程進度已落後上開施工進度表約定期限，達數月之久，但當時被告並未提出任何異議或對遲延結果為任何保留，而且雙方於同年十二月十五日辦理交接時，其亦未提及延遲責任，之後雙方於三月二日及四月六日開會時，其仍未就遲延結果為任何保留。故縱使確有遲延工期之情事，但不論上開簽約或交接之時點，究以何者為「受領工作時」，均得明確認定被告於受領本件工作時，並未就遲延責任為任何保留，依上開民法規定，其自不得以受領工作之後數個月，始發出之存證信函，向原告主張保留遲延責任，更何況，該函中並未提及任何工期遲延之事，故原告不須負遲延之責。肆、證據：提出協議書影本一份、征督公司終止契約函文影本一紙、工程承攬合約影本一份、複驗紀錄影本一份、請款單影本二紙、催討工程款存證信函影本一份、被告公司與宏德公司之交接明細表及達成協議之工程報價單影本各一份、兩造與宏德公司三方於九十年三月二日協調會會議結論影本一份、工程承攬合約附件工程期款分配比例表影本一份、本件大樓新建工程建造執照影本一份、原告公司與總維公司間原承攬契約之「工程期款分配比例表」影本一份、八十九年十二月二十九日總維公司函影本一份、台北縣政府工務局八十九年九月六日八九北工施字第Ｍ四一二八號函影本一份、台北縣政府工務局八十九年九月二十七日八九北工施字第Ｍ六○○九號函影本一份、被告公司經理李明正名片影本一份、原告寄達被告新莊郵局第五四二號存證信函影本一份、台北縣政府八九年九月四日八九北府工建字第三三四八一五號函影本一份、台北縣政府建築執照施工品質管理作業要點影本一份、台北縣政府工務局建築執照一般樓層勘驗標準作業程序影本一份為證；並請求傳訊證人丁○○、乙○○。乙、被告部分：壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。貳、陳述：一、本件所爭執之工程，其地點位於臺北縣永和市○○段三九一、四二六、四二七、四二七之一、四三○、四三一、四三二等七筆地號土地之「城市經典」新建大樓工程，建築執照號碼：８８永建字第３６５號。本為訴外人總維建設股份有限公司所投資、定作，而由原告所承攬並擔任系爭工程之承造人，總維公司與原告並簽訂有「工程承攬合約書」，合先敘明。二、八十九年九月間，訴外人總維公司因故，須將系爭工程轉讓他人，遂由被告價購系爭工程，並於八十九年十一月二十三日與總維公司及原告簽訂一份協議書，以釐清三方之權利義務關係，後因原告所承攬、施作之工程實有諸多問題，被告遂依協議書第二條之約定，於八十九年十二月四日發函通知原告終止雙方之承攬契約。三、被告終止承攬契約後不久，即接獲負責監造系爭工程之「廖金德建築師事務所」於八十九年十二月十五日所發之函，內容略為系爭工程一樓，樓版鋼筋未照核准圖施工，並至少有七項缺失，務必徹底改善後，始能搗注混凝土，以確保施工品質，如未經改良即擅自灌築混凝土，監造人將無法就此部份認同簽核云云，始知原告施工品質大有瑕疵。嗣原告於終止承攬契約、撤離工地後，卻不依協議書第三條第五項後段之約定配合被告向建築主管機關辦理變更承造人名義及用印等事宜，且其施做之部分工程並未拆除模版，致無法點交及驗收，經被告多次催告亦不置理。被告迫於無奈只好於九十年二月間自行拆模及清理場地，詎拆除模版之後，發現原告施工之品質甚差，有鋼筋嚴重外露、混凝土結構多處有蜂窩狀之明顯缺陷、連續壁嚴重漏水、樑柱樓板連續壁有廢木料等雜質鑲箝於牆中、甚至有保麗龍便當盒鑲箝牆中而顯露於外等共二十八項工程瑕疵。為此，被告曾於九十年二月九日及二十七日分別以板橋南雅郵局第二十九號存證信函及板橋南雅郵局第五十一號存證信函，催告其儘速修補瑕疵，惟其完全未盡修補之責，反一再催促被告給付工程款及保留款。即使被告於九十一年一月七日再以永和五支郵局第九號存證信函催告其修補瑕疵，但至今其仍拒不為之。四、「按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，且無減少或滅失價值或不適於通常使用或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵、、、定作人得請求解除契約或減少報酬」，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項及第四百九十四條本文定有明文。查本件原告施工之品質甚差，有多項明顯且嚴重之瑕疵，經被告數度催告其儘速修補而仍未獲其出面修補。故被告爰依民法第四百九十四條本文規定向原告主張減少報酬，並就原告之請求主張抵銷。五、被告從未授權丁○○可全權決定原告與訴外人宏德公司所議定之瑕疵項目、瑕疵扣減金額及清算之金額：㈠查原告陳稱被告指派公司工務部副理丁○○於九十年三月二日會同宏德公司舉行會議，討論系爭工程瑕疵修補問題，而於會中就工程瑕疵達成扣減金額之共識，並紀錄於原告所呈之證物八備忘錄中，且於九十年四月六日之工務會議確認已依九十年三月二日之會議紀錄實際完成瑕疵修補事宜，而丁○○於證物七、證物八、證四之文件上均有簽名，故兩造及宏德公司等三公司均有指派專人參與會談、協商並均於會議結論上簽名，該等文件即有拘束三方公司之效力；且被告公司亦應負表見代理之責云云。㈡然查，原告對被告是否曾授與代理權予丁○○，及其可全權處理工程瑕疵認定問題及清算金額等事，未見其舉證以實其說，且其誤用法律而認為被告應負表見代理之責，茲析述理由如次： ⒈被告並未授權予丁○○，得確認工程瑕疵項目等三事： 　　查民法第一百六十七條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」，故原告若主張被告曾授權予丁○○，使其有權可確認前述三事，自應先舉證被告曾向原告為授與代理權予丁○○處理此三事之意思表示，合先敘明。次查，被告指派丁○○參與原告與宏德公司之會議，完全係為監督原告與宏德公司確實辦理工程交接事宜，且一併檢視已施作之工程以及原告是否確實修補已發現之瑕疵，蓋： ⑴依協議書第三條第㈤項之約定：「本案終止承攬時，乙方即原告，應於七日內無條件陸續撤離工地，並會同至現場點交予甲方即被告人員，或甲方指定之接手營造廠．．．及甲、乙雙方指派專人完成清算等事宜」。 ⑵次依宏德公司於九十年二月三日對被告之通知函可知，其於承接系爭工程時，發現原告「施作之工程部分工程品質不良及工程有瑕疵問題，產生收尾及修繕工程之費用甚鉅」，故要求被告立即派人員與原告協調。基於上述二個因素，被告方指派當時之工務部副理前往系爭工地，一方面依協議書之約定與原告及宏德公司辦理工程點交事宜，另一方面則依宏德公司之請求了解瑕疵問題。嗣於丁○○副理及原告公司工務部人員前往系爭工地辦理交接及了解瑕疵問題後，發現原告已施作之工程，確如宏德公司所稱有諸多瑕疵存在，被告於拍照存證後遂於九十年二月九日立即發函原告，向其出示其未按圖施工之存證照片，請求其包括請款等事宜均應依約辦理。故被告授與丁○○ 副理代理權之範圍，僅及於協助宏德公司點交已完成工程，並了解瑕疵之所在，至於瑕疵項目之確認及原告是否可不予修補而直接於工程款中扣除修補金額，甚至超過兩造承攬合約各期工程款約定金額外之所謂「清算金額」，因事關被告可得對原告主張之權益至鉅，被告根本未授與代理權予丁○○副理，況其至被告公司任職前曾任職於原告公司，基於「利益迴避」之考量，被告更不可能置公司重大權益於不顧，任由其全權處理上開三項重要事項。故原告認丁○○副理之簽名即足代表公司之決定，非但與民法代理權授與之規定及公司法第二百零八條第三項董事長方為對外代表公司之人之規定不符，更與一般公司於確認文件效力時需蓋用公司大、小章方始對外生效之經驗法則大有違背，不足採信。此外，證一協議書第三條第㈤項所稱之「甲、乙雙方指派專人完成清算等事宜」係指依協議書第三條第㈦項及原工程承攬合約書第十九條第㈠項之約定：「因甲方即被告需要而解除或終止契約：．．．甲方除應驗收乙方已完成之工作及進場合格器材，按契約單價計付乙方外，並與乙方協議善後辦法」，亦即協議書所約定之「清算」係指原工程承攬合約書所約定之「按契約單價計付工程款」，根本非原告所稱另有兩造所未約定之「清算金額」，況依原工程承攬合約書第二十六頁「總則」第三條「資料未悉」條文之約定：「乙方即原告，無論因何種原因致未獲得有關工程之施工、完工及養護等之可靠資料，承包時仍應擔負合約中所有應盡之責任。一切悉以合約為依據，承包商不得因本公司、工程部或其他任何人等之說明、承諾或保證，而要求增加履行合約之費用；亦不得因合約文件中之估計不實、記載錯誤或遺漏所造成損失而要求賠償。」，被告根本不可能任依原告之請求於原工程承攬合約所約定之工程款外另外給付其高於約定之工程款，被告公司之人員更無權承諾此事，而此約定與兩造嗣後所簽定之協議書復無牴觸之處，依協議書第三條第㈦項之約定，此約定當然有拘束兩造之效力，原告自不可無視誠信、任意毀約，要求被告增加工程款之給付。至宏德公司與被告所約定之承攬報酬當然與原告已施作之工程進度及施工品質大有關聯，然並非於兩造另行「清算」後被告方有可能決定與宏德公司之承攬報酬，蓋被告僅需將原承攬總價扣除應給付予原告之報酬後，即可針對剩餘工程之工程款開始與宏德公司議價，此即為何於八十九年十二月八日被告與宏德公司議價、簽約完畢，而議價後之金額因牽涉不同公司之議價空間不同，故原告得請領之報酬與宏德公司得請領之報酬相加後並不等於原承攬總價。故原告認為被告及宏德公司必先承認九十年四月六日之會議記錄及工程報價單後，才能確認其二者間之承攬報酬與實情不符。 ⑶至於宏德公司於與被告簽訂承攬合約後再與原告商討清算金額，係因宏德公司與被告所簽訂之承攬合約第三條第㈥項約定：「乙方即宏德公司，應會同甲方即被告，與前營造廠即原告，處理前已施作完成工程之清算事宜，如清算後尚有計價不足未領之工程款，該甲方應支付前營造廠之不足工程款，乙方同意甲方得逕自本工程承攬總價中扣除，乙方不得異議。」，因兩造最後結算之工程款，若高於原告原得請領之工程款，則宏德公司所得請領之工程款將有遭扣除之風險，此即為何宏德公司於與被告簽約後，除與原告辦理交接外，另需了解原告工程款清算金額究為若干，然不論宏德公司與原告如何協議清算金額，一旦未經被告承認，對被告仍不生效力至明。 ⒉被告亦無需對丁○○副理之簽名負表見代理之責：按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，有最高法院四十年台上字第一二八一號判例要旨參照；再者，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表現之事實，主張本人應負授權人之責任，有最高法院六十年台上字第二一三○號判例要旨參照；另外，民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，有最高法院六十八年台上字第一○八一號判例要旨參照。因此惟有他人所為之代理行為，係在本人曾經表示授與代理權之範圍內且為本人實際知道他人對第三人表示獲得處理事務之代理權而不為反對之表示者，本人方需負表見代理之責，而主張本人知悉代理人對外為代理法律行為者，應負舉證之責。如今被告一則從未向原告表示授與代理權予丁○○副理全權決定上開三事項，二則其僅於證物四、七、八等文件上簽署自己之姓名，並未加上任何代理被告之字眼，充其量僅代表其有列席參與會議，根本未有代理被告之意思表示，三則即便其曾於言談間，自稱對上開三事項有代理被告之權限，但被告對此事並不知情，否則不會於原告九十年二月五日發函請求給付工程款時，而於二月九日回函表示其之請領金額與合約所載金額不符，亦即丁○○副理雖早於八十九年十二月五日即在證物七工程報價單上簽名，原告亦據該報價單分別於八十九年十二月十八日及九十年二月五日發函向被告請款，惟該二次之請款因金額不符，皆遭被告拒絕，故早於八十九年十二月底及九十年二月九日被告正式回函拒絕原告之請求時，其即應知丁○○副理並無代理被告決定「清算金額」之權，依上開判例之見解，其即知悉被告並未授權丁○○副理代理權，其如何能稱有合理之信賴，而認為丁○○副理於九十年三月二日及九十年四月六日之簽名應屬有權代理而令被告負表見代理之責？ ⒊李明正經理亦無代理被告公司決定結算金額之權限： ⑴原告復主張於八十九年十二月十五日之「工程報價單」上除有丁○○副理之簽名外，另有被告公司之前開發部經理李明正之簽名，故被告應受該結算金額表之拘束云云。然查，李明正任職被告公司時職銜係開發部經理，而依被告公司所製頒之「職務授權辦法」及「分層組織表」編號二及編號四，可知，關於工程結算及驗收作業係屬工務部人員之權責而非開發部人員之權責，故證物七之結算金額表上即便有前被告公司之開發部經理李明正之簽名，僅能證明該次會議其有列席，無法證明其有權決定結算金額。況原告於歷次書狀中僅主張丁○○副理多次出席原告及宏德營造股份有限公司間之會議，故被告應有授權丁○○副理決定結算金額等事或應負表見代理之責，然卻從未提及被告需為李明正經理之簽名行為負責，顯見原告一開始即知被告派出與其交接系爭「城市經典」工地之人員為丁○○而非李明正，而李明正於八十九年十二月十五日當日只是陪同丁○○出席上開會議，亦即原告為求勝訴，硬將萬、李二人之出席紀錄，曲解為被告派渠二人確認、同意結算金額！ ⑵倘李明正經理果有負責系爭工地之權責，為何僅見證物七之結算金額表上有其之簽名而證物八及證四之瑕疵項目即原告所稱之初驗即瑕疵扣減金額以及複驗紀錄上卻未見有其之簽名？由此亦證李明正經理根本非負責與原告辦理交接系爭工地之人，故其於證物七結算金額表上之簽名，不足作為拘束被告之證明。 ⑶依被告公司所製頒之「請（採）購及請款核決限額分類一覽表」可知，工程估驗核決金額在新台幣一千萬元以上者，核決層級為董事長，今原告所稱之清算金額既高達二千二百五十五萬三千零三十五元，則除被告公司之董事長外，無論是丁○○副理或李明正經理皆無核決之權限，且被告亦未有任何授與代理權之行為，故無須負表見代理之責，因此原告請求給付，清算金額與原承攬金額間之差額計一百零七萬零六十四元，實無理由。 ⒋原告舉證物十七之存證信函，欲證明被告明知丁○○代表公司出席九十年三月二日之會議，卻未曾為反對之表示，更於同年四月六日再指派丁○○出席工務會議，故其得依民法第一百六十九條之規定，主張九十年三月二日及四月六日之會議結論，均對被告發生效力云云，然查： ⑴依證物十七存證信函第三頁最後一行以下之記載：「台端即被告積欠本公司即原告之工程款額一再推諉延宕．．．責成本公司分攤預估後續工程之風險實為無稽」可知原告於發該函時亦不承認被告與宏德公司之工程議價對其有拘束力，故其又依自行與宏德公司議定之清算金額主張該金額對三公司均有拘束力實有前後矛盾之處。 ⑵原告既稱辦理清算事宜之主體係兩造當事人，故證七之清算總金額由兩造當事人簽認即可，宏德公司只是「會同」而非「代替」被告云云，則宏德公司之人員為何需在證七之工程報價單上簽名？清算金額究對宏德公司有無拘束力？且事關被告重大權益之清算金額，已逾二千萬，依一般交易習慣及兩造所簽承攬契約「總則」第三條「資料未悉」之約定以及被告公司所製頒之「請（採）購及請款核決限額分類一覽表」之規定，被告怎可能授權公司之一位副理全權處理？ ⑶原告所提之證四及證八之會議記錄，並無被告簽名確認，而依被告所提出之被證七第二六頁第三點裡面約定，原告所謂清算金額，亦以兩造及訴外人宏德公司三方所簽定之協議書第三條所示之金額為準，其餘超出之部分必需被告承諾才生效力，而前述之會議記錄係原告與宏德公司間之約定，故其中有關瑕疵修補金額與被告無關。且協議書第三條中約定，原告至少要做到一樓底板，且被告應給付之金額也只有二筆，一筆為一樓之工程款六百八十萬二千五百元，另一筆為前四期工程做至地下二樓為止之保留款為一百四十四萬二千一百三十元，而被告至目前為止所未付之部分，只有保留款及第六期工程款所多扣之三十萬元。六、原告並未修補全部瑕疵，被告自得依法請求其償還修補之必要費用及減少報酬，並就其所請求之金額主張抵銷：㈠原告認為依證物八備忘錄及證四會議記錄之記載，被告已逐項確認部分瑕疵修補完成，並且同意就部分瑕疵以折價工程款之方式代修補云云，然查：證物八及證四之記載對被告不生效力已如前述，且依被告九十年二月九日、二十七日及九十一年一月七日發予原告之存證信函可知，原告之工程瑕疵多達二十八項以上，遠超過證物八寥寥九項之記載，因此即便證物八上之瑕疵項目及折價之記載對被告有拘束力，僅表示部分瑕疵之修補完成，不代表全部瑕疵均已修補完成！㈡至於原告質疑廖金德建築師所發函文之真實性乙事，全屬狡飾之詞，蓋被告於八十九年十二月四日發函終止兩造間之承攬合約後，原告於隔日發函通知被告「因修改一樓版之鋼筋及模板故改至十二月九日澆置一樓版完成」，然依被證二廖金德建築師之函文：「本所會同結構技師及科技工程公司人員前往勘驗一樓樓版鋼筋，有未照核准圖施工，務必徹底改善後，始能搗注混凝土，以確保施工品質，如沒有改良擅就灌築混凝土，本所無法就此部分認同簽核」可知建築師於八十九年十二月十五日發函時尚不知原告竟於八十九年十二月九日已澆置一樓版之混凝土完成，否則豈可能於函中提及需徹底改善鋼筋後始能搗注混凝土，是原告先未按圖綁紮鋼筋，後又未經建築師簽證，即澆置混凝土，確實係導致系爭工程中，地下室工程品質不良的主因。至於原告雖舉證十一建造執照上之記載欲證明針對系爭工地一樓版鋼筋之綁紮工作，建築師早於八十九年十二月上旬已簽認合格云云，然查：建築執照上之記載常有為配合工程進度之要求，而隱瞞實情，另為記載之情，且該日期之記載與廖金德建築師上開函文之內容復有明顯之矛盾，顯見原告究否於建築師簽證後，方進行灌漿，實應以建築師個人所發之函文為依據；再者，建物內部之隱性瑕疵並不會妨礙使用執照之核發，故原告另以系爭承攬工作物業已取得使用執照並開始銷售為由，欲卸其施工瑕疵之責，實屬無據。㈢證物十八僅係台北縣政府發函，針對系爭工地地下室編號第五十號之停車位，迴轉空間不足問題，同意建築師之申請，准予於竣工圖中一併修正，原告竟持之將施工瑕疵問題，全數推卸責任予建築師，實際上，諸如地下室漏水等問題，純係施工品質不佳所致，與建築師之設計又有何干？而就被告所發現的諸多施工瑕疵，目前僅就如答辯㈢狀第三、㈢點所列七個項目及金額主張抵銷，其餘項目及金額則予以保留，暫時無庸舉證。七、被告所提出原告應償還之瑕疵修補費用，殊屬有據，且被告依約得自原告之工程款及保留款中直接扣除該費用之三倍金額：㈠查依兩造所簽訂之承攬合約第九條第㈣項：「乙方即原告，對所負責之工程材料及其他工程之完整，應妥善安排處理，若因施工，損害他人之工程或違反清潔衛生之約定時，應即修護清除，否則甲方即被告，得逕行代僱工處理，費用由工程款扣除三倍之費用。」及第十條第㈨項：「施工期間，發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償，建築物驗收合格後，保固期間內之瑕疵修繕仍應由乙方負責。於甲方書面通知日起，七日內修繕完成，若無法派工前來修護，則甲方得逕行雇工修護，其費用得由乙方到期之保固本票，提出兌現扣除三倍修繕費用。如責任歸屬不在乙方則不在此條款。」之約定，倘原告於施工期間，發生鄰損或於保固期間內經被告書面通知後，七日仍不派工修補，則被告有權自行僱工修補，並自工程款及保留款中扣除三倍之修補費用。㈡次查，系爭工程可歸責於原告之工程瑕疵及其修補費用如次： ⒈道路指示牌：新台幣四二○○元。此項瑕疵被告確信為原告所致，然因無直接證據可證，故被告爰捨棄此項主張。 ⒉鄰房不銹鋼門：一二六○○元含百分之五營業稅。原告已於準備㈡狀中自認。 ⒊工地與鄰房間地磚鋪設：六○○○元。原告已於準備㈡狀中自認。 ⒋地下二樓機坑與連續壁防水工程：一六八○○○元。 ⒌機械停車機坑安裝抽水馬達費用：三○二四○元。被證十一之前二張發票係抽水馬達之材料費用證明、第三張發票則係被告委託大舜有限公司前去工地安裝抽水馬達之工資證明。 ⒍地下二樓機坑與連續壁抓漏：二二六二五○元，被告前所提供之被證十二單據僅係估價單，被告係以關係企業大愛建設股份有限公司之名義向防水工程廠商詢價，被證二十則為實際委託他人修繕之修繕金額依據。⒎地下室牆面粉刷及去除表面凸起費用：二六○二九六元。被證十三雖僅係估價單，然仍有證明因原告不修補瑕疵，被告需自行僱工修補所生必要費用之證明力。故依承攬合約書第九條第㈣項及第十條第㈨項之約定，被告共可扣除原告二百一十一萬零一百五十八元之工程款及保留款。即（２＋３＋４＋５＋６＋７）×３＝0000000 ㈢原告雖稱其僅施作證物九工程期款分配比例表上所載第一期至第六期之工程，然原告前所主張第四項至第七項之瑕疵應屬第六期工程以後之工程項目，故原告無庸負責云云；然查：依證物九工程期款分配比例表第二期「擋土工程」、第三期「地下室挖棄土工程」、第六期「一樓底版Ｒ、Ｃ澆築」之工項記載可知，排樁止水及擋土施工計劃、中間樁構台樁打設施工構台、中間樁、構台樁拆除運離等施工項目為原告所施作，而原告前所主張第四項至第七項之工程瑕疵，即是因其未確實做好地下室之連續壁施工及中間樁拆除後之填補工作所致，導致系爭工地於宏德公司完成後續工程後，即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏水不止之情形，而被告先自行委請永有工程行進行系爭工地地下二樓機坑與連續壁之防水工程後，雖改善了地下二樓牆壁滲水之問題，然機坑漏水問題仍未獲解決，被告只好請大舜有限公司於機坑安裝抽水馬達，並再請大日實業有限公司，針對地下二樓機坑與連續壁進行抓漏、修補工程，故系爭工地地下室漏水瑕疵及因此所生之修補費用，當然應由負責施工之原告償還。倘原告對此仍有爭執，懇請鈞院傳訊大日實業有限公司之施工人員到庭作證即可明責任歸屬！八、原告確有工程遲延之狀況，遲延天數被告更正為五十四日，原告依約應賠償被告四百六十六萬四千五百二十元，被告爰於本件主張抵銷：㈠查原告雖承認其有延誤工期六十五日，然該延誤係因建造執照遭列管而不得施工，屬不可歸責於原告之延誤云云，然查：系爭工程之建造執照雖曾遭列管而不得施工，惟原告實則並未依法停工，其於建照列管期間仍繼續施工至八十九年八月二十四日，此有台北縣政府之函文為證，故至八十九年九月四日建照取消列管之日止，原告因建照列管之故而無法施工之日數僅為十一天，此方屬不可歸責於原告之遲延天數，故另五十四日之遲延自屬可歸責於原告無疑。其於不停工之情況下已然遲延工期五十四日，倘其果因建照列管、不得施工而停工，則工期遲延問題豈不更加嚴重？又倘工期遲延全係因建照遭列管所致，則其大可依法停工，何必繼續施工、甘冒遭罰之風險？顯見其於斯時早知有可歸責於己之工期遲延問題故仍冒險繼續施工，以求將工期遲延天數降到最低！依工程承攬合約第二十五條「獎罰」之約定，原告若有結構體工程進度落後三天以上之情形，被告除得暫付款至改善為止外，每逾期一天尚可按日罰工程造價仟分之一即八萬六千三百八十元，並由工程款或履約保證金中扣除。今原告既有遲延五十四日工期之情形，被告即可於其所請求之工程款及保留款中先扣除四百六十六萬四千五百二十元（即 86380*54=0000000）。㈡原告認兩造於簽署證一協議書及八十九年十二月十五日辦理交接以及之後之工務會議中被告均未就工期遲延乙事為保留之意思表示，故依民法第五百零四條之規定，其縱有工程遲延之情事，亦無需負遲延責任云云，然查，原告所為上開陳述恐與事實及法律規定不符，蓋：八十九年十一月二十三日兩造簽訂證一協議書時，被告雖未特別將遲延天數及所得請求之違約金金額明文載於協議書上，然協議書第三條第㈦項既明文約定原工程承攬合約書對兩造仍有拘束力，此自是包含被告依原承攬合約所得主張之一切權利，包含遲延違約金之請求，亦即協議書上未記載不當然表示被告既拋棄遲延違約金之請求權，且被告亦不知日後會與原告終止承攬契約，故當然不會在協議書上為任何保留遲延責任請求之記載，且斯時亦未到「受領工作」之點，嗣兩造終止承攬契約、辦理交接時，被告已口頭向原告抗議其有工期遲延之問題，且於九十年二月九日發予其之存證信函，說明欄第五點復又重申其所施作之工程與合約書所載工程進度有頗大差異，被告將依工程合約第二十五條之規定辦理，此即屬保留請求權之意思表示甚明。況依民法第五百零四條之立法理由：「謹按依本法第五百零二條及第五百零三條之規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。本條特明示其旨，蓋為保護承攬人之利益也。」可知民法第五百零四條所稱之「保留」係指保留民法第五百零二條及第五百零三條所規定之減少報酬請求權及解除契約請求權，根本不及於其他意定之權利如本件之違約金請求權。被告既係依工程合約而非依民法第五百零二條或五百零三條之規定，向原告請求給付遲延違約金，依上開立法理由，應無民法第五百零四條之適用。㈢退步言之，被告就原告關於一百零七萬零六十四元工程款之請求雖無給付之義務，然倘　鈞院認被告有給付之義務，及有關保留款三十萬元部分，則被告爰就得向原告請求之： ①瑕疵修補費用、減少報酬請求權，共二百一十一萬零一百五十八元。 ②遲延違約金四百六十六萬四千五百二十元。合計共六百七十七萬四千六百七十八元與本件原告之所有請求，主張抵銷。九、就原告所為訴之追加部分，被告主張抵銷：原告雖於本件追加請求保留款共新台幣二百一十二萬二千三百八十元，然依證三工程承攬合約書第二十四條第二項之約定：「在保固期間，如工程發生瑕疵，經查明確因工料不良、施工不當，以致發生漏水、裂痕或其他破損等現象，乙方即原告於接獲甲方即被告通知後，二十四小時內應派員到場處理，七日內修復完成或更換新品，倘乙方逾期未修復，甲方得動用乙方所繳保固保留款自行修復，如有不足，仍由乙方或連帶保證人負責補足。若責任歸屬不在乙方，則不在此限制。」，本件原告既有上開契約條文所稱「因工料不良，施工不當，以致發生漏水、裂痕或其他破損等現象」，且其經被告之通知後仍逾期未修復，故被告自可依上開約定動用保留款自行修復，而該修復所花費之金額，依承攬合約第九條第㈣項及第十條第㈨項約定，得請求扣除三倍費用共二百一十一萬零一百五十八元與原告得請求之保留款二百一十二萬二千三百八十元主張抵銷，至於不足抵銷之餘額一萬二千二百二十二元，則以得向其請求之遲延違約金四百六十六萬四千五百二十元主張抵銷。參、證據：提出建造執照影本一紙、廖金德建築師事務所函影本一份、照片二十四張、板橋南雅郵局第二十九號存證信函影本一份、板橋南雅郵局第五十一號存證信函影本一份、永和五支郵局第九號存證信函影本一份、工程承攬合約附件影本二紙、發票影本一紙、報價單影本二紙、承攬合約書影本一份、發票影本三紙、價格承攬表（報價單）影本一份、估價單影本一紙、工程施工進度表影本一份、宏德公司通知函一份、丁○○副理之人事資料卡及履歷表各一份、被告與宏德公司之承攬合約書節本一份、原告所發律師函一份、原告所發函文一份、抓漏防水工程發票一份、台北縣政府函一份、李明正經理之離職申請書、被告公司製頒之職務授權辦法及分層組織表一份、被告公司製頒之請（採）購及請款核決限額分類一覽表、宏德營造股份有限公司所製之缺失照片影本一份、原告得請領之工程款明細表、公司變更登記卡正本一份為證；並聲請傳訊證人汪忠軍、于正龍。理由壹、程序部分：一、原告於訴狀送達後，追加請求被告給付保留工程款二百一十二萬二千三百八十元，及自追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告並無異議，且為本案言詞辯論，合於民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，應予准許。二、被告法定代理人原為戊○○，於訴訟中變更為丙○○，經被告具狀陳報並聲明承受訴訟，應予准許。貳、實體部分：一、兩造不爭執之事實：㈠八十九年五月十日，原告與訴外人總維公司簽訂「城市經典新建大樓工程」承攬合約書。㈡八十九年九月十五日，被告公司價購取得總維公司新建工程。㈢八十九年十一月二十三日，二造與訴外人總維公司三方簽訂協議書，雙方約定原告公司與總維公司與被告購得新建工程前之雙方權益，以及被告公司購得新建工程後與原告公司間之土木工程承攬事項。㈣八十九年十二月四日，被告公司發函依協議書第二條終止與原告公司間之工程承攬契約。㈤八十九年十二月十五日，原告將新建工程交接文件交予宏德營造公司，由被告公司監交，並由原告、被告公司及宏德公司三方，依十一月二十三日之協議書約定進行清算事宜。㈥九十年二月九日、二月二十七日、九十一年一月七日，被告公司三度函請原告公司修補瑕疵。㈦九十年三月二日，二造公司及宏德公司三方開會就被告公司指稱瑕疵責任歸屬協商，分別針對各項瑕疵修補事宜協商。㈧九十年四月六日，兩造公司及宏德公司三方開工務會議，檢討同年三月二日會議結論之執行結果。㈨被告就應給付原告之第六期工程款溢扣三十萬元。㈩原告於本件工程一到六期保留款，係依各期工程款百分之十計算，共計有二百十二萬二千三百八十元二、本件爭執點：㈠丁○○、李明正是否有代理公司決算金額之權？或被告應否負表見代理之責？㈡原告是否已對全部之瑕疵修補完畢？㈢被告所提原告應償還之瑕疵修補費用及應賠償之違約金金額是否有據？㈣原告是否應對上述爭點㈢所列之瑕疵修補金額負賠償責任？㈤本件是否有可歸責於原告之工程遲延？被告可否主張原告應就工程遲延一事負違約賠償責任？三、就丁○○、李明正是否有代理公司決算金額之權，或被告應否負表見代理之責而言：㈠按「民法第五五四條第一項之規定：經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務所之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。又公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上設有特別限制外，並無經公司特別授權之必要，此為經理權與一般受任人權限之不同處」（最高法院六十七年度台上字二七三二號判例參照）。再者，「公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，向他人借貸款項及簽發票據如為其營業上所必要者，其即有權為之，並對於公司直接發生效力，無待公司同意或特別授權」（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照）、「民法第五百五十三條第一項規定，經理人有為商號管理事務及為其簽名之權利，祇須經理人表明係為公司簽名之意旨即生效力，非以加蓋商號（包括公司）或董事長印章為必要，不能因協議書未加蓋上訴人公司及董事長之印章而否認其效力」（最高法院六十九年度台上字第九九七號判決參照）。㈡查八十九年十二月十五日，原告將新建工程交接文件交予宏德營造公司，由被告公司監交，並由原告、被告及宏德公司三方，依十一月二十三日之協議書約定進行清算事宜，經三方公司協議後，以二千二百五十五萬三千零三十五元為清算總金額，並由被告公司業務部經理李明正、工務部副理丁○○、原告公司工務部經理許世煌及宏德公司人員在工程報價單上簽名，並加蓋「征督建設股份有限公司工務部專用章」，此有原告提出且為被告所不否認之交接明細表及工程報價單（即原證七）為證。㈢九十年二月九日、二月二十七日，被告公司二度函請原告公司修補瑕疵。九十年三月二日，原告、被告公司及宏德公司三方開會，就被告公司指稱「地下室工程各項責任歸屬問題」討論，分別針對九項瑕疵修補事宜達成協議，並就各項瑕疵應扣減給付予原告公司之承攬報酬數額達成協議，應扣減之總金額為十四萬零二百七十五元，此有原告提出之備忘錄一份（即原證八）為證，該份備忘錄並經被告公司工務部副理丁○○及原告職員許世煌、宏德公司人員簽名。㈣九十年四月六日，兩造公司及宏德公司三方召開工務會議，會議記錄載明：「一、依前九十年三月二日之會議結論執行結果檢討，宏德營造公司確認輝昌營造公司已逐項依會議記錄執行完成，輝昌營造並將修正後之結算金額經雙方公司確認無誤。．．三、如附件工程報價單。」該會議記錄並經被告公司丁○○、原告公司許世煌及宏德公司人員簽名。而依該份會議記錄附件工程報價單所載，工程總金額為二千二百五十五萬三千零三十五元，依九十年三月二日會議結論折價十四萬零二百七十五元，依會議修正結算金額為二千二百四十一萬二千七百六十元，無誤。．．三、如附件工程報價單。」該附件工程估價單並經被告公司丁○○、原告公司許世煌及宏德公司人員再次簽名。㈤證人丁○○於九十二年四月十四日庭訊時到庭證稱：「（問：證物七為何有李明正簽名？）當天李明正也有去開會，當時其是業務經理」、「（問：原證四、七、八書面是否由你簽名？）對」、「（問：這些會議是你自己去還是公司授權你參加？）當時被告公司工程部只有我一人，所以這些會議都是由我參加的」、「（問：會議結束後是否要向公司報告會議內容？）要報告，是用口頭」、「（問：原證四、七、八是否經由雙方討論同意後才會簽名？）是。都是雙方同意後才簽名的」、「（問：以往開會公司是否要另外給你一份授權書？）不需要」，另外證人乙○○也正稱：「（問：本件工程你都是跟被告何人接洽？）都是跟李明正經理、丁○○副理接洽的」等語（見本院九十二年四月十四日筆錄），顯然不論是李明正或丁○○出席會議，都是以被告公司代表之身分參與，並非如被告所稱是以個人名義為之。㈥又依原告所提出之原證七工地交接明細表、工程報價單所載，除丁○○、李明正簽名外，另有加蓋「征督建設股份有限公司工務部專用章」，而在前述九十年三月二日、四月六日二次會議紀錄上，丁○○或於「監造單位或業主簽認」欄下簽名，或於簽名時註記「征督丁○○」，由此更見李明正、丁○○二人係以被告公司代表之名義簽名，而非以其個人名義簽名。㈦因此，李明正簽名時既為被告公司業務部經理，丁○○則為工務部副理，而其處理者，係有關原告公司與宏德公司交接事項、原告工程報價、地下室工程各項責任歸屬問題及是否執行修補完成、再次確認修正結算金額等被告公司工程業務相關事項，依照前述最高法院判例、判決見解，其有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，並無經公司特別授權之必要，故其二人簽名確認之文件，應對於公司直接發生效力，被告應受前述工地交接明細表、工程報價單、會議紀錄內容之拘束。㈧被告雖辯稱李明正當時是「開發部」經理，非「工務部」人員，並提出其公司內部自行製作之「職務授權辦法」、「分層組織表」、及「請（採）購及請款核決限額分類一覽表」，進而主張其二人無權決定清算金額，否認清算結果。惟此項辯解與前述最高法院判例意旨不符，顯不足採。四、就原告是否已對全部之瑕疵修補完畢而言：㈠被告主張前述原證八、原證四之記載對被告不生效力，且依被告九十年二月九日、二月二十七日及九十一年一月七日發予原告之存證信函可知，原告之工程瑕疵多達二十八項以上，遠超過證物八寥寥九項之記載，即便證物八瑕疵項目及折價之記載對被告有拘束力，亦僅表示有部分瑕疵已修補完成，不代表全部瑕疵均已修補完成云云。㈡惟查，原告在被告監交下，已於八十九年十二月十五日將城市經典工地交接予宏德公司，由宏德公司接手後續工程，已如前述，之後被告於九十年二月九日及二月二十七日行文原告表示承作工程有二十八項瑕疵，請求修補後，兩造即於三月二日會同宏德公司，針對所指瑕疵事項協商解決，並以折讓或由原告修補之方式達成協議。依當次會議所簽訂之備忘錄所載內容可知，該次會議協商者即為「地下室工程各項責任歸屬問題」，分別討論⑴連續壁抓漏打石、粉刷補厚、壁體接縫清洗、連續壁鋼筋切除、防水粉刷，⑵地下一、二層車道版太厚部及另一車道版低處補救，⑶吊料孔封閉補鋼筋，⑷車道尾端施作，⑸外導溝牆打除，⑸蜂窩補修，⑺地下室清理、電梯機坑、汽車升降機機坑、消防水池、化糞池、車道底版清理運棄，⑻地下室有關打石問題要求原承包商處理，⑼點井續用等共九項議題。該次會議既然是針對被告所指原告施工所生之二十八項瑕疵進行商討，且會議結論經兩造及宏德公司三方共同簽名確認，自應對三方發生效力。故原告公司就其施作工程部分所生之瑕疵及修補內容，即應以該份備忘錄所記載者為範圍。㈢九十年四月六日，兩造公司及宏德公司三方再度召開工務會議，依該次會議記錄所載，原告就九十年三月二日備忘錄所載內容已逐項執行完成，且修正後之結算金額亦經雙方公司確認無誤，該份會議記錄既經被告公司工務部副理丁○○簽名確認，即應對被告公司發生效力。因此，原告就其施作工程瑕疵所應修補之事項，應認定已全部修補完成。五、就被告所提原告應償還之瑕疵修補費用、應賠償之違約金金額及原告是否應對上述所列之瑕疵修補金額負賠償責任而言：㈠按兩造所簽訂之承攬合約第九條第㈣項約定：「乙方即原告，對所負責之工程材料及其他工程之完整，應妥善安排處理，若因施工損害他人之工程或違反清潔衛生之約定時，應即修護清除，否則甲方即被告，得逕行代為僱工處理，費用由工程款扣除三倍之費用。」，另第十條第㈨項約定：「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償，建築物驗收合格後，保固期間內之瑕疵修繕，仍應由乙方負責。於甲方書面通知日起七日內修繕完成，若無法派工前來修護，則甲方得逕行雇工修護，其費用得由乙方到期之保固本票提出兌現，扣除三倍修繕費用。如責任歸屬不在乙方，則不在此條款。」㈡被告主張依前述約定，如原告於施工期間發生鄰損或於保固期間內，經被告書面通知後七日仍不派工修補，則被告有權自行僱工修補，並自工程款及保留款中扣除三倍之修補費用。而本件工程可歸責於原告之工程瑕疵及修補費用如下：１鄰房不銹鋼門，鄰損修復：一萬二千六百元（含百分之五營業稅）。２工地與鄰房間地磚鋪設（鄰損修復）：六千元。３地下二樓機坑與連續壁防水工程：十六萬八千元。４機械停車機坑安裝抽水馬達費用：三萬零二百四十元。５地下二樓機坑與連續壁抓漏：二十二萬六千二百五十元。６地下室牆面粉刷及去除表面凸起費用：二十六萬零二百九十六元。故被告主張共可扣除原告二百一十一萬零一百五十八元之工程款及保留款。㈢就前述六項瑕疵及修補費用，原告自認前述第１、２項關於鄰房不銹鋼、工地與鄰房間地磚鋪設之瑕疵及修復費用。故原告依前述契約第九條㈣項、第十條㈨項規定，就此二項侵害他人權利之鄰損，即應扣除三倍修繕費用五萬五千八百元（ 12600+6000=18600，18600*3=55800 ）。㈣至於其他四項瑕疵，被告係主張依證物九工程期款分配比例表第二期「擋土工程」、第三期「地下室挖棄土工程」、第六期「一樓底版Ｒ、Ｃ澆築」之工項記載可知，排樁止水及擋土施工含連續壁施工計劃、中間樁構台樁打設施工構台、中間樁、構台樁拆除運離等施工項目為原告所施作，前述３４５６項之工程瑕疵，即是因原告未確實做好地下室之連續壁施工及中間樁拆除後之填補工作，而導致系爭工地於宏德公司完成後續工程後，即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏水不止之情形，故系爭工地地下室漏水瑕疵及因此所生之修補費用當然應由負責施工之原告償還。惟查， ⒈被告所指「中間樁拆除後之填補工作」，並非原告承作範圍內之事項，且原告亦未就此部分請款，此由證七工程報價單第二十七項僅記載「中間樁撤除處理」，並無特別就「填補或防水」項目予以約定，即可得知。 ⒉再者，原告於八十九年十二月十五日將城市經典工地交接予宏德公司，之後被告於九十年二月九日及二月二十七日二度行文原告表示承作工程之二十八項瑕疵，續至九十年三月二日、四月六日兩度會商時，被告均從未提及原告「未做好中間樁拆除後之填補工作而導致漏水不止」之問題，故此項瑕疵是否因原告施工所致，是否應由原告負責，仍有疑問。 ⒊況且，誠如原告所謂，建築新建工程於地下室防水工程未完成前，地下水確有可能自中間樁拆除後之孔洞或連續壁連接縫滲入，而一般建築工程施作程序，均俟該建築物結構體完成後，一般指頂樓樓版完成後，須正式進行地下室防水工程，以避免地下室漏水之情形發生。再觀諸本件第二十四期「地下室防水工程」，乃安排在第十九期頂樓樓版完成之後，可知本件工程施作程序與上開一般建築工程施作程序相符。而且，被告亦主張「系爭工地於宏德公司『完成後續工程後』，即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏水不止之情形」，與前述說明相符。故而本件工程之地下室防水工程，既然安排在第二十四期時施作，則該防水工程若有被告主張之漏水情事，應與原告無關。因此，被告向原告主張前述第３４５６四項之瑕疵修補費用，即無理由。六、就本件是否有可歸責於原告之工程遲延，被告可否主張原告應就工程遲延乙事負違約賠償責任而言：㈠被告主張原告有延誤工期五十四日情形，依照工程承攬合約第二十五條「獎罰」之約定，原告若有結構體工程進度落後三天以上之情形，被告除得暫付款至改善為止外，每逾期一天尚可按日罰工程造價仟分之一即八萬六千三百八十元，並由工程款或履約保證金中扣除，故被告即可於原告所請求之工程款及保留款中先扣除逾期違約金四百六十六萬四千五百二十元等語。㈡惟查，本件大樓新建工程自八十九年五月十日正式動工後，原告於同年六月三十日，即向台北縣政府工務局申報放樣勘驗，經該局承辦人告知，該新建工程建造執照遭列管中，必須俟建造執照取消列管，始得辦理放樣勘驗，而建築師事務所並未積極處理，延誤至八十九年九月四日才取消列管，得以繼續施工，計延誤工期達六十五日，此項遲延應由負責設計監造之廖金德建築師事務所負責等情，業經總維公司於八十九年十二月二十九日函知兩造及廖金德建築師事務所（參原證十三）。㈢被告雖又主張八十九年六月三十日至九月四日共六十五日雖為系爭工地建築執照遭列管而不得施工之期間，然自八十九年六月三十日至八月二十四日原告仍有施工五十四日，倘工期遲延全係因建照遭列管所致，則原告大可依法停工，何必繼續施工、甘冒遭罰之風險云云。然查，依照工程承攬合約第二十五條「獎罰」約定，本件工程總進度為四百日曆天，但如因颱風、天災、地變等非人力所能抗拒之原因，經甲方認為確實者不在此限。依此約定意旨可知，如不可歸責於原告之事由而停工之時間，即不計入本件工程工期。因此，於前述因可歸責建築師事由而不得施工之六十五日期間，縱使原告有未依法停工而有零星動工之情事，亦只是原告須承擔遭查獲而被處以行政罰之風險而已，對於工期之計算，應不生影響。此六十五日停止施工之期間，既非可歸責於原告，即應予以扣除，不得算入工期。從而，原告縱有延誤工期五十四日情形，但扣除六十五日不得施工期間，原告即無違約遲延工期之情事。七、綜上所述，丁○○、李明正既有代表公司決算金額之權限，則八十九年十二月十五日由兩造及宏德公司三方協議「以二千二百五十五萬三千零三十五元為清算總金額」，及九十年四月六日由兩造及宏德公司三方召開工務會議決議「工程總金額為二千二百五十五萬三千零三十五元，依九十年三月二日會議結論折價十四萬零二百七十五元，依會議修正結算金額為二千二百四十一萬二千七百六十元」，自有拘束兩造之效力。而原告就其施工所生之瑕疵業已修補完畢，亦無遲延工期之情形，故原告請求⑴依承攬報酬總金額二千二百五十五萬三千零三十五元計算，扣除九十年四月六日最後確認之瑕疵折價金額十四萬零二百七十五，及扣除依原承攬合約之第一期至第六期已請款金額二千一百二十二萬三千八百元，再扣除百分之十之保留款十一萬八千八百九十六元，被告尚應給付工程款一百零七萬零六十四元，及⑵被告就第六期工程款溢扣之金額三十萬元，及⑶本件工程之各期保留款，共計六期總額二百一十二萬二千三百八十元，均屬有據。上述金額扣除原告因施工損害鄰房所應扣減之金額五萬五千八百元後，被告仍應給付三百四十三萬六千六百四十四元（0000000+300000+0000000-00000=0000000）。從而，原告請求被告給付上開金額及按年息百分之五計算之法定遲延利息（其中一百三十一萬四千二百六十四元自支付命令聲請狀送翌日即九十年十一月二日起至清償日止，另二百一十二萬二千三百八十元自追加狀繕本送達被告翌日即九十二年五月十三日起至清償日止），為有理由，應予准許。原告逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。八、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本判決結果並無影響，不再一一論述。九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，故酌定相當的擔保金額，加以准許。至於原告敗訴部分的假執行聲請，則無依據，應予駁回。十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　十三　　日臺灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　劉以全右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　十三　　日 ~B法院書記官　王苑琦

臺灣新北地方法院九十一年度訴字第一○六二號

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