九十二年度勞訴字第三七號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：92 年 12 月 09 日

臺灣板橋地方法院民事判決　九十二年度勞訴字第三七號原　　　告　　丙○○ 訴訟代理人　　甲○○ 被　　　告　　三穩企業股份有限公司設台北縣鶯歌鎮○○路一０八號兼法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　　劉錦隆律師複代理人　　　楊仲傑律師右當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國九十二年十一月十三日言詞辯論終結，判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百二十七萬四千七百二十九元，及自民國九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述：（一）原告自七十二年三月三十日起，受雇於被告三穩企業股份有限公司，至九十一年十一月一日止，在被告公司之年資計有十九年九個月又十一日，於受雇被告公司期間，表現良好無不良紀錄。（二）按勞資爭議期間，不得曠工及開除，工資應予照發。原告與被告於九十一年十一月一日有勞資爭議，當時被告公司之法定代理人及總經理表示「員工要不要，由工廠及公司決定！」，所以原告要求被告公司三星期內做決定，並需將決定結果通知勞工。詎被告公司竟未依法經公告後辦理資遣原告，遽於勞資爭議期間解雇原告，且將原告之勞工保險於九十一年十一月十九日退保，違反勞動契約及勞動法令甚明，故原告自得依勞動基準法第十四條第一項第六款、第十七條之規定，向被告請求資遣費及預告期間工資。（三）勞動基準法第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，同法第三十九條定有明文。又勞動基準法第三十九條規定之工資請求權，係民法第一百二十六條所稱之「不及一年之定期給付債權」，其請求權時效為五年。惟原告任職期間，被告公司就上揭依法應照給之工資，每日均僅給付三百元，與原告之日工資相去甚遠，原告自應補足九十一年十一月一日前五年內，與原告日工資之差額。而原告之日工資自應以每月勞工全勤獎金為一日之工資。（四）原告先後於九十二年三月二十八日、同年五月一日寄發存證信函給被告請求給付資遣費等，並於同年四月九日發函呈請臺北縣政府勞工局，協調兩造勞資爭議；被告雖亦寄發「日正國際法律事務所」（九二）錦字第○五一八四號函，惟被告係遲至九十二年五月十六日始行發文，送達原告時原告業已起訴，距九十一年十一月一日足足六個多月。（五）依行政院勞工委員會八十三年四月九日（８３）勞動二字第二五五六四號函，「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資直接除以六。又依內政部七十四年三月二十二日（７４）台內勞字第二九四三七四號函，計算平均工資時，應將特別休假工資列入一併計算。（六）被告應給付原告之項目及數額如下：１、日工資之計算式為：｛（月應給付薪資總額）－〔（該月未實際上班日數）× （每日底薪三百元）〕｝÷（該月實際工作日數），依此計算式，原告九十一年五至同年十月之日工資依序分別為一二五○、一一六六、一三○四、一二○ 二、一二三九、一三○五元。２、月工資之計算式為：（上述之日工資）×（三十日），依此計算式，原告九十一年五月至同年十月之月工資依序分別為三七五○○、三四九八○、三九一二 ○、三六○六○、三七一七○、三九一五○元。３、平均工資之計算應將特別休假工資計入，原告於九十一年應有而未休之特別休假計二十日，特別休假工資為二六一○○元（一三○五元×二○日），平攤入各月份，每月計為二一七五元（二六一○○元÷一二月）。４、月平均工資之計算式為：｛（九十一年五月至同年十月之月薪資總合）＋〔（九十一年每月攤得之特別休假工資）×六〕｝÷（六個月），依此計算式，所得月平均工資為三九五○五元。５、資遣費之計算式為：（月平均工資三九五○五元）×（年資一九又十二分之十年），依此計算式，原告之資遣費為七八三五五三元；預告期間工資為一個月平均工資，計為三九五○五元。６、原告八十七年至九十一年應有而未休之特別休假日數，依序分別為十六、十七、十八、十九、二十日；又八十七年至九十一年之日工資依序分別為一一六六、一三○四、一二○二、一二三九、一三○五元；故原告得請求之特別休假工資計算式為：〔（一六日）×（一一六六元）〕＋〔（一七日）×（一三○四元）〕＋〔（一八日）×（一二○二元）〕＋〔（一九日）×（一二三九元）〕＋〔（二○日）×（一三○五元）〕，依此計算式計為一一二一一九元。７、勞動基準法第三十六條、第三十七條之假日，一年共計有七十二日；原告八十七年至九十一年之日工資與被告所給付每日三百元底薪之差額依序分別為八六六、一○○四、九○二、九三九、一○○五元，故被告應補足勞動基準法第三十七、第三十八條假日工資之差額為之計算式為：（七二日）×〔（八六六元）＋（一○○四元）＋（九○二元）＋（九三九元）＋（一○○五元）〕，依此計算式，被告應補足計三三九五五二元。８、綜上，被告應給付原告資遣費七八三五五三元、預告工資三九五○五元、例假日及國定假日工資三三九五五二元、特別休假工資一一二一一九元，合計00 00000元。三、證據：提出勞工保險卡影本、聲請臺北縣政府勞工局調解信函影本、八十八年度各類所得扣繳暨免稅扣繳憑單影本、九十一年五至十月薪資條影本、日正國際法律事務所函影本、股份有限公司變更登記表、請求項目及金額計算表、戶籍謄本各一份及存證信函暨回執影本二份為證。乙、被告方面：一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如為不利被告之判決，請准供擔保免假執行。二、陳述：（一）原告自七十二年十一月三十日受雇於被告，迄九十一年十一月一日止，共計十九年七個月又五天，原告主張年資為十九年九個月又十一日，顯係計算之誤。（二）被告無庸給付原告資遣費及預告工資：１、原告自九十一年十一月一日起即未再前來被告公司上班，係原告自請離職，並非被告予以資遣，原告主張「兩造在九十一年十一月一日有勞資爭議…，所以原告要被告公司三星期內做決定要通知員工」云云，並不實在。況依原告之主張及陳述，亦未見被告有何資遣原告之表示。２、原告要求被告依勞動基準法第十七條計算並給付資遣費與預告工資，則原告自應先證明被告有勞動基準法第十一條或第十三條終止勞動契約之情事，或原告有勞動基準法第十四條終止勞動契約情事，否則尚不得依勞動基準法第十七條請求。（三）原告主張之特別休假工資誠無可採：１、原告主張每年之特別休假均未休、勞工請假還要扣本工工資年年無抵充云云，均不實在，原告應負舉證之責。２、原告九十一年度之特別休假部分，因原告於同年十一月二日即曠職，故原告未休九十一年度之特別休假係原告能休而不休，因可歸責於己之原因造成，豈能於曠職後，再主張未休之特別休假。況九十一年五月以前之未休特別假，應由原告舉證，但原告未證明之。３、原告所提出之計算表中，各年之日工資究係如何計算得來，及該日工資計算特別休假之法律依據為何均未置理，原告主張誠無可採。（四）被告無庸再給付原告例假及國定假日工資：１、依被告所留存原告之出勤卡所載，原告於受雇期間，每逢星期日或紀念日、勞動節及其他主管機關規定應放之日均依法休息，並未放棄休假上班，被告自無庸加倍發給工資。２、原告薪資係按月計算，例假、休假日工資均已按月給付入月薪中，而原告之月薪遠高於法定基本工資，從而原告主張追補五年之例假、國定假日工資乙節，誠有誤也。３、原告主張自八十六年至九十年，每年均有例假日、國定假日、颱風假及選舉假共七十二日，但並未就此舉證以實其說，自難憑採。又原告提出計算表主張各年之日工資及各年例假日、國定假日應補之工資部分，並未敘明其計算式及法律依據，是就此部分，誠屬無據。尤有甚者，原告主張八十七年至九十一年應補工資依序分別為八六六、一○○四、九○二、九三九、一○○五元計算云云，更係無稽。（五）原告主張之平均工資不正確：１、依原告之薪資表，原告自九十一年五月起，迄同年十月之平均工資應為二九三五四元。２、原告主張計算平均工資時，應將特別休假薪資計入各月薪資中再予計算，而原告所列之各月薪資及特別休假工資之計算，與原告薪資單所載不符，且其主張之各月、日工資及應補不足之各月工資乙節，不僅僅毫無法律上根據，亦未敘明其數額如何計得，是原告之主張無足採。三、證據：提出原告於九十一年六月至同年十月之考勤表影本一份為證。理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付一百一十萬四千二百九十五元及自九十一年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於訴狀送達被告後之九十二年十一月十三日擴張請求被告應給付原告一百二十七萬四千七百二十九元及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於上開規定，應予准許，合先敘明二、原告主張：原告自民國七十二年三月三十日起，受雇於被告，至九十一年十一月一日止，在被告公司之年資計有十九年九個月又十一日。原告與被告於九十一年十一月一日有勞資爭議，當時原告要求被告三星期內做決定，並需將決定結果通知勞工。詎被告竟未依法經公告後辦理資遣原告，遽於勞資爭議期間解雇原告，其違反勞動契約及勞動法令甚明，故原告自得依勞動基準法第十四條第一項第六款、第十七條之規定，向被告請求資遣費及一個月之預告期間工資。又原告任職期間，並未休特別休假且被告公司就勞動基準法第三十九條應照給之例假及國定假日工資，每日均僅給付三百元，與原告之日工資相去甚遠，被告自應給付原告自九十一年十一月一日前五年內，原告未休之特別休假工資，與例假日及國定假日中，原告日工資與三百元之差額。故被告應給付原告（一）資遣費：七十八萬三千五百五十三元；（二）預告工資：三萬九千五百零五元；（三）特別休假工資：十一萬二千一百一十九元；（四）例假日及國定假日工資：三十三萬九千五百五十二元；總計一百二十七萬四千七百二十九元等語。三、被告則以：原告受雇於被告之正確年資應為十九年七個月又五天，原告主張年資為十九年九個月又十一日，顯係計算之誤。又原告於九十一年十一月一日起即自行未再前來被告公司上班，應係自請離職，並非被告予以資遣，被告自無庸給付原告資遣費及預告工資。至於原告之特別休假部分，因原告於九十一年十一月二日即曠職，故原告九十一年度未休之特別休假係因可歸責於己之原因造成，自不得再主張九十一年之特別休假工資，而九十一年五月以前未休之特別休假日數及未休之原因係可歸責於雇主之事實，應由原告舉證，但原告迄今未證明之，原告主張請求特別休假工資，自難憑採。而原告於受雇期間，每逢星期日或紀念日、勞動節及其他主管機關規定應放之日均依法休息，原告薪資係按月計算，例假、休假日工資均已按月給付入月薪中，而原告之月薪遠高於法定基本工資，從而原告主張追補五年之例假、國定假日工資乙節，誠有誤也。末就原告主張之平均工資及所提出之計算表，上載之數額及日數，與原告薪資單所載不符，又未敘明其數額如何計得，毫無法律上根據，自無足採等語，資為抗辯。四、本件兩造不爭執之部分為：原告自七十二年三月三十日起受雇於被告公司，並自九十一年十一月二日起即未至被告公司上班，原告先後於九十二年三月二十八日、同年五月一日寄發存證信函給被告，被告則於九十二年五月十六日寄發存證信函（律師函）給原告。又原告於九十一年十一月一日前五年內任職被告公司期間，於勞動基準法第三十六條之例假、第三十七條之國定假日，被告均已給付原告每日三百元之底薪。五、兩造之爭點為：兩造之勞動契約是否業經合法終止？原告究有無資遣費及預告工資請求權？原告未休之特別休假日數為何？未休特別休假是否可歸責於被告？原告得否就勞基法第三十六條休假、第三十七條國定假日工資，請求日工資與三百元之差額部分？茲分述如下：（一）資遣費及預告工資部分：１、按勞動基準法第十六條第一項、第三項規定，雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約，其預告期間為繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；同法第十七條規定，雇主依第十六條終止勞動契約者，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；依同法第十四條第四項規定，第十七條資遣費規定於勞工得不經預告終止契約準用之。換言之，須雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定合法終止勞動契約，或勞工依同法第十四條合法終止勞動契約，勞工始得依同法第十七條之規定，向雇主請求資遣費；又須雇主依同法第十一條、第十三條但書規定合法終止勞動契約，且未依同法第十六條之規定為預告時，勞工始得依同法十六條第三項之規定，請求預告期間工資。倘雇主非依同法第十一條或第十三條但書規定合法終止勞動契約，勞工即不得請求雇主給付資遣費及預告工資。２、查原告主張於九十一年十一月一日，被告公司之法定代理人及總經理以「員工要不要，是由公司決定」，原告告以應於三星期內決定後通知員工等情，縱認屬事實，惟兩造既未於九十一年十一月一日表明終止勞動契約，其勞動契約於當時自尚未終止。又依原告提出兩造之存證信函所示，被告係接獲原告於九十二年三月二十八日、同年五月一日寄發之請求給付資遣費、預告工資、特別休假工資、例假工資及國定假日工資存證信函後，始於九十二年五月十六日以存證信函表明原告有勞動基準法第十二條第一項第六款「無正當理由繼續曠工三日」之情形，向原告表示終止兩造勞動契約之意思。是故，倘被告前述終止契約合法，因被告雇主既非依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約，原告勞工自不得請求給付預告工資及資遣費；倘被告前述終止契約不合法，於原告亦未終止兩造勞動契約情形下，兩造勞動契約即尚有效存在，則原告仍不得請求被告給付預告工資及資遣費。易言之，無論被告於九十二年五月十六日以存證信函終止與原告間之勞動契約是否合法，原告均不得請求被告給付資遣費及預告工資。３、縱認原告所寄發前揭之存證信函可解釋為有終止與被告間勞動契約之意思表示，且原告主張有勞動基準法第十四條第一項第六款之事由屬實，惟依勞動基準法第十四條第二項規定，勞工依同條第一項第六款規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。原告主張被告有於九十一年十一月一日勞資爭議期間解雇原告之違法等情，自於其主張解雇之時點即已知悉，惟原告遲至九十二年三月二十八日始寄發存證信函，顯已逾三十日之除斥期間，自不生終止勞動契約之效力。４、綜上所述，本件原告請求被告給付資遣費七十八萬三千五百五十三元及預告工資三萬九千五百零五元，為無理由。（二）特別休假工資部分：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，此有最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照。又勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，此有行政院勞工委員會八十九年九月十四日台八十九勞動二字第○○二八七八七號函參照。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責，此有最高法院九十年度台上字第一○ 一七號判決可參。２、查原告主張其自八十七至九十一年，應休而未休之特別休假日數依序各為十六、十七、十八、十九、二十日，被告自應給付原告如前揭日數之特別休假工資等語，固據其提出計算表一份為證。惟被告辯稱：係因可歸責於原告個人之原因未休特別休假，況原告未就應休而未休之特別休假日數加以舉證，被告自無庸給付特別休假工資等語。揆諸前揭說明，原告自應就其未休之特別休假日數，及特別休假未休係可歸責於雇主之原因，負舉證之責。又原告所提之計算表，僅係其自行製作計算特別休假工資數額，尚不能用以證明其應休而未休之特別休假日數若干及未休特別休假係可歸責被告，原告復未能舉證證明其應休而未休之特別休假日數及其未休特別休假係可歸責於被告，從而，原告主張被告應給付特別休假工資一十一萬二千一百一十九元，顯屬無據。（三）例假日工資、國定假日工資部分：１、按勞動基準法第三十六條所定之例假、第三十七條所規定之休假，其工資應由雇主照給；工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第第三十九條前段、第二十一條第一項分別定有明文。又行政院核定之現行基本工資為每月一萬五千八百四十元。易言之，苟勞雇雙方議定之工資未低於每月一萬五千八百四十元，縱雙方議定勞動基準法第三十六條所定之例假及第三十七條所規定之休假工資未及日平均工資，仍應為法所許，勞雇雙方自應受其議定工資內容之拘束。２、依原告提出之薪資單影本及計算表，原告任職被告公司期間，工資之計算係以契約存續期間每日三百元為底薪，加上實際出勤工作之出勤津貼、加班費、工作津貼、職務津貼、點心費及當月全勤時加發之全勤獎金，而原告自九十一年五月至同年十月間，各月份工資之應發金額最低者為六月份二萬八千零四十六元，遠逾每月一萬五千八百四十元之基本工資。又依原告提出之勞工保險被保險人投保資料表影本，原告勞工保險之薪資額，自八十二年五月一日起即為一萬八千三百元，往後數次調升，由此亦可推知原告於八十六年以後之工資即遠逾上述之基本工資數額。況原告任職被告公司期間，於勞動基準法第三十六條所定之例假、第三十七條所規定之休假，均已由被告給付原告底薪三百元等情，業經原告提出薪資表為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。是兩造所議定之工資，雖就勞動基準法第三十六條所定之例假及第三十七條所規定之休假工資部分，為每日底薪三百元低於原告之日平均工資，惟原告之工資仍遠高於基本工資，依前揭說明，自仍為法所許，兩造應受其議定內容之拘束，原告主張被告應給付例假及國定假日工資差額共計三十三萬九千五百五十二元，洵為無據。３、縱認原告未實際參與工資之議定，惟原告任職於被告公司，自應就其工資之計算方式、項目及金額知之甚詳，然原告於任職期間未為反對之意思，且持續於被告公司工作達十九年餘，此亦足認原告就其工資之計算方式、項目及金額，與被告有默示之合意。六、從而，本件原告基於勞動契約關係，請求被告給付資遣費七十八萬三千五百五十三元、預告工資三萬九千五百零五元、特別休假工資十一萬二千一百一十九元、例假日及國定假日工資三十三萬九千五百五十二元，合計一百二十七萬四千七百二十九元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。七、原告聲明願供擔保請准宣告假執行，惟原告之訴既無理由應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　九　日臺灣板橋地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　　九　　　日 ~B法院書記官　許清琳

臺灣新北地方法院九十二年度勞訴字第三七號

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