九十一年度重訴字第四三六號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：92 年 11 月 10 日

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度重訴字第四三六號原　　　告　達聖企業社即黃杏榆即反訴被告訴訟代理人　林瑞富律師丙○○ 被　　　告　瑜峰實業股份有限公司即反訴原告法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　李勝雄律師複代理人　　林鴻文律師被　　　告　丁○○ 右當事人間因債務不履行損害賠償事件，於民國九十二年十月二十七日辯論終結，本院判決如左：主文被告瑜峰實業股份有限公司應給付原告新台幣參佰肆拾壹萬參仟零捌元，及自民國九十二年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾伍萬元供擔保後，得為假執行，但被告瑜峰實業股份有限公司如以新台幣參佰肆拾壹萬參仟零捌元為原告預供擔保者，免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告瑜峰實業股份有限公司之訴及其假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由被告瑜峰實業股份有限公司負擔貳分之壹，餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告瑜峰實業股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定甚明。本件原告起訴時僅以瑜峰實業股份有限公司（下稱「瑜峰公司」）為被告請求判決：（一）被告應給付其六百四十六萬七千六百六十五元（包括成本損失五百零五萬二千一百零二元及利潤損失一百四十一萬五千五百六十三元）及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。（二）被告執有原告所開下列付款支票（票號ＲＡ0000000，金額十五萬五千八百二十九元，發票日九十一年四月三十日，付款人為第一商業銀行丹鳳分行，帳號00000000000），原告以前項損害賠償金額抵銷之。嗣於言詞辯論中追加瑜峰實業股份有限公司之法定代理人丁○○為被告，請求與丁○ ○與瑜峰公司連帶給付六百四十五萬六千八百零四元（包括成本損失五百三十六萬二千一百零二元及利潤損失一百零九萬四千七百零二元），及自九十二年十月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。至抵銷部分之聲明則撤回。經核其聲明請求賠償之總額及利息部分為聲明之減縮，並無不合。而抵銷聲明撤回部分，被告亦無異議，自生效力。至其追加當事人丁○○部分，係基於蠟彩筆承攬製作瑕疵所生損害賠償之基礎事實而生，且主要之訴訟資料均相同，應不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，依前開說明，其追加自應准許，先予敘明。貳、本訴部分一、原告起訴主張其為繪畫專用之「蠟彩筆」之創作人，其創作之「蠟彩筆」較之傳統之蠟筆、粉蠟筆、粉彩筆、碳筆，具有獨特之優越性能，雖未申請專利，但全台灣並無其他生產者，經美術界人士使用後，備受稱讚，乃決定進行量產，而因被告原係製作蠟筆之公司，有多年經驗，原告乃與被告洽談量產事宜，而系爭蠟彩筆之製作過程大略區分為：(一 )色料及蠟料之研發及選定。(二 )蠟料融解與色料混合凝固成塊狀。(三 )粉碎後再融解壓鑄成形。以上步驟中，(一 )、(二 ) 部分由原告自己完成，再交予被告負責 (三 )部分之最終完成過程。至於被告壓鑄過程，被告稱須先設計製造壓鑄成形模具，以射出法製造，而因此係被告之技術機密，並不容原告參觀觀察，而原告本身對應以何種方法製作，並不具專業知識，但因信賴被告之技術保證，且被告曾先製作二、三十枝供原告公司試用，原告對其附著力、軟硬度、密實性，均感滿意，乃決定委託被告量產，並先付模具訂金十七萬元。嗣被告先後製作二十四孔圓形模具及四十八孔圓形模具，但原告發現其作出之產品均有氣泡空心不密實，附著力不足等缺點，經告知被告，被告應允繼續改進，其後被告另作十六孔上下蓋模具，聲稱已無問題，但表示因較難製作，代工費要求自每枝五角提高為一元，原告只得答應。嗣被告刻意小量生產合格產品，供原告僱用人員黃趙定試用，而掩飾量產仍係不良品之事實，致黃趙定誤信均已改正瑕疵，而收受並銷售，並訂製十二枝製五千一百六十盒、三枝裝四千零七十一盒。而前此六千四百零二盒雖知有瑕疵，只得作為試用品，未曾出賣。詎料被告量產之產品經捷飛幼教事業管理顧問有限公司（下稱「捷飛公司」）向原告訂貨一萬盒，但先購三百盒試用，卻仍發現有軟化、易斷、空心、無附著力等缺點，而取消一萬盒之訂單。原告不得已，乃委請財團法人台灣公證鑑定公司作成公證鑑定報告，經抽樣三十九盒蠟彩筆，結果均屬易軟化、產生氣泡之不良品。而原告與被告間為承攬關係，依民法第四百九十五條第一項規定因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條、第四百九十四條之規定，請求修補或解除契約或減少報酬外，並得請求損害賠償。而系爭蠟彩筆是消耗性小貨品，不可能修補，已成為廢物，依上開規定，原告雖未解除契約，自仍得請求損害賠償。而原告因本件定作產品之瑕疵，計受有下列之損害：（一）、包裝盒模具定製成本支出（含蠟筆成型模具）七十四萬七千零七十五元，此部分兼具買賣性質，且模具迄今尚在被告持有之，對原告而言，已全無任何價值，被告自應全部賠償。（二）蠟彩筆成型代工支出一百一十二萬七千八百六十一元。（三）色料支出、蠟料支出、營運成本一百六十九萬三千九百零一元。（四）史丹佛高低階教本及畫冊印刷製作成本支出八十萬元。（因捷飛公司委由原告代向億糧印刷品公司印製史丹佛高低階教本一萬本及畫冊一批，係與系爭蠟彩筆搭配銷售，其間有不可分之關係，而因捷飛公司先向原告預訂三百盒蠟彩筆試用，卻有瑕疵，而取消一萬盒之訂購，使上開具有不可分關係之畫冊等印刷支出受損失，被告自應賠償。（五）廣告活動費用五十八萬六千三百零八元。（六）包裝袋支出損失九萬六千九百五十七元。（七）向凡石藝術學苑購買美術畫本圖畫三十二張，費用八萬五千元。（八）與美術老師顏正端簽約編寫捷飛「幼教系統－史丹佛課程」教材權利金二十二萬五千元。（九）因原告賣與捷飛公司，以最便宜之批發價，不含稅每盒九枝裝為一百五十元，則每枝最低賣價即為十六．六七元，總利潤損失為一百零九萬四千七百零二元（計算方式：總成本0000000元除以總枝數三八八○六○枝，即每枝成本十三．八二元，而每枝利潤為十六．六七元減十三．八二元，即二．八五元，則總枝數三八八○六 ○枝扣除已賣出三九五四枝，乘以每枝利潤二．八五元，合計應得利潤為000 0000元）。另被告丁○○為被告瑜峰公司之負責人，其執行瑜峰公司之業務，違反民法第四百九十二條、第五百條規定，即已違反同法第一百四十八條之誠信原則，依公司法第二十三條第二項規定，被告丁○○應與瑜峰公司負連帶賠償之責。據上陳述，原告聲明請求： (一)被告應連帶賠償原告成本損失新台幣五三六萬二千一百零二元，利潤損失一百零九萬四千七百零二元 (合計六百四十五萬六千八百零四元)，均自九十二年十月二十七日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。 (二) 訴訟費用由被告連帶負擔。 (三) 請准供擔保宣告假執行。二、被告瑜峰公司抗辯其僅承作前開蠟彩筆製作過程中有關代製模具，及將原告所提供之原料以射出方式成形部分而已，亦即僅負責外觀之塑造，而將原告提供之原料，依原告指示以射出成型方式，射出成原告需要之形狀，則非與外觀有關之瑕疵，即非被告承攬範圍，而本件系爭產品並無外觀上之瑕疵，其餘非外觀上問題本與被告無涉。且系爭產品經經濟部標準檢驗局試驗結果，並未言有原告所謂之氣泡及無附著力現象，且於室溫攝氏二十度或低溫五度時，均無軟化情形，而係於攝氏三十七度之溫度下，經一個小時始軟化，其原因係原告所提供之蠟彩筆原料，用蠟成份較一般蠟筆為少之特性始然，與被告之無關，且豈有人係在三十七度之高溫下放置一個小時始開始作畫，則上開情形亦難認為有瑕疵。而且，在被告壓製過程中，原告均派員監看，只要原告不滿意，被告必定當場重製，而原告取貨時，亦均會檢驗成品，而其前後達九個月，近三十次派員收受被告代工之蠟彩筆並無異議，並出售其中之大部分後，突謂該批蠟彩筆為瑕疵品，實無可信；且一方面謂其所開發之蠟彩筆為舉世獨一之產品與一般蠟筆完全不同，故不可能採用一般蠟筆之國家標準，另一方面又主張被告所交付蠟彩筆不符合一般蠟筆之國家標準，更屬矛盾。又縱使上開產品有瑕疵，亦係因原告指示使用射出法製作所致，非可歸責於被告，依民法第四百九十六條前段規定，原告亦無請求賠償之權利。再退步而言，即使有可歸責於被告之瑕疵，上開瑕疵，亦非不能修補，本件原告並未定期通知被告修補，依最高法院四十二年度台上字第九一七號判決要旨所示，原告亦不得逕行請求損害賠償。其次，民法第四百九十五條第一項之損害賠償，於契約未解除之情形下，應係指因修補致遲延所致之損害，最高法院七十七年度第一九九一號判決要旨曾有明言。而本件原告請求賠償之數額中，則本件原告主張之成本損失五百零五萬二千一百零二元 (包裝盒模具定製成本支出七十四萬七千零七十五元、蠟彩筆成型代工支出一百一十二萬七千八百六十一元、色料支出、蠟料支出、營運成本、課本印刷製作成本支出八十萬元、廣告活動費用五十八萬六千三百零八元、包裝袋九萬六千九百五十七元) 及利潤損失一百四十一萬五千五百六十三元等，既與原告所謂之瑕疵並無因果關係，且上開請求顯與遲延給付無涉，自不得請求賠償。尤其，原告所主張利潤損失部分，其計算方式並不明確，而就其間之因果關係，並未能盡舉證之責，且至原告委請公證公司進行公證之時，亦即九十一年六月十日止，被告交付原告之蠟彩筆，已短少二萬餘盒，應已售出，足見系爭蠟彩筆並非無法售出，原告卻亦就此主張利潤損失，顯非合理。又其稱捷飛公司向其訂購一萬盒蠟彩筆，因本件產品瑕疵而取消，受有利益之損失，但其所提出之證據，根本不能證明確有捷飛公司向其訂購一萬盒之事實及其退貨之原因為何？另其所謂之成本損失部分，其中包裝盒模具確係製造系爭產品所須，上開模具並無任何物或權利之瑕疵，不應將之列為損失；而原告所稱之蠟筆成型、色料支出、蠟料支出，均係在蠟彩筆製造過程中，屬原告應自行負責之部分，應由原告自行負擔。另「課本印刷製作成本支出」、「廣告活動費用」、「包裝袋費用」、「圖畫買賣」及「與顏正端間之契約」，原告既無法證明其真正，更未舉證與本件產品及被告有何直接關聯，其均列為成本損失，請求賠償，均屬無據。而被告丁○○則另抗辯按公司法第二十三條規定與民法第二十八條之規定相同，均須法人代表權人之行為已符合一般侵權行為之要件，此有最高法院七十七年度台上字第一九五號判決要旨可稽，而本件僅係單純之民事債務不履行問題，根本無涉民法第一百八十四條之侵權行為，與公司法上開規定並不相符，原告請求被告丁○○應連帶賠償，亦無理由。據上陳述，被告二人聲明：（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）、訴訟費用由原告負擔。（三）、如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。三、兩造不爭之事實：（一）、原告為系爭蠟料筆之創作人，其獨創之蠟彩筆特性與一般蠟筆性質不同，而其蠟彩筆之製作過程中區分為：(一 )色料及蠟料之研發及選定。(二 ) 蠟料融解與色料混合凝固成塊狀。(三 )粉碎後再融解壓鑄成形。其中 ( 一 )、(二 )部分由原告自己完成，其餘（三）部分，則與被告訂約，由被告負責製造模具，及以射出法完成此部分之過程。（二）、被告製造之系爭產品外觀並無缺陷，而於攝氏三十七度之氣溫下放置一小時會有軟化現象。四、兩造爭執要點：（一）、本件被告承攬系爭蠟彩筆之範圍是否僅限於外觀，而不及於產品之性質？系爭蠟彩筆是否確有反常之軟化、空心，無附著力等情形？其情形是否構成產品之瑕疵？（二）、如系爭蠟彩筆確有上述情形，是否係原告所提供原料之特性使然？（三）、系爭蠟彩筆以射出法製作，是否係由原告自己指示？抑係被告依其專業所建議或決定？（四）、如系爭蠟彩筆確有可歸責於被告之瑕疵，原告未解除契約時，依民法第四百九十五條第一項規定所得請求之損害賠償範圍為何？及原告所主張之成本損失及利潤損失是否可採？（五）、如被告瑜峰公司應負賠償責任，被告丁○○應否與瑜峰公司依公司法第二十三條負連帶賠償責任？五、本院之判斷（一）、系爭之蠟彩筆產品，確有不適於通常及約定效用之瑕疵存在１、被告承攬系爭產品之範圍，被告雖抗辯其只負責就原告交付之原料以射出法壓鑄成型，因此僅產品之外觀完整，為其應負瑕疵擔保之範圍，而不及於產品之性質。惟系爭蠟彩筆產品之製程雖分三階段，前面之色料及蠟料之研發及選定、混合凝固，係由原告負責，惟產品完成之最終階段，亦即將凝固成塊狀之原料粉碎再融解壓鑄成形，則係由被告負責，原告既將此部分工作交由被告承攬，通常自係原告本身無自行完成此部分工作之能力，而被告所負責者則係最終成品完成階段，甚至原告亦委託被告包裝成盒，可逕供銷售，亦即原告並無其他就系爭產品於上市前再檢視其功能之步驟，則其當亦不可能在委由被告承攬此產品製作之最終過程中，只要求外觀之完整，全然不問其產品性質及功能是否合於預定之效用。且被告加工之過程，既包括將原告交付之原料加熱融解，以及射出方法壓鑄成型，即已對原料為加熱、加壓等依一般經驗足以改變原料物理特性之行為，並非在原料之一切客觀條件均不變之情形下，單純機械性地塑造其外觀，則又豈能謂其只負責系爭產品外觀之完整，是被告此部分辯解自非可採。２、又被告雖否認原告所主張當時訂約時有約定作出之產品品質等情形，並稱當時亦未約定以一般蠟筆之國家標準為系爭產品應有品質之標準，經查兩造訂約時未約定以一般蠟筆之國家標準為檢驗系爭產品品質之根據，雖屬不爭之事實，惟依民法第四百九十二條規定，至少被告應擔保其產品並無不適於通常或約定使用之瑕疵。惟依原告所提出其委請財團法人台灣公證鑑定中心就系爭蠟彩筆所作成之公證鑑定報告，其記載經隨機抽點方式，抽驗三十九盒蠟彩筆，比較其與良好品質之蠟彩筆比較是否有軟化、產生氣泡之情形，結果抽驗之蠟彩筆均為不良品，而依據其中心人員隨機抽驗方式，設信心水準在百分之九十五時，其誤差值為百分之一以下，其實際抽驗盒數三十九盒時，母體之不良率為百分之九九．八等語，而被告雖爭執此抽驗結果，但僅就公證報告之試驗條件是否符合標準，以及不確定是否為被告均為被告加工者，為空泛之質疑，並不能就該鑑驗何處與真實不符，提出專業上之確實反證，以及有何根據足認原告係以其他產品冒充被告所製作者送鑑定，則其空言否認，本難遽採。另外公證報告所示之數量表雖顯示被告當初所製作者已有相當數量不存在，但不論是否已銷售，亦難以此即推論不在庫存者均無瑕疵。至於公證報告記載據原告企業社人員說明良好品質之蠟彩筆應亳無軟化現象，無氣泡、且使用時附著力完全等語，衡情其所指出者不過係一般對蠟質畫筆通常應有之品質期待，尚難解為係單方面由原告設定其瑕疵是否存在之鑑定標準。抑且，系爭蠟彩筆經經濟部標準檢驗局測試結果，於攝氏三十七度加減二度之溫度下測試一小時，會有軟化彎曲現象，而原告於本件事後另委他人製作之彩岩萬能蠟彩筆及市面上取得之一般粉蠟筆（雄獅粉蠟筆）則無彎曲及軟化現象，有該局９Ｚ000000000號試驗報告正本在卷可稽，而此結果亦為被告所不爭，且結果與前述台灣公證鑑定中心之檢驗亦無矛盾。至於除軟化以外之氣泡等現象，當初並未併請標準檢驗局鑑定，此觀卷附囑託鑑定函可知，並非即代表該產品無軟化以外之不良情形。且即就軟化之部分而言，依社會上之通常經驗，一般作畫之地點，未必均在室內（例如室外寫生），而夏季在室外地點氣溫達三十五度左右持續進行相當期間之繪畫，非不能想像，如其竟有彎曲及軟化情形，其功能當然不能謂已適於作為繪畫工具之通常使用，更何況，軟化之程度常係隨溫度之增加及時間之增長等因素而逐漸加劇，而非至特定溫度始突然軟化，此應屬一般公知之事實，因此，系爭產品雖未經檢測其於攝氏三十度至三十五度以下之夏季通常氣溫下之軟化程度，但如作畫時間較久，則該產品在夏季未至攝氏三十五度即呈軟化，更有可能，不論系爭蠟彩筆是否與一般蠟筆適用相同之國家標準，其既係供繪畫使用，卻有在氣溫較高之情況下持續使用時會產生軟化之情形，即足認該產品確有未能達到約定作畫效用之瑕疵存在，是被告否認其加工之蠟彩筆有瑕疵，自無可取。３、至於被告又主張其於加工時，原告均派員在旁監看，且前後歷經九個月，先後取貨近三十次，均無異議，而否認系爭產品有瑕疵，而被告所聲請訊問之證人即被告工廠工人甲○○、乙○○亦證稱其等在生產時，原告均常常有人來看，且隨機從成品中取數支測試或折斷，均稱沒問題等語，惟原告聲請訊問之證人黃趙定則證稱其只有在被告施作完成後，去點貨時有驗收被告額外提供之散裝蠟彩筆，而被告提供散裝蠟彩筆品質無問題，但包裝完成部分未拆開看，不知品質會有問題。經查上開證人分屬兩造所聲請訊問，且均係兩造之受僱人，其等證詞固均不免左袒，但無論如何，證人甲○○、乙○○並無法證明原告所指派之人當時已抽驗足夠之樣本，且均曾為破壞性之檢驗，而足以確認大部分產品並無前述公證報告所稱之空洞等瑕疵，尤其前開產品於相當氣溫以上持續一段時間時將產生軟化彎曲之情形，更非原告指派人員目視其外觀所可發覺。而上開情形，縱經過相當時間之取貨行銷，只要原告未自行為相當普遍之破壞性測試，或未接獲多數消費者反應有瑕疵，原告於先後多收貨時不知其事，非無可能，是被告僅執此理由，即推論上開鑑定結果不足作為系爭產品確有瑕疵之判斷根據，應無可採。（二）、就系爭產品之瑕疵，係可歸責於被告，且無免除擔保責任之法定原因，被告瑜峰公司應依民法第四百九十五條負損害賠償責任：１、被告又抗辯系爭產品縱然確有前開瑕疵，亦係因原告所提供之原料性質使然，否則亦係因原告指示以射出方式製造所導致，非可歸責於被告，依民法第四百九十六條規定，被告應不負瑕疵擔保責任等語。惟查被告對於其產品之上開瑕疵係肇因於原告所提供之原料性質所致一節，迄未能提供任何科學證據以供參酌，況且，原告於事後另將相同原料委由證人張順發以其他方式製作，其所生產之產品即無上開軟化等之瑕疵，亦經證人張順發到庭結證屬實，且有上開標準檢驗局之鑑定結果足稽（即鑑定報告中所稱之「彩岩萬能蠟彩筆」，縱在三十七度加減二度Ｃ，持續一小時後，亦無彎曲及軟化現象），足見原告所提供之原料如以適當方法之加工，仍非不能製成適於畫筆效用之產品。而被告雖主張原告提供予伊製造之原料，其形狀較提供予張順發者為大塊，顆粒亦較粗，惟根本未能提出任何確實證據方法以憑認定其間有何實際之差異？及其為何會導致上開物理特性之不同結果？僅空言主張，自無可信。其次，就被告指稱原告當初指示被告須以射出之方法製造，始會導致前開性質上之問題，雖證人張順發確亦證稱以射出法無法製成原告要求之品質，惟原告根本否認當時曾指定被告須以射出法生產，而依常理，原告對系爭產品所重視者應僅係產品品質是否合乎其行銷上所強調之效用？至於以何種方法製造，通常應非重要。而被告就此對其有利之事實亦迄未舉證證明之，則其主張依民法第四百九十六條規定，就系爭產品之瑕疵，無須負擔保責任，亦非可採。２、又承攬人之瑕疵擔保責任，原為無過失責任，其依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定請求修補、減少報酬或解除契約時，原不以承攬人有故意或過失為必要，惟同法第四百九十五條第一項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵時，定作人除依前述第四百九十三條、第四百九十四條規定，請求修補或解除契約、減少報酬外，並得請求損害賠償。且其損害賠償之請求，並不以承攬契約經解除為要件（最高法院七十年度台上字第二六九九號判例參照）。且核上開損害賠償之性質即與不完全給付之債務不履行無異，而承攬人原負有完成無瑕疵工作之義務，則於工作交付後，定作人既已證明其瑕疵之存在，則承攬人即須證明其瑕疵之原因，以及其就該瑕疵原因無可歸責之事由（最高法院八十一年度台上字第二九六六號判決、八十七年度台上字第一二八九號判決、八十九年度台上字第二○九七號判決意旨參照），始能免除其不履行之責任。而本件被告瑜峰公司就該瑕疵之存在原因，僅空泛爭執係因原告之指示及原料所致，惟非可採，已如前述，此外，其迄未能舉出確實證據，足以證明其無可歸責之事由，則依上開說明，原告雖尚未解除本件承攬契約，但其依民法第四百九十五條第一項規定，請求瑜峰公司負損害賠償責任，自屬有據。（三）、次按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文，原告依民法第四百九十五條第一項規定，請求被告瑜峰公司賠償損害，自亦有上開規定之適用，且該條之損害賠償，於契約未解除之情形下，主要應表現在因修補所生遲延損害，或修補不能時之減少報酬或因給付不能之損害賠償。而系爭蠟彩筆係屬小型大量之產品，並均已包裝成盒，則要求被告將所有蠟彩筆拆裝融解並以適當方法重新製作補正，客觀上顯非可能，況被告自始否認瑕疵存在，顯亦有預為拒絕修補之意，則原告逕以上開瑕疵無法修補，而蠟彩筆易軟化及空洞等瑕疵，足使全部產品失其應有效用，而請求全部之損害賠償，核諸民法第二百二十六條第二項規定意旨，應無不合。而就原告請求之數額，審酌如左：１、色料支出、蠟料支出等營運成本一百六十九萬三千九百零一元部分：被告瑜峰公司對其金額並未爭執，僅抗辯此係蠟筆製程中，屬原告自己負責之部分，不應由被告賠償等語，惟查本件係因被告就系爭蠟彩筆最後階段製程之瑕疵，致包含原告前半部製程在內之整體產品喪失其價值，自足認原告此部分係因產品可歸責被告之瑕疵而受損害，原告請求賠償此部分損害，應有理由。２、包裝盒模具定製成本支出（含蠟筆成型模具）七十四萬七千零七十五元及蠟彩筆成型代工支出一百一十二萬七千八百六十一元部分：被告就其金額之真正並不爭執，惟抗辯上開模具並無瑕疵，代工支出亦係原告應自行承擔者，原告不得請求賠償等語。惟上開模具及代工支出均屬完成系爭蠟彩筆所必須支出之製造成本，為同一承攬契約中被告所應完成之工作，而其中代工支出為單純之承攬報酬固毋論，縱其中模具部分應屬製造物供給契約，而製造物供給契約兼有買賣之性質，但亦僅在關於工作物財產權移轉之部分適用買賣之規定，至於有關工作之完成部分，仍適用承攬之規定，因此有關承攬瑕疵擔保，例如民法第四百九十五條第一項之規定，於上開模具之製造物供給契約中，仍然適用。而因該模具製出之蠟彩筆有嚴重瑕疵，致為製造蠟彩筆而預作之模具部分，顯亦無單獨存在之價值，原告主張該模具及代工部分之支出，均屬其損害，並非無據。其次，民法第四百九十五條第一項之損害賠償，究竟係代替修補、解除契約或減少報酬，抑或係於解除契約、請求修補或減少報酬外，得同時及獨立的請求損害賠償，固有爭論。惟前開條文既僅謂「定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或減少報酬外，並得請求損害賠償。」依其文義，其損害賠償請求權，自應解為係與修補、解除契約及減少報酬請求權，獨立併存。而本條之損害賠償請求權既屬承攬之特別規定，其行使並不以解除契約為前提，則就其依本條所得請求賠償之內容言，如其已同時解除契約，其原依約所為給付，本得依回復原狀，連同其他損害之賠償，一併請求返還，固無疑問。而如其並未解除契約，此時，承攬人受領定作人之原給付，雖仍有法律上原因，惟民法第四百九十五條第一項既明定定作人得不主張解除契約，逕行請求損害賠償，依其特別規定之立法意旨，當應指定作人得依該條規定，於未合法解除契約之情形下，即可主張其依原契約所為之給付，得作為瑕疵所受損害，而連同其他損害請求賠償（最高法院九十一年度台上字第二二四七號判決、邱聰智著，新訂債法各論（中），八八頁參照）。又原告主張損害賠償，如其因此受利益，固須依損益相抵之法理，就損害額扣除所受利益後之餘額，始得請求賠償，惟本件原告主張上開模具迄今仍在被告持有中，並未交付予原告，既為被告所不爭執，原告即未因該模具受有任何利益。至於原告庫存之瑕疵產品，原告主張已難以出售而無價值，被告亦未爭執，且依法理，被告全額賠償後，得請求剩餘瑕疵產品之返還，自行處理，並無不當。反之，如強求原告須將瑕疵產品作價扣抵，而自行承受後，始得就餘額請求賠償，將使瑕疵產品將來處分上困難之風險，責由定作人承擔，顯難認公平，因此，原告就其上開損害全額，未扣除瑕疵品之殘值，請求被告悉數賠償，應屬有據。３、廣告活動費用五十八萬六千三百零八元及包裝袋支出費用九萬六千九百五十七元部分：上開費用經核並非與系爭產品之製造直接相關，亦不因一批產品有瑕疵，即導致原告所有日後之產品全然歸於無用，雖原告主張因系爭蠟彩筆之瑕疵，致其所使用之商號名稱喪失信譽，不得不改名，以致使用原名稱之廣告及包裝袋均無用，惟被告否認原告之更改商號名稱與產品瑕疵間之因果關係，且經查原告於起訴狀中即自承其於發現產品瑕疵後，前面六千四百零二盒（每盒二十四枝）均作為試用品，無法出賣，而稱已出賣者僅三千九百五十四枝，則既然已出售之數量極少，其餘絕大多數均係原告已知瑕疵不敢出賣，卻作為試用品贈送，則如果確因此致影響原告商號之信譽，亦應原告知其產品不符效用而仍為贈送之行為所致，應不可能是少數之出賣盒數所造成，則此部分費用顯與被告之工作瑕疵欠缺相當因果關係，原告自不得請求賠償。４、教本畫冊印刷製作成本支出八十萬元、凡石藝術學苑購買美術課本圖畫三十二張，費用八萬五千元、與美術老師顏正端簽約編寫捷飛「幼教系統－史丹佛課程」教材權利金二十二萬五千元部分：雖原告主張此部分係因捷飛公司另委其製作教本畫冊所支出，而與系爭蠟彩筆具有不可分之關係，因蠟彩筆之瑕疵，遭捷飛公司一併取消訂購，而受損失云云。惟依原告所提出之捷飛公司印製之史丹佛幼兒潛能激發聯盟廣告單所示，其僅在內頁中提及被告所製作之達聖兒童蠟彩，並載明「達聖兒童蠟彩每盒一百二十元，畫冊教本每本一百二十元，推廣期二樣合購每套二百元．．．購買二十套以上並免費附贈教師教學手冊」，因此可見，系爭蠟彩與畫冊教本本得單獨販售，僅消費者同時合購二者時得有折扣優惠，況且，同一內頁中，亦另有與系爭蠟彩筆及史丹佛幼兒潛能激發廣告內容無關之母親節珍珠項鍊廣告，可知該內頁僅係尋常之廣告夾頁，無所謂不可分之情形。則依原告所提上開證據，本難證明其所稱畫冊教本與系爭蠟彩為不可分之事實，況捷飛公司就蠟彩筆部分，僅先訂購三百盒試用，此為原告所自認，並有原告提出之統一發票（證十Ｈ）可稽，則既謂「試用」，意即是否後續再為大量訂購，須視試用結果是否滿意而定，否則何必先購買部分試用，而如二者果真不可分，依常理即應一次等數購買，而不致就蠟彩筆部分僅購買三百盒試用。因此，不論上開教本畫冊之費用，捷飛公司是否另對原告為給付，均與本件系爭蠟彩筆之瑕疵無關，原告就此部分亦併列為損害，請求被告賠償，顯屬無據。５、而就原告主張之利潤損失一百零九萬四千七百零二元部分：被告亦否認原告此部分主張之真正，而原告此部分主張之根據僅為前述捷飛公司向其訂購之廣告單及其代捷飛公司印製教本之送貨單，惟上開證據均不能證明原告就系爭產品已銷售之數量，而依原告所提出之統一發票（原證十一）顯示，僅有前述捷飛公司訂購之三百盒及另外桃園東門國小購買三十一盒、台北縣新莊國中購買六盒，且已銷售部分，原告並未主張有因產品瑕疵而遭買方解約拒付價款之情形，此部分利潤已獲取，並無損失。另原告主張捷飛公司向其訂購一萬盒，嗣已解約部分，依其所提出之上開捷飛公司廣告單及教本畫冊印刷送貨單，並無法證明確有一萬盒蠟彩單訂購之事實，已如前述，至其餘未出售之產品部分，即使無瑕疵存在，能否順利售出，仍視其市場情況，並非確定，難謂原告向被告定作之數量，通常均可售出而獲得預期之利潤，因此，原告已證實之蠟彩筆出售部分，其消極利益原告並未喪失，而未能證明出售部分，亦難認依通常情形或已定之計劃設備即可獲得原告所主張之利潤。至於原告又主張因產品瑕疵，達聖公司之商譽受損，其原本用以免費贈送之蠟彩筆部分，亦應併計利潤損失云云。則就系爭產品瑕疵與原告原使用之「達聖」商品之改名，並無相當因果關係，已如前述，且原告將原本即無利潤可言之贈品，擬制為已出售，而計算其利潤損失，更屬無據。是原告請求被告賠償此部分利潤損失，經核均無可採。６、綜上所述，原告得請求被告瑜峰公司賠償損害之數額，應為三百五十六萬八千八百三十七元，而原告於言詞辯論中並主張以上開賠償數額，與被告對其之票款請求權十五萬五千八百二十九元抵銷，核無不合，於抵銷後，原告得請求被告賠償之金額為三百四十一萬三千零八元。則本訴部分，原告請求被告賠償之數額，於上開金額及自原告減縮後之利息起算日即九十二年十月二十七日起，至清償日止，按法定利率計算之利息部分，為有理由，應予准許，至其逾此數額之損害賠償及法定利息之請求，則屬無據，應予駁回。（四）、本訴部分原告及被告瑜峰公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就前述原告本訴應准許部分，經核均無不合，應分別酌定金額准許之。至原告本訴不應准許部分，其假執行之聲請失所依附，應併駁回之。（五）、至於原告請求被告丁○○賠償部分，按公司法第二十三條第二項固規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。但此處所謂「違反法令致他人受有損害」，乃指公司負責人之行為違反法令，而侵害他人之權利者而言。其雖與一般侵權行為規定之構成要件不盡相同，但仍屬侵權行為之特別規定，如單純之民事契約債務不履行，而未侵害他人之權利，即不得依上開規定請求公司負責人連帶賠償，否則無異任何公司之民事違約行為，他造因此受有損害時，其公司之負責人均應負連帶賠償責任，此顯非法之本意（最高法院八十四年台上字第一五三二號判決、七十七年度台上字第一九九五號判決意旨參照）。被告丁○○雖係被告瑜峰公司之負責人，惟本件僅係瑜峰公司對於原告定作之蠟彩筆，於其製作之產品有瑕疵，並未進而侵害原告任何其他固有權利（至於因產品瑕疵致使原告為無益之費用支出，僅係純粹之經濟利益損失，與權利之侵害尚屬有間），至於原告主張產品瑕疵之數量過多，即使屬實，亦難認係違反法令致他人受損害，是原告請求被告蔡宜卿連帶賠償，並無理由，應連同其假執行之聲請，併予駁回。參、反訴部分一、反訴原告反訴主張反訴被告有下列款項未付，請求給付：（一）、其為反訴被告即原告代工系爭蠟彩筆，反訴被告於九十一年一月三十一日派員至反訴原告處領取十二支彩色裝圓形蠟筆五千一百六十盒及三支裝圓形蠟筆四千零七十一盒，故反訴被告應給付反訴原告下十五萬五千八百二十九元之承攬報酬，反訴被告乃簽發同面額，發票日為九十一年四月三十日，以第一商業銀行丹鳳分行為付款人，票號ＲＡ0000000之支票一紙與反訴原告，作為給付承攬報酬之用，詎料，反訴原告屆期提示，竟遭付款銀行以前揭支票業經反訴被告申請止付為由而未獲兌現。（二）、反訴被告分別於九十一年二月七日、同年月十九日及同年月二十一日派員向反訴原告領取均為二十四支裝彩色圓形蠟筆各五十二盒、五十二盒及一百一十一盒，應給付反訴原告一萬零一百五十九元之承攬報酬，迄未給付。（三）、反訴被告於九十一年三月十九日派員向反訴原告領取十二支裝圓形蠟筆十二盒、十三支裝圓形蠟筆十二盒、三支裝圓形蠟筆共五百四十三盒及紅黃藍色圓形蠟筆各五百支；另分別於同年月二十一日及二十五日派員向反訴原告領取均為三支裝彩色圓形蠟筆四百五十六盒及一千零五十六盒；又於同年月三十日向反訴原告領取三支裝彩色圓形蠟筆一千二百一十盒及十二支裝單色圓形蠟筆二盒，惟反訴被告迄今仍未給付報酬一萬七千零七十四元。（四）、反訴被告於九十一年四月三日派員向反訴原告領取兔子蠟筆一箱共計六十盒及白色圓形蠟筆九百九十支，應給付反訴原告二千八百二十六元之承攬報酬，迄未依約給付。（五）、反訴原告除原約定蠟彩筆之代工費用外，共計另代反訴被告加工四千二百七十五公斤之蠟料，以每公斤加工費用十二元計算，則反訴被告應給付反訴原告五萬三千八百六十五元之承攬報酬，迄今亦仍未獲給付。（六）、以上反訴被告應給付反訴原告而未給付之承攬報酬共計二十三萬九千七百五十三元。（七）、有關模具部分，反訴原告係以代工代料之方式代反訴被告製造，申言之，兩造應就模具之部分成立「製造物供給契約」，亦即製造模具所需之原料及技術，均由反訴原告 (承攬人)提供，職是之故，有關模具之部分，乃兼具承攬及買賣契約之性質，關於模具本身對價之請求，自應適用買賣契約，故反訴原告自得依民法第三百六十七條之規定，請求反訴被告給付模具之價金。而反訴原告為代反訴被告製造九支裝及四十八支裝之蠟彩筆，即以自行提供原料之方式，代反訴被告製造模具，模具之價金分別為九枝裝盒子模具十三萬元及四十八枝裝模具十二萬元，共計二十五萬元，至今仍未獲反訴被告給付，反訴原告自得向反訴被告請求給付買賣價金。（八）、據上說明，反訴原告反訴聲明：１、反訴被告應給付反訴原告新台幣四十八萬九千七百五十三元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按周年利率百分之五計算之利息。２、訴訟費用由反訴被告負擔。３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告就前述反訴原告之主張，抗辯前述一、（五）之蠟料磨料工費部分，早已包含在原蠟彩筆加工之承攬報酬中，不得另外計費。另前述一、（七）之九枝裝盒子模具十三萬元及射出模具十二萬元，係反訴原告自行開發，並非反訴被告同意訂作，該部分二十五萬元不應由反訴被告負擔。至於其餘反訴原告主張之金額，其雖不爭執，但亦主張以本訴部分所得請求之損害賠償數額全部抵銷（包括前述一、（五）及一、（七）之費用如認為應由反訴被告負擔時，亦抵銷之）。並聲明：請求駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。三、就反訴原告主張反訴被告未依約給付之金額中，除前述一、（五）及一、（七）外，其餘均為反訴被告所不爭，自堪認定。而就前述一、（五）部分，反訴被告否認此部分係於原承攬契約外，另行追加之代工約定，而反訴被告既係就同一蠟料加工射出成型交由反訴原告承作，通常情形凡須由反訴原告負責之蠟彩筆製成過程，應均係同一承攬契約之範圍，則反訴原告既主張此部分係屬原承攬範圍外，另有追加工作約定，自應就此合意存在之有利事實，負舉證之責任。而反訴原告雖提出統一發票一紙（反訴原證五）為證，惟依該發票仍無從認定係於原承攬契約之外，另有追加工作之合意，此外反訴原告亦未能再舉證以實，則其請求反訴被告給付此部分金額，自無可採。至於前述一、（七）部分之模具，反訴原告亦係以上開統一發票為證明，惟該統一發票卻蓋有「作廢」之印文，能否作為兩造間約定之證據，已有可疑，況依反訴被告所提出由反訴原告出具之模具報價單（原證一），其上記載反訴原告向反訴被告之模具報價亦無上開作廢之統一發票所載項目，則更無法證明就上開一、（七）之模具費用二十五萬元，亦屬兩造間契約約定之範圍，是反訴原告依約請求此部分費用，亦無理由。除上開二項目外，其餘反訴原告主張之金額合計十八萬五千八百八十八元，雖屬有據，惟反訴被告於言詞辯論中，主張以本訴部分所得請求之損害賠償數額，與反訴原告之此部分請求抵銷，核無不合，於抵銷後，反訴原告已不得向反訴被告請求給付任何金額，因此，反訴原告之訴即屬無理由，而其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十一　　月　　　十　　日臺灣板橋地方法院民事第民三庭 ~B1　　　　　法官　黃麟倫右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院。 ~B法院書記官　王波君中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　十二　　日

臺灣新北地方法院九十一年度重訴字第四三六號

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