臺灣新北地方法院92年度訴字第2057號

• 裁判案由: 返還墊款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 22 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第2057號原　　　告　臺灣士林看守所
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　許智勝律師
複　代理人　林添進律師
被　　　告　辛○○
訴訟代理人　賴盛星律師
複　代理人　何淑媛律師
程才芳律師
劉淑琴律師
被　　　告　福清營造股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　顏武男律師
被　　　告　壬○○
訴訟代理人　丁榮聰律師
複　代理人　莊志成律師
庚○○
被　　　告　丙○○○
訴訟代理人　己○○
上列當事人間請求返還墊款等事件，經本院於民國98年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告壬○○應給付原告新臺幣貳拾壹萬壹仟壹佰捌拾玖元，及自民國九十二年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告壬○○應再給付原告新臺幣貳佰參拾玖萬柒仟參佰貳拾元，及自民國九十二年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告福清營造股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰參拾玖萬柒仟參佰貳拾元，及自民國九十二年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開第二、三項給付，如其中任一被告已為給付，他被告於給付範圍內同免其給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔百分之六、由被告壬○○、福清營造股份有限公司負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告壬○○如以新臺幣貳拾壹萬壹仟壹佰捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二、三項於原告以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被告壬○○、福清營造股份有限公司如以新臺幣貳佰參拾玖萬柒仟參佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
原告於起訴時，其法定代理人原為張伯宏，嗣於民國93年1
月1 日變更為黃昭正，復於94年9 月15日變更為陳進豐，再於96年7 月30日變更為丁○○，並均聲明承受訴訟，有原告93年1 月18日士所總字第0931500061號函、民事辯論意旨狀暨所附之法務部94年9 月14日法令字第0941303070號令影本、民事陳報狀暨所附之法務部96年7 月26日法令字第0961302988號令影本各1 件附卷可稽（見本院卷一第152 頁、卷二第141 至142 頁、卷四第30至31頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告辛○○於82年2 月28日簽訂「委託契約書」，約定由原告委託被告辛○○提供「臺灣士林看守所遷建用地雜項工程」細部設計服務，又原告與被告壬○○於88年3 月5
日簽訂「臺灣士林看守所整地工程監造服務委任契約書」，約定由原告委託被告壬○○提供「臺灣士林地看守所遷建用地雜項工程」監造服務，另原告與被告福清營造股份有限公司（下稱福清公司）於88年10月8 日簽訂「工程採購契約書」，約定由被告福清公司承攬施作「臺灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程」。詎被告福清公司施作「臺灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程」之邊坡工程（下稱系爭邊坡工程）期間，適逢90年9 月16日納莉颱風來襲，造成南側坡地坍滑並損及被告丙○○○所有之門牌號碼臺北縣汐止市○○路625 巷12弄23號之1 及同巷弄23號之2 房屋（下稱系爭鄰損房屋、系爭鄰損事件），經兩造同意委由臺北市土木技師公會進行鑑定，其結論認為「研判本案坡地坍滑原因係由於士林看守所遷建工程整地施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所引起」等語，足見系爭鄰損事件係被告辛○○設計不良、被告福清公司施作不當以及被告壬○○監造疏失所造成，另被告丙○○○砍伐邊坡角落部分，亦為導致邊坡坍滑之因素。
㈡兩造嗣於91年8 月9 日經臺北縣汐止市調解委員會調解成立，雙方就被告丙○○○所有系爭鄰損房屋預估修復費用為新臺幣（下同）1,211,189 元部分，協議由原告先行墊付1,000,000 元予被告丙○○○，餘款211,189 元則由原告待日後確認被告丙○○○無過失責任時給付之。惟被告辛○○、福清公司、壬○○分別設計、承攬、監造系爭邊坡工程既有疏失，被告丙○○○砍伐邊坡角落亦有過失，是被告因原告代為墊付上開款項而受有利益，係無法律上之原因，並致原告受有損害，爰依民法第179 條規定，請求被告返還原告墊付之1,000,000 元；又依兩造調解成立之調解條款第2 條約定，雙方就系爭鄰損事件之實際責任有無及其分擔比例如何，另循訴訟程序裁判，爰併依上開約定請求被告返還原告代墊其等應分擔之金額。再者，系爭鄰損事件發生後，原告經臺北縣政府函知應依水土保持法規定採取維護補救措施，直至無影響公共安全之虞為止，因而額外支出護坡整治工程設計、監造及施作費用合計2,397,320 元，此乃被告福清公司、辛○○、壬○○承攬、設計、監造系爭邊坡工程疏失所致，爰分別依承攬及委任之法律關係請求被告賠償上開費用。
㈢聲明：
⒈被告福清公司應給付原告3,397,320 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告辛○○應給付原告3,397,320 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊被告壬○○應給付原告3,397,320 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒋被告丙○○○應給付原告1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒌第1 至4 項所命給付，如其中任一被告已為給付，其餘被告於給付範圍內同免其給付義務。
⒍願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辛○○之抗辯：
㈠被告辛○○就系爭邊坡工程之細部設計，已盡受任人之注意義務：
⒈依被告辛○○製作之「投標須知」第56條「注意事項」第、項以及被告辛○○所屬華業建築師事務所編製之「施工規範」第3 篇「施工安全管理」第1 章第1 節「挖方邊坡之安全防護」、第4 篇「工程設計篇」第1 章第5 節「施工計畫」、第16節「意外防護」、第2 章第1 節「場地準備」等記載，足證被告辛○○於設計當時，已充分考量並要求負責施工之承包商應如何防止施工期間發生災害，且應注意作水土保持計畫，倘承包廠依上開規定辦理，即可防止雨水滲入而不致發生系爭鄰損事件，故被告辛○○就系爭邊坡工程之細部設計，已盡受任人之注意義務，自無任何故意或過失可言。
⒉又依山坡地開發建築管理辦法第4 章施工管理第22條、第23條規定：「雜項工程中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理。」「雜項工程進行時，應為下列之安全防護措施：．．．危石、險坡、坍方、落盤、倒樹、毒蛇、落塵等防範。挖土、填土或裸地表部分臨時坡面水土保持之防止沖刷設施。．．．颱風、豪雨等天然災害來臨前之必要防護措施。」足見施工中之水土保持防護責任屬承造人及監造人之契約責任，自與設計人即被告辛○○無涉。
㈡依臺北市土木技師公會所作之鑑定報告書，負責設計之被告辛○○無須負任何責任：
⒈依該鑑定報告書「建定結論與建議」所載，本件坡地坍滑原因係由於系爭邊坡工程整地施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因雨水滲入而軟化所致，乃承包施工廠商未能依施工規範辦理及天災之因素所致，與被告辛○○受任辦理之設計無關。
⒉又依該鑑定報告書附件七「邊坡穩定分析結果綜合表」記載：「⑴未整地前之狀況（未開挖、未坍滑），安全係數1.321 ，⑵山頂整平後之情況（地層強度未降低，同情況⑴），安全係數1.408 」等語，顯見倘承包商能確實依上開注意事項及施工規範之指示，施作防止裸露面之雨水入滲及加強截排水措施，則其邊坡之安全係數將達到1.408
，較開挖前之安全係數更高，此更足以證明被告辛○○對系爭邊坡工程之細部設計，完全無任何疏失可言。
⒊至該鑑定報告書「安全評估」第⑶點雖記載「士林看守所遷建用地水土保持計畫書，該計畫書未列示邊坡穩定分析結果，亦未提供具體方案以防止順向坡滑動」等語，惟系爭邊坡工程之設計乃坡頂開挖，對邊坡安全性而言，係減輕上方載重（即提高邊坡之安全係數），該邊坡安全係數將會隨坡頂開挖之程度越大而逐漸增加，自無需作邊坡穩定分析，且任何工程之設計，設計者僅能以合理之狀況為設計之依據，自無法預期承包商會疏忽或遺漏某項基本施工之要求而作過度之設計，況被告辛○○所編製之「施工規範」第3 編第1 章第1 節已載明開挖邊坡之注意事項，是鑑定報告書所謂上情，顯與事實不符，自不得作為認定被告辛○○應負過失責任之依據。
㈢行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於94年8 月31日以工程鑑字第09400318210 號函檢附之編號03-026號工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱第一次鑑定書）之鑑定意見雖謂「設計人未對山頭挖除後之邊坡做穩定分析，未設監測儀器確保施工安全，亦未明確圖示截水溝、臨時排水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施之施作位置，原編列水保費用偏低，因此對於邊坡坍滑難辭其咎，應負設計未盡周延之責任」等語，惟查：
⒈系爭邊坡工程之設計乃坡頂開挖，無需作邊坡穩定分析，已如前述。
⒉被告辛○○所屬華業建築師事務所曾於88年6 月11日以華建059 號函檢送系爭邊坡工程之監測系統工程發包文件予原告，原告嗣採最有利標之方式，自行選任由專業監測顧問公司即訴外人富國技術工程股份有限公司（下稱富國公司）以8,712,363 元之價格統包，包括由該公司自訂監測儀器種類及數量、監測地點、監測方法、安全評估等規劃事宜，足見被告辛○○已將施作監測系統之相關資料檢送予原告，並經原告發包予富國公司，被告辛○○自已盡設計人之注意義務。
⒊被告辛○○於設計圖圖號C1「施工中水土保持計劃圖」中業已明確標示有截流溝、防災土堤、臨時排水溝、調節池及攔砂壩等設施，並於設計圖圖號C2「水土保持及防落石網設計圖」中註明防災土堤及截流溝斷面圖、臨時溝平面圖及斷面圖，且建議施工方式，另依設計圖圖號A1「工程概要」中第10項內容「承商應於整地過程當中依照C1之圖說予以施作水土保持工作物，然有關截流溝及防災土堤之佈設則應按實際挖填之情形分階段參考C1之圖說」，足見被告辛○○確實已於設計圖說中明確標示施作截水溝、臨時排水溝及防災土堤等防止雨水滲入措施，並標示平面圖、斷面圖及建議施工方式，作為承包商施工之參考，且被告亦已將截水溝、臨時排水溝及防災土堤等防止雨水滲入措施編入工程預算表中，此參工程預算表第19項「其他相關水保措施」之「截水溝、防災土堤」及第20項「臨時排水溝」可稽，故被告辛○○已盡設計單位充分促請施工廠商應施作臨時排水系統或臨時水土保持計畫等防範坍塌措施之受任人注意義務。
⒋被告辛○○於88年4 月6 日以華建033 號函致原告之系爭邊坡工程預算表所編列水土保持費用預算價為500,000
元，並無偏低之情事，至於公共工程委員會所認該工程之工程標單第拾項雜項工程第19小項「其他相關水保措施」之費用僅為31,180元，則係得標承包廠商之契約價，並非被告辛○○所編列之水土保持費用。
⒌此外，系爭邊坡工程表土裸露且停工長達年餘，並非設計人可得預知，而自地表高程90餘公尺降挖之過程，雨水之逕流狀況會隨開挖中之地表狀況改變，因此，每階段之降挖，其截流或其他水土保持設施均應隨之調整，設計人無從預知未來施工廠商之降挖方式及施工分階時程計畫甚或停工處置，僅能作原則性設計，即被告辛○○於系爭邊坡工程施工規範第3 篇及第4 篇關於安全防護、施工計畫及意外防護如颱風、暴雨等應變措施所載之事項，而被告辛○○並未受任監造或審查施工計畫書，實無從參與長期停工時裸露表土等安全防護事宜。
㈣聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告福清公司之抗辯：
㈠依原告與被告福清公司簽訂之「工程採購契約書」第34條約定：「甲方（即原告）及乙方（即被告福清公司）因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任。」「前項所稱不可抗力，係指下列經甲方核定之事故：⒈山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害。」90年9 月16日納莉颱風來襲，帶來單日降雨量達2,000 公釐，超過百年頻率，又系爭邊坡工程地質係30公分至50公分之表土層，其次為岩層，此次崩塌係因降雨量過多，導致表層土壤飽和，土攘重量增加，使得邊坡土體崩塌，另放眼該工程工地四周山坡地，類似崩塌情形隨處可見，亦可證明，況納莉颱風襲臺期間適為系爭邊坡工程報准停工中（停工期間為89年8 月17日至90年9 月18日），停工期間復歷經象神颱風、桃芝颱風之豪雨侵襲，均安全無事，足見系爭邊坡工程發生坡地坍滑實係天災所致，顯然不可歸責於契約當事人，與民法第495 條規定無涉。退一步言，縱認系爭鄰損事件係因可歸責於承攬人即被告福清公司之事由致工作發生瑕疵，依民法第493 條規定，定作人應先定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不修補，定作人始自行修補，再向承攬人請求償還修補之必要費用，又原告依民法第495 條規定請求損害賠償，不以回復原狀為訴求，並要求依水土保持法規定採取維護補救，顯然已逾越必要範圍，自屬無據。
㈡公共工程委員會第一次鑑定書以及其於96年1 月26日以工程鑑字第09600042890 號函檢附之編號03-125號工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱第二次鑑定書），其鑑定內容均與事實不符：
⒈該鑑定書案情摘要載稱：「本工程在平臺整地後於89年8 月17日起至90年9 月18日止停工，惟停工期間業主仍另支付承造人雜項工程停工期間勞務損失補償費用，含沖刷蝕穴回填費用及水土保持相關費用等共計1.948.468 元（含稅）」等語，然查該費用為「清運沉砂池淤積」、「原有排水渠疏浚費」、「沉砂池疏浚」、「其他相關水保設施」、「其他相關水保設施（防災土堤、截水溝）」、「臨時排水溝」、「臨時排水費」、「攔沙壩」、「調解池遷移新設費用」、「調解池擴大增設費用」，由被告福清公司於系爭邊坡工程停工前墊付2,676,382 元，於停工後迄至90年5 月31日止墊付1,155,311 元，與本件水土保持工程無關，故鑑定書所言與事實不符。
⒉依該鑑定書案情分析記載：「依據本雜項工程採購契約書工程標單第拾項雜項工程第19小項〈其他相關水保措施〉僅31.180元，以本工程規模而言，費用偏低」等情可知，該費用連舖蓋帆布都不夠，亦足證明被告福清公司，並無施工不當之情事。
⒊又該鑑定書案情分析載稱：「坍滑主因為坡地整地施工，裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施，經納莉颱風豪雨導致表土層土壤飽和，重量增加而順向坍滑」等語。然查系爭邊坡工程之契約圖說及工程標單缺漏嚴重，加以原告無心徹底依約行事，導致完坡面植生未能及時按圖示變更追加鋼格網植生護坡，且施工中坡面防災臨時穩定用之噴凝土護坡亦均選擇性不予採用，違反山坡地開發水土保持之規定，危及公眾安全，全區坡面裸露流失嚴重，導致被告福清公司疲於清運淤積物，是系爭邊坡工程發生坍滑之責任在於原告選擇性不予採用上開措施。
㈢又原告雖於系爭鄰損事件發生後支出之護坡整治工程設計、監造及施作費用合計2,397,320 元，惟其既自承係水土保持之義務人，上開護坡整治工程係整治其因納莉颱風自己所遭受損害之土地，與系爭鄰損事件無關，況原告復自承該工程為雙方所簽訂「工程採購合約」以外之永久水土保持工程，則原告與被告福清公司間就此項工程並無任何契約關係，原告請求被告福清公司給付前述費用，顯無理由。
㈣被告福清公司已經保險公司就系爭鄰損事件理賠工程保險金800,000 元，並由原告代為領取，倘認被告福清公司應負損害賠償責任，該保險金800,000 元亦應扣除。
㈤聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告壬○○之抗辯：
㈠對臺北巿土木技師公會鑑定報告書之意見：
臺北市土木技師公會鑑定報告書認「研判本案坡地坍滑原因係由於士林看守所遷建工程整地施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因水滲入而軟化，致使順向坡向南坍滑，損及坡趾附近之房舍、道路及汽車」等情，顯見造成系爭鄰損事件之原因，除施工裸露面未做截水及防水措施外，尚有豪雨導致水壓增大及地層滲水軟化。
㈡對公共工程委員會第一次鑑定書之意見：
⒈依原告與被告壬○○間所簽訂「監造服務委任契約書」之約定，被告壬○○僅係提供系爭邊坡工程之監造服務，該項工程之工作內容並無施作截水溝、臨時排水溝、防災土堤等項目，被告壬○○即無從監督及審查。
⒉又被告壬○○就系爭邊坡工程基地地表裸露部分，曾於89年11月間數次發函原告，建議其以舖設帆布舖面施作及以鋼格網植生方式施作，以避免影響安全，是被告壬○○已依約監造，無任何疏失可言。
⒊再者，系爭邊坡工程停工期間，歷經碧利斯、象神、桃芝颱風侵襲，均未發生災情，至於納莉颱風造成該工程基地南側損鄰事件，實屬不可抗力之巨大天災，故縱使承造人施做適當之臨時排水溝、截水溝、防災土堤等防止雨水滲水之措施，亦難逃其害。
㈢對公共工程委員會第二次鑑定書之意見：
⒈原告與被告壬○○間簽訂之「監造服務委任契約書」，自簽訂後並未作任何變更，被告壬○○亦不知承攬契約有何變更之要求，如何依契約變更之要求指示承造人遵守承攬契約變更之要求並做適當之水土保持防護措施？該鑑定書所提「本契約變更」、「承攬契約變更」，不知係何所指？是其創「契約變更之要求」，不足採信。
⒉又系爭鄰損房屋上方整地裸露地區係屬平面，若其旁之斜坡面未脫層滑動，該地區之土石流當不致順著斜坡滑動，今因坡腳被砍除，以致斜坡表面失其依恃而滑動，難以認定坡腳砍除與系爭鄰損事件無關。
⒊再者，系爭鄰損事件於90年9 月16日發生後，坍滑區以設計技師建議採用之格樑護坡及植生方案，以致原告求償額增加，又系爭邊坡工程其它區域均採用掛網植生方法，迄今5 年均完整無損，雖設計技師建議採用格樑護坡及植生方案，惟該工法費用高昂，被告壬○○認為無需浪費採用此工法，故請公共工程委員會鑑定除該項格樑護坡及植生工法外，可否採用掛網植生護坡工法作為邊坡穩定措施？鑑定書理應就坍滑地區與系爭邊坡工程其它區域比較分析是否得採用掛網植生工法，若不得採用，亦應詳述其理由，惟鑑定書未進行分析，即認同設計技師所堅持之建議及水土保持主管機關可能不予核可，實有不當，蓋格樑護坡植生方案係由設計技師設計，得收取較高費用，故設計技師之建議難已期客觀，況掛網植生工法未被採用，當然未有技師簽署，亦未向水土保持主管機關申請，豈能以此認定不能成案。
⒋況且，系爭邊坡工程因原設計人鑽探不實，無法繼續施作而造成長期停工，並非因欲變更水土保持計畫而停工，又原告與被告壬○○在該工程停工期間另議變更水土保持工作之經費、內容及代聘水土保持技術簽證等事宜，係為因應新頒布法令規定所為之行為暨開支，與該工程長期停工毫無關係，抑有進者，上開水土保持計畫於90年9 月16日納莉颱風來襲時，根本尚未展開暨經主管機關核准，是在該水土保持工作核准變更完成前，尚屬原設計人應負責之範圍，且其空間係位於原告遷建用地東側加勁區之部份，並不包含系爭鄰損事件所處地區，是系爭損鄰事件根本與上開水土保持計畫變更無關，鑑定書未查明水土保持計劃何時變更及其區域為何，即推翻其原認定設計人即被告辛○○應對系爭鄰損事件負責之鑑定，實為草率。
㈣對公共工程委員會於97年2 月25日以工程鑑字第09700079580 號函檢附之編號04-084號工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱第三次鑑定書）之意見：
⒈該鑑定書案情分析所稱「長期祼露之坡頂平臺」，係因被告辛○○設計於山坡上修坡，始產生坡頂平臺，且其對於削坡後之平臺，僅設計噴草種，並未設計其它水土保持方法，此由原告與被告福清公司所簽訂之「工程採購契約書」規定「所有之挖填方邊坡應於完工後或階段施工因非要徑而暫時停工時，均應噴植草種或鋪設帆布鋪面，以維持坡面穩定及安全」等情可稽。嗣因系爭邊坡工程東側基礎地質鬆軟，無法依原設計施作擋土牆，始為變更設計將基地面積退縮而造成長期停工。因此，「長期祼露之坡頂平臺」係因被告辛○○設計不當所致，此依臺北市土木技師公會鑑定報告認定「㈢原設計水土保持計畫書中未列示邊坡穩定分析結果，亦未提供具體方案以防止順向坡滑動。㈣整地施工降低邊坡穩定安全係數，坍滑過之現狀邊坡其安全係數仍偏低（F.S.=1.10） ，仍需設法加強穩定。」等情足證。
⒉系爭損鄰事件滑動之邊坡屬順向坡，如國立臺灣大學地質系陳宏宇教授及賈儀平教授之看法，順向坡坡腳切斷，足以造成地層滑動，故系爭損鄰房屋正後方之坡腳遭人砍除，亦應係造成邊坡滑動因素之一。該鑑定書僅以邊坡坍滑係恰好發生於颱風降雨之後，即認定係坡面土壤因浸水重量增加，造成下滑力增加，以及雨水滲入造成其抵抗下滑內阻力減少等雙重原因所致，不須額外之坡腳砍除，已足以造成邊坡下滑等情，未作學理及數據分析，殊嫌草率，且失之客觀。
㈤聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告丙○○○之抗辯：
㈠系爭鄰損房屋坐落基地為被告丙○○○於47年間向臺北縣政府承租造林之相思樹林地，於84年間經撥用為原告遷建工程之機關用地，在整地開發前，本為茂盛之相思林地，而系爭鄰損房屋係早期搭建之農舍，存在已久，又被告丙○○○現年76歲，依其生活性質及身體狀況，並無砍伐邊坡角落之必要，亦未有任意砍伐邊坡角落之舉，況依臺北巿土木技師公會鑑定分析結果，系爭邊坡工程未整地前，原有坡地係自然穩定狀態，是原告主張被告丙○○○砍伐致邊坡坍滑一節，並無具體事證，純為其主觀之臆測。
㈡依臺北巿土木技術公會及公共工程委員會之鑑定結果，原告代付墊款與被告丙○○○既有整地建屋並無相當因果關係，被告丙○○○自無返還墊款予原告之法律義務存在。
㈢聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事實
㈠原告與被告辛○○於82年2 月28日簽訂「委託契約書」，約定由原告委託被告辛○○提供「臺灣士林看守所遷建用地雜項工程」細部設計服務，又原告與被告壬○○於88年3 月5
日簽訂「監造服務委任契約書」，約定由原告委託被告壬○○提供上開工程之監造服務，另原告與被告福清公司於88年10月8 日簽訂「工程採購契約書」，約定由被告福清公司承攬施作上開工程。
㈡系爭邊坡工程自89年8 月17日起至90年9 月18日止停工，期間，於90年9 月16日適遇納莉颱風來襲，造成南側坡地坍滑並損及被告丙○○○所有之系爭鄰損房屋。
㈢兩造於91年8 月9 日經臺北縣汐止巿調解委員會調解成立，就被告丙○○○所有之系爭鄰損房屋預估修復費用1,211,189 元部分，協議由原告先行墊付1,000,000 元予被告丙○○○，餘款211,189 元則由原告待日後確認被告丙○○○無過失責任時給付之。
㈣原告於系爭鄰損事件發生後，經臺北縣政府函知應依水土保持法規定採取維護補救措施，因而另支出護坡整治工程設計、監造及施作費用合計2,397,320 元。
七、本院之判斷
㈠關於被告辛○○有無過失之認定：
⒈原告主張被告辛○○就系爭鄰損事件有設計不良之疏失等語，並舉臺北巿土木技師公會鑑定報告為證，復聲請囑託公共工程委員會鑑定該鄰損事件責任之歸屬，被告辛○○則以前揭情詞置辯。
⒉查臺北巿土木技師公會前受被告丙○○○之子己○○委託就系爭鄰損房屋之安全進行鑑定分析，經該公會鑑定分析結果，認「鑑定結論與建議：⑴依此次鑑定分析結果，得知：未整地前原有坡地係自然穩定狀態。研判本案坡地坍滑原因係由於士林看守所遷建工程整地施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因水滲入而軟化，致使順向坡向南坍滑，損及坡趾附近之房舍、道路及汽車」等情，並於「安全評估」項目中提及「⑶查士林看守所遷建用地水土保持計畫書（摘錄於附件六），該計畫書未列示邊坡穩定分析結果，亦未提供具體方案以防止順向坡滑動」等語，有公會出具之「臺北縣汐止巿橫科路625 巷12弄23號之1 ，23號之2 建築物後方坡地安全鑑定報告書」1 件附卷可稽（見外放之鑑定報告書第1 至4 頁）。
⒊又本院囑託公共工程委員會鑑定被告就系爭鄰損事件之責任歸屬，經該委員會第一次鑑定分析案情，認為「．．．坡地坍滑主因為坡地整地施工，裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施，經納莉颱風豪雨導致表土層土壤飽和，重量增加而順向坍滑。」「本雜項整地工程係將山頭挖除至設計高程，設計人應在整地設計時考量整體邊坡的安全。」「設計人於設計圖圖號C-1 “施工中水土保持計畫圖”（如附圖四）中標示有截流溝、防災土堤、臨時排水溝、調節池、攔砂壩等，但於本坍滑區上方僅設計截流溝。於施工規範中另有文字概述挖方邊坡之安全防護規定，除此之外，並無任何具體措施防止雨水滲入整地下方坡面與必要之邊坡分析及設置監測儀器，以證明其設計可確保坡面安全符合規範要求。」「依據本雜項工程採購契約書工程標單第拾項雜項工程第19小項﹝其他相關水保措施﹞僅新臺幣31,180元，以本工程規模而言，費用偏低。」等情，並提出其鑑定意見認「設計人未對山頭挖除後之邊坡做穩定分析，未設監測儀器確保施工安全，亦未明確圖示截水溝、臨時排水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施之施作位置，原編列水保費用偏低，因此對於邊坡坍滑難辭其咎，應負設計未盡周延之責任」等語，有該委員會94年8 月31日工程鑑字第09400318 210號函附之編號03-026號鑑定書1 份存卷足憑（見本院卷二第95至105 頁）。
⒋則依臺北巿土木技師公會及公共工程委員會第一次鑑定意見，乃認被告辛○○未對山頭挖除後之邊坡做穩定分析，亦未設置監測儀器，又無任何防止雨水滲入整地下方坡面以避免順向坡滑動之具體措施，且編列之水土保持費用偏低，以致納莉颱風夾帶之豪雨滲入坡面，造成表土層土壤飽和增重而順向坍滑，其對於系爭鄰損事件自有設計不周之疏失。
⒌然而，被告辛○○抗辯系爭邊坡工程係坡頂開挖，無需作邊坡穩定分析，又其已在設計圖圖號C1「施工中水土保持計劃圖」及圖號C2「水土保持及防落石網設計圖」中標示截流溝、防災土堤、臨時排水溝、調節池及攔砂壩等設施及建議施工方式，並將上開防止雨水滲入措施編入工程預算表中，亦編列水土保持費用500,000 元，且其曾檢送該工程之監測系統工程發包文件予原告，業由原告自行發包予富國公司統包監測儀器種類及數量、監測地點、監測方法、安全評估等規劃事宜，並無疏失等語，復提出華業建築師事務所88年6 月11日華建字第059 號函稿、工程預算表、臺灣士林看守所遷建委員會89年第1 次會議程序表暨工作簡報等影本各1 件為憑。經查：
①被告辛○○前由其所屬之華業建築師事務所於88年6 月11日以華建字第059 號函檢送系爭邊坡工程施工中、完成後3 年內及高鐵施工期間之監測系統工程發包圖、施工規範、工程預算書含單價分析、工程標單含單價分析等發包文件予原告，且已由原告於88年11月26日將該監測系統工程發包予富國公司，並於88年12月7 日開工，工程期限自監測系統工程簽約起動監測儀器全天候監測，至雜項工程完工後3 年止等情，有上開函文及臺灣士林看守所遷建委員會89年第1 次會議程序表暨工作簡報等影本各1 件在卷可查（見本院卷二第125 至126 頁、第223 至226 頁），且為原告所不爭執（見本院卷四第128 頁），是被告辛○○就系爭邊坡工程之監測系統已另為設計規劃並由原告發包予富國承攬施作，則公共工程委員會第一次鑑定報告逕指被告辛○○未設置監測儀器等情，似有誤會。
②又被告辛○○就系爭邊坡工程所製作之工程預算表，原編列「其它相關水保設施（備註：截水溝、防災土堤）」之複價為500,000 元，此有其提出之上開工程預算表影本1 紙附卷供參（見本院卷二第133 頁），且為原告所不爭執（見本院卷四第91至92頁），而公共工程委員會所指水土保持費用31,180元，實係被告福清公司投標系爭邊坡工程時所列施作水土保持設施之費用，此有被告福清公司提出之工程標單影本1 紙在卷可考（見本院卷三第122 頁），並非被告辛○○原本編列之水土保持費用，是公共工程委員會第一次鑑定報告誤認被告辛○○設計系爭邊坡工程僅編列水土保持費用31,180元，並據此即謂被告辛○○有設計未周之疏失，自屬可議。
③再依臺北巿土木技師公會所做之邊坡穩定性分析，系爭邊坡工程山頂未整地前之安全係數為1.321 ，山頂整平後之安全係數為1.408 ，嗣因雨水滲入砂岩夾頁岩層以致頁岩軟化，造成地層強度逐漸降低時，其安全係數亦隨之降為1.508 、0.983 ，最後發生坍塌後，其安全係數為1.099 ，此觀該公會出具之鑑定報告書附件七所示邊坡穩定分析結果綜合表及剖面圖即明（見外放之鑑定報告書第G-1 、G-2 、G-10、G-17、G-24、G-31頁），顯見系爭邊坡工程山頂整平後，倘未遭雨水滲入以致地層強度降低，其安全係數乃較山頂整平前為高，則被告辛○○抗辯系爭邊坡工程之邊坡安全係數將隨山頂開挖之程度越大而逐漸增加一節，自堪採信，據此足見單純開挖系爭邊坡工程之山頂，並不會降低其邊坡之穩定度，其邊坡發生坍滑之原因實係雨水滲入以致地層強度降低所致。因此，系爭邊坡工程開挖山頂後，其安全係數反係升高，是縱被告辛○○於設計該工程時未對其邊坡做穩定分析，當不致影響其對於維護坡面穩定性之規劃，自難認其未做邊坡穩定分析亦為系爭邊坡工程發生坍滑之原因。
④再者，被告辛○○規劃設計系爭邊坡工程，於設計圖圖號C1「施工中水土保持計劃圖」中確有標示截流構、防災土堤、臨時排水溝、調節沈砂池、攔砂壩等措施，且在系爭邊坡工程發生坍滑地區上方亦有設計截流溝，此觀其提出之上開設計圖即明（見本院卷四第103 頁），復據公共工程委員會第一次鑑定報告說明無誤（見本院卷二第98頁），又被告辛○○就前述截流溝等措施，亦已將其工程費用編入系爭邊坡工程預算中，亦有其提出之工程預算表影本1 紙附卷可稽（見本院卷二第133 頁），顯見其於規劃系爭邊坡工程時，就該工程發生坍滑地區，並非全然未設計任何防止雨水滲入坡面之措施。⑤至臺北巿土木技師公會及公共工程委員會第一次鑑定意見雖仍認被告辛○○未設計防止雨水滲入以避免順向坡滑動之具體措施等情，然系爭邊坡工程於山頂整平後，即自89年8 月17日起至90年9 月18日止停工，此為兩造所不爭執，其停工期間長達1 年餘，則系爭邊坡工程開挖後之坡頂平臺及坡面，歷經長時間且大範圍裸露之結果，必定會造成其地質條件之改變，此地質條件之改變並非被告辛○○在規劃設計之初所得事先預料，且兩造亦不爭執原告在系爭邊坡工程停工期間未另外給付被告辛○○設計服務費等情（見本院卷二第170 頁），則被告辛○○既係在未預料系爭邊坡工程會因長時間停工以致開挖後坡面大範圍裸露而造成地質條件改變之情況下，規劃設計該工程之防止雨水滲入措施（如前述截水溝等），即不得因事後地質條件之改變，逕謂被告辛○○應以該地質條件改變後之坡面狀態，規劃設計系爭邊坡工程應具備之防止雨水滲入措施。從而，臺北巿土木技師公會及公共工程委員會第一次鑑定意見所謂被告辛○○未設計防止雨水滲入之具體措施一節，係立基在系爭邊坡工程因長時間停工以致開挖坡面大範圍裸露之地質條件上而為論斷，顯課以被告辛○○過高之注意義務，自失之公平。
⑥另被告壬○○抗辯系爭邊坡工程係因被告辛○○鑽探不實，未發現該工程東側基礎地質鬆軟，以致無法依原設計施作擋土牆，始為變更設計將基地面積退縮而造成長期停工，因此，該長期裸露之坡頂平臺係因被告辛○○設計不當所致等情，縱係屬實，然而，被告福清公司就系爭邊坡工程未能確實施作防止雨水滲入之措施，被告壬○○亦未督促施作或建議採用有效之水土保持計畫（均詳如後述），則系爭邊坡工程縱係因被告辛○○鑽探不實以致停工，惟倘被告福清公司、壬○○在該工程停工期間均能盡契約義務確實監造、施作有效適當之防止雨水滲入措施，即可阻絕颱風來襲時夾帶豪雨滲入開挖坡面，當不致發生坡面坍滑之情事，是被告辛○○鑽探不實之行為，與系爭邊坡工程發生坍滑之結果，尚難認具有相當因果關係，自非可認為其就系爭鄰損事件之發生應負過失責任。
⑦從而，被告辛○○規劃設計系爭邊坡工程，並無臺北巿土木技師公會及公共工程委員會第一次鑑定報告所指未設置監測儀器及編列水土保持費用偏低之情事，又該工程開挖山頂後，其安全係數反而升高，縱未事先進行邊坡穩定分析，亦未非必會影響被告辛○○對於維護坡面穩定性之規劃設計而有造成邊坡坍滑之可能，且被告辛○○就系爭邊坡工程確有設計截水溝等防止雨水滲入措施，尚不得以該工程事後因其所無法預料之長時間且大範圍坡面裸露以致地質條件改變之結果，反指其原先規劃設計之防止雨水滲入措施有所不足，是臺北巿土木技師公會及公共工程委員會第一次鑑定報告認被告辛○○規劃設計系爭邊坡工程有未盡周延之疏失等語，自無法逕信。抑且，公共工程委員會嗣經本院囑託就系爭邊坡工程責任歸屬一節再進行第二次鑑定，經該會鑑定分析案情，認為「經查閱士林看守所95.7.28 士所總字第0951500557號函所提補充資料『發包估算專用之工程預算書』〈卷證三〉，其中有關水土保持設施費用確實為新台幣五十萬元整，非發包契約價NT31,180元無誤。．．．本案監測系統工程係採公開評選，共有4 家工程顧問公司參選，得標之富國技術工程股份有限公司於技術答詢中亦提及『基地南側順向坡滑動疑慮，施工階段長期安全觀測，本公司提出可行有效方案供貴所參考』〈詳勞務採購契約書中之議價會議紀錄〉。另於富國技術工程股份有限公司90年6 月、7 月、8 月之監測月報中第3 章監測系統配置內容中均提及：為確保本開發基地施工中及完工後之長期安全穩定，已針對整體邊坡、地層及建物結構佈設長期監測網，包括地下水觀測井，基地周圍之環山邊坡及擋土設施設置傾度管等，並於各棟建築物構築完成加設建物傾斜計，以及地面沉陷和地層層別沉陷點觀測。」「．．．無論設計人原設計之水土保持計畫為何，爾後工地發生長期停工之情事變更，設計人既無參與該變更後之水土保持計畫，而系爭損鄰事件又屬該變更後之水土保持計畫之責任範疇，原設計人對該損鄰事件難謂其有可歸責性。」等情，並提出其鑑定意見認「設計人辛○○於本案，其設計上或有不完備之處，但與系爭損鄰事件應無關係」等語，有該委員會96年1 月26日工程鑑字第09600042890 號函附之編號03-125號鑑定書1 份附卷可稽（見本院卷三第69至76頁）。又公共工程委員會再經本院囑託就系爭工程責任歸屬一節進行第三次鑑定，亦提及「本案於不預期之停工階段，工地水土保持之條件與原設計階段已有不同，原規劃之水土保持工作依工程常理應進行變更設計。但既然定作人未再委託原設計人進行變更設計，原設計人自然不能對此與起初設計條件不同之狀況負責」等語，有該委員會97年2 月2 日工程鑑字第09700079580 號函附之編號04-084號鑑定書1 件存卷足憑（見本院卷四第6
至16頁）。則依公共工程委員會第二次及第三次鑑定意見，亦認被告辛○○無庸就系爭邊坡工程開挖後坡面因長期間且大範圍裸露以致水土保持條件變更之狀態，負設計未周之責任。
⒍綜上，原告所舉臺北巿土木技師公會鑑定報告以及公共工程委員會鑑定結果，並不足以證明被告辛○○就系爭邊坡工程有何設計不良以致系爭鄰損事件發生之情事，是其主張系爭鄰損事件係可歸責於被告辛○○之事由所致等語，自屬無據。
㈡關於被告福清公司有無過失之認定：
⒈原告主張被告福清公司就系爭鄰損事件有施作不當之疏失等語，亦舉臺北巿土木技師公會鑑定報告為證，並聲請囑託公共工程委員會鑑定該鄰損事件責任之歸屬，被告福清公司則以前揭情詞置辯。
⒉查臺北巿土木技師公會鑑定報告即研判系爭邊坡工程坍滑原因係由於該工程開挖後之施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因水滲入而軟化，始致順向坡向南坍滑，已如前述。又公共工程委員會第一次鑑定意見認「坡地坍滑損鄰事件主因為承造人未施做適當之臨時排水溝、截水溝、防災土堤等防止雨水滲入之措施所引起，又經查原承造合約有編列該等項目之數量及費用，且停工期間主辦機關為安全之考量，於契約原約定之服務內容外，另支給承造人雜項工程水土保持等費用，故承造人依本工程契約第14條工安責任之規定應負損害賠償責任」等情，其第二次鑑定意見進一步指出「檢視被核准之承造人福清營造股份有限公司所提出之施工計畫，其中亦未明確圖示截水溝、臨時排水溝、防止雨水滲入措施之施作位置」以及「本案定作人於停工階段，曾邀集監造人、承造人另議變更長期停工階段之相關水土保持工作經費、內容及代聘水保技師簽證等事宜，顯然亦知悉原設計人設計及水土保持計畫，已不敷長期停工階段之所用」等語，有上開第一次及第二次鑑定書各1 件在卷可查（見本院卷二第99至100 頁、卷三第73至74頁）。
⒊則依臺北巿土木技師公會及公共工程委員會第一次、第二次之鑑定意見，均認被告福清公司在系爭邊坡工程停工期間，除領取其與原告間原工程採購契約書所訂之承攬報酬外，另由原告支給停工期間之水土保持費用，卻在明知原設計人規劃設計之水土保持計畫已不敷長期停工階段所用之情況下，未另施作適當之臨時排水溝、截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施，造成豪雨滲入表土層以致土壤飽和增重而順向坍滑。再參酌被告辛○○規劃設計系爭邊坡工程，原有編列施作截水溝及防災土堤之水土保持設施費用，並在「施工中水土保持計劃圖」中明確標示截流構、防災土堤等防止雨水滲入措施之施作位置，已如前述，惟被告福清公司於系爭邊坡工程停工前僅施作部分截水溝及防災土堤共1,301.1 公尺，嗣於停工期間除舖設帆布外，未再繼續施作截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施，此為其自認無訛（見本院卷四第125 頁），復據其提出之已完成水土保持工程執行費用表記載綦詳（見本院卷二第164 頁），另由公共工程委員會檢視其所提出之施工計畫並確認未有標示截水溝、臨時排水溝等防止雨水滲入措施施作位置等情可證，顯見被告福清公司非但未依被告辛○○原設計之水土保持計畫施作防止雨水滲入措施，遑論因應系爭邊坡工程長期停工而另依停工期間之地質條件施作其他適當有效之防止雨水滲入措施，是原告主張被告福清公司就系爭邊坡工程有施作不當之疏失，以致發生系爭鄰損事件等語，洵屬有據。
⒋至被告福清公司抗辯系爭邊坡工程停工期間歷經象神颱風、桃芝颱風夾帶豪雨襲臺，均未發生鄰損事件，惟納莉颱風襲臺期間，帶來單日降雨量達2,000 公釐之豪雨，超過百年頻率，始致系爭邊坡工程發生坍滑，此乃不可歸責於被告福清公司之天災所造成等語。查納莉颱風襲臺，經交通部中央氣象局於90年9 月15日上午2 時45分發佈陸上颱風警報，迄至同年月19日下午5 時10分解除陸上颱風警報，停留時間長達4 日餘，路徑更由南至北貫穿臺灣本島，在臺灣地區降下豐沛雨量，造成北臺灣嚴重水患，多處地方單日降雨量皆刷新歷史紀錄，其中交通部中央氣象局在臺北縣汐止地區所設之大尖山與五指山自動氣象站，於90年9 月16日、17日測得單日累積雨量均超過300 公釐，大尖山自動氣象站於90年9 月17日測得單日累積雨量更高達565 公釐等情，固有交通部中央氣象局93年4 月20日中象參字第0930001950號函附之逐日逐時氣象資料2 件、測站座落資料表、颱風警報發布概況、颱風路徑圖各1 份在卷供參（見本院卷一第254 至259 頁）。然據證人即臺北巿土木技師公會鑑定技師甲○○、乙○○到庭結證稱：「（問：如果有做防水的措施，以納莉颱風豪雨的雨量，是否也會造成這樣的結果？）適當的設計及品質夠的話是可以的。如果整個山坡都保護好的話，就沒有問題。」等語（見本院卷一第246 頁），再參酌公共工程委員會第二次鑑定書亦載稱：「颱風帶來之豪雨造成之地表排水與地下滲水，會對裸露坡面之邊坡造成極不利之影響，為一般具工程專業之設計人、監造人及承造人所知悉。而裸露坡面滲水問題，以現今之工程技術水準，並非事先不能克服」等語（見本院卷三第71至72頁），其第三次鑑定書再次闡釋：「本案災變發生原因，經本會現場勘查之結果，能確定屬於邊坡表土之坍滑破壞。其破壞之原因，為水分大量滲入未經保護之坡頂，沿覆蓋之表土與岩層表面之介面滲流所致。如果能阻絕雨水滲入，就能避免此次災變發生，此為一般工程常識」等語（見本院卷四第8 頁），顯見系爭邊坡工程開挖山頂後，因長時間停工造成坡頂平臺及邊坡坡面大範圍裸露，倘能有效阻絕雨水滲入，縱歷經豪大雨侵襲，亦不致使雨水滲入表土層而造成土壤飽和增重並發生坍滑。是系爭鄰損事件固發生在納莉颱風夾帶驚人豪雨襲臺期間，惟被告福清公司於系爭邊坡工程停工前卻僅施作部分之截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施，且於停工期間亦僅舖設帆布，均未能有效阻絕雨水滲入，故遇納莉颱風夾帶豪雨來襲，始致雨水滲入表土壤而造成坍滑，足徵系爭鄰損事件並非單純天災所引起，實係被告福清公司未施作有效防止雨水滲入之水土保持措施所致。
⒌此外，被告福清公司復抗辯系爭邊坡工程完坡面未能變更追加鋼格網植生護坡以及未採用施工中坡面防災臨時穩定用之噴凝土護坡，以致全區坡面裸露流失嚴重而發生坍滑等語，惟被告福清公司未按被告辛○○原規劃設計之水土保持計畫施作截水溝、防災土堤等措施，其施作已有疏失，業詳述如前，則其捨原規劃設計之水土保持措施不為，反指摘該水土保持措施有所缺漏，難認有據，況且，被告福清公司亦未舉證證明系爭邊坡工程原規劃設計截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施確有不足而有採用鋼格網植生護坡或噴凝土護坡等水土保持措施之必要，是其抗辯系爭邊坡工程發生坍滑係可歸責於原告之事由所致等語，即不足採信。
⒍綜上，被告福清公司未依被告辛○○原規劃設計之水土保持計畫施作截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施，亦未依系爭邊坡工程停工期間之地質條件，施作其他適當有效之防止雨水滲入措施，以致該工程邊坡遇豪雨而發生坍滑，是原告主張系爭鄰損事件之發生係可歸責於被告福清公司之事由所致等語，自堪採信。
㈢關於被告壬○○有無過失之認定：
⒈原告主張被告壬○○監造系爭邊坡工程有所疏失，以致發生系爭鄰損事件等語，亦舉臺北巿土木技師公會鑑定報告為證，並聲請囑託公共工程委員會鑑定該鄰損事件責任之歸屬，被告壬○○則以前揭情詞置辯。
⒉查公共工程委員會第一次鑑定意見認「監造人除了監督承造人按圖施工，查驗品質，查核進度外，亦應隨時提醒承造人做好安全、防災措施。經查停工期間主辦機關另支付監造人代為聘請技師水土保持監造、簽證服務費用（89.4.1 至89.9.30及90.3.1至90.9.30） 計新臺幣720,000 元，監造人具領水土保持監造、簽證費用，但經檢視其監造日報表，未記載任何提醒或督促承造人施作截水溝、臨時排水溝、防災土堤、防止雨水滲入之措施等記錄，亦未提出已督促承造人實施工地安全防護、加強水土保持等防颱措施之通知或會議記錄」等語，嗣於第三次鑑定書再論斷「在災變發生時，不論依新頒布之法令規定，本案所當為之水土保持工作經主管機關核准與否，被告既已有償接受委任辦理停工期間之監造工作，亦明知該時坡頂有大面積裸露，原設計圖已不敷使用，即應按監造委任契約書之規定（參考附件二，第四條第6 、21、23等項條文），盡其善良管理人之注意義務，在驟雨來臨前督促承攬人採取適當之防範措施或對定作人提出合適之建議，避免工地災害之發生。本案被告在履行其契約義務時，對於防止此次邊坡坍滑損鄰事件，當有所作為而不作為，確實有其專業之疏失」等語，有上開第一次及第三次鑑定書各1 件附卷可稽（見本院卷二第98至99頁、卷四第10至11頁）。
⒊則依公共工程委員會第一次及第三次鑑定意見，乃認被告壬○○在系爭邊坡工程停工期間曾具領原告支付之水土保持監造費用，且明知該工程原設計之水土保持措施已不敷長時間且大範圍裸露之坡頂平臺及邊坡使用，卻疏未督促承造人施作截水溝、臨時排水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施或對定作人提出合適之防範建議，自有監造疏失。再參酌被告辛○○原規劃設計系爭邊坡工程，已在設計圖圖號C1「施工中水土保持計劃圖」及圖號C2「水土保持及防落石網設計圖」中標示截流溝、防災土堤、臨時排水溝、調節池及攔砂壩等設施及建議施工方式，並將上開防止雨水滲入措施編入工程預算表中，但福清公司於系爭邊坡工程停工前及停工期間，均未依上開水土保持計畫施作截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施，業詳述如前，而被告壬○○亦未督促被告福清公司施作上開水土保持措施，此據公共工程委員會檢視其提出之監造日報表並確認毫無類此紀錄等情可證，其監造系爭邊坡工程即難謂無疏失。⒋再者，系爭邊坡工程雖自89年8 月17日起至90年9 月18日止停工，惟原告與被告壬○○間就該工程之監造服務委任契約並未終止，被告壬○○於上開停工期間內，自仍有提供監造服務之義務。又系爭邊坡工程山頂開挖後即長期停工，其坡頂平臺及邊坡坡面因長時間且大範圍裸露，加以象神颱風、桃芝颱風夾帶豪雨侵襲，導致雨水滲入表土層而改變地質狀況，此以被告壬○○身為建築師之專業知識所應知悉，則其監造系爭邊坡工程時，自應隨該工程地質條件之改變，督促被告福清公司施作適當有效之水土保持措施或建議原告變更水土保持計畫。至被告壬○○雖抗辯其曾於89年11月間數次發函原告，建議就系爭邊坡工程地表裸露部分，採舖設帆布或改以鋼格網植生方式施作等語，並提出函文影本3 紙為證（見本院卷第180 至182 頁）。觀諸上開函文內容，被告壬○○於89年11月7 日發函予原告稱：「有關本工程CB1 區經本所查核為岩盤地質，無法以噴種草種施作．．．擬建議改由合約另一方式之鋼格網植生方式施作，所建議之植生工法現於貴所核示中，為避免該區裸露時程過長，影響水土保持計劃及工地安全，敬請速予確認貴所同意之可行植生工法．．．」等語，又於89年11月17日發函予原告再建議上情，並表示「有關基地地表裸露部分，本所已．．．建議應依施工規範第三篇第三章以舖設帆布舖面施作，並定期維護及加強固定方式，以避免危及基地臨高速公路之行車安全」等語，則被告壬○○雖曾建議系爭邊坡工程地表裸露部分應改採鋼格網植生方式施作，惟其未舉證證明該植生方式確能有效防止雨水滲入表土層以避免發生坍滑，自難認該植生方式係可行之水土保持措施，且於該建議核可前，仍應督促施作必要水土保持措施，豈有任令被告福清公司於大面積開挖區域停止施作水土保持工程致釀災變之理？是其監造系爭邊坡工程顯有疏怠至明。至被告壬○○抗辯系爭邊坡工程坍塌區以外之區域均採用掛網植生方式，迄今均完整無損等語，惟該工程各區域之地質條件未必相同，其施作之水土保持措施未非能一體適用，是被告壬○○以系爭邊坡工程其他區域亦採用掛網植生方式施作，逕謂該植生方式亦能有效避免系爭鄰損事件發生等語，即難謂有據。從而，被告壬○○未督促被告福清公司按被告辛○○原規劃設計之水土保持計畫施作截水溝、防災土堤等措施，亦未針對系爭邊坡工程停工期間之坡頂平臺及邊坡坡面地質狀況，建議原告採取適當有效之防止雨水滲入措施，以致納莉颱風夾帶豪雨來襲時發生坍滑而損及鄰房，則其就系爭鄰損事件之發生，自有過失。
⒌此外，被告壬○○所辯系爭鄰損事件係因納莉颱風夾帶豪雨之天災所致，以及系爭邊坡工程係因原設計人鑽探不實以致長期停工等情，均不足以作為其卸責之事由，已如前述，是其抗辯系爭鄰損事件並非可歸責於己之事由所致等語，即不足採信。
㈣關於被告丙○○○有無過失之認定：
⒈原告主張被告丙○○○砍伐邊坡角落，以致發生系爭鄰損事件等語，並舉臺北巿土木技師公會鑑定報告為證，復聲請囑託公共工程委員會鑑定該鄰損事件責任之歸屬，被告丙○○○則以前揭情詞置辯。
⒉查被告丙○○○所有之系爭鄰損房屋雖係坐落於系爭邊坡工程發生坍滑區域之坡腳，惟臺北巿土木技師公會鑑定結論認「本案坡地坍滑原因係由於士林看守所遷建工程整地施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因水滲入而軟化，致使順向坡向南坍滑，損及坡趾附近之房舍、道路及汽車」等情，又公共工程委員會第一次鑑定意見亦認「坡地坍滑主因為坡地整地施工，裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施，經納莉颱風豪雨導致表土層土壤飽和，重量增加而順向坍滑」等情，已如前述，均未敘及系爭鄰損事件與被告丙○○○砍伐邊坡角落有何關連。又公共工程委員會第二次鑑定報告進一步闡釋「坍滑模式為表土層沿順向坡滑動，但鄰房邊之表土層未移動，顯示為上方整地裸露面沖刷之土石流所造成（未對房屋結構造成損壞），與開挖邊坡坡腳引致之邊坡滑動機制不同。依據88.4.1航照圖及原設計圖C-1 顯示鄰房於整地施工前既已存在，此次坍塌應與鄰房整地建屋無關」等語，復於第三次鑑定報告說明砍除坡腳與系爭鄰損事件之關係，謂「關於鄰房正後方之坡腳遭人砍除，對損鄰事件的影響造成邊坡滑動之因素，有驅動下滑之外力增加，或抵抗下滑之內阻力減少。根據既有之資料，本案邊坡坍滑係恰好發生於颱風降雨之後，其邊坡滑動之機制，可研判為坡面土壤因浸水重量增加，造成下滑力增加；以及雨水滲入造成其抵抗下滑內阻力減少，此雙重原因之下，不須額外之坡腳砍除，已足以造成邊坡下滑，並無疑義」等語，有上開第二次及第三次鑑定書各1 份在卷供參（見本院卷三第72頁、卷四第9 頁），顯見系爭邊坡工程發生坍滑係因邊坡表土層裸露面因浸水重量增加所致，與開挖邊坡坡腳造成之邊坡滑動機制無關。至被告壬○○引用學者所述切斷順向坡坡腳足以造成地層滑動等情，僅屬理論上之闡釋，未必能通用於所有順向坡坍滑之具體個案，自不足作為系爭鄰損事件確係被告丙○○○砍伐邊坡角落所致之證明。
⒊此外，復未據原告舉證證明被告丙○○○在系爭邊坡工程坡腳興建系爭鄰損房屋足以引致表土層滑動之事實，是其主張系爭鄰損事件係可歸責於被告丙○○○之事由所致等語，即屬無據。
㈤關於原告請求被告返還或分擔墊付系爭鄰損房屋修復費用之判斷：
⒈原告主張兩造曾於91年8 月9 日經臺北縣汐止巿調解委員會調解成立，雙方協議由原告先行墊付被告丙○○○所有系爭鄰損房屋之修復費用1,000,000 元，餘款211,189 元則由原告待日後確認被告丙○○○無過失責任時給付之，至兩造就系爭鄰損事件之實際責任有無及分擔比例如何，另循訴訟程序裁判，惟被告辛○○、福清公司、壬○○分別設計、承攬、監造系爭邊坡工程既有疏失，被告丙○○○砍伐邊坡角落亦有過失，則被告因原告代為墊付上開款項而受有利益，係無法律上之原因，並致原告受有損害，爰依民法第179 條規定，請求被告返還原告墊付之1,000,000 元，或依前述兩造調解成立之協議，請求被告返還原告代墊其等應分擔之金額等語，被告則均抗辯系爭鄰損事件並非可歸責於其等之事由所致等語。
⒉查被告辛○○規劃設計系爭邊坡工程水土保持計畫並無疏失，且系爭鄰損事件亦非被告丙○○○砍伐邊坡角落所引致，已如前述，是原告請求被告辛○○、丙○○○返還或分擔其所墊付之系爭鄰損房屋修復費用，顯無理由，先予敘明。
⒊又兩造於91年8 月9 日經臺北縣汐止巿調解委員會調解成立並製作調解筆錄，其中第1 條載稱「雙方就福清營造股份有限公司承作臺灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程，於民國90年9 月17日因納莉颱風致邊坡房屋鄰損事件，經臺北巿土木技師公會鑑定，損害金額共計新臺幣（下同）壹佰貳拾壹萬壹仟壹佰玖拾捌元正。雙方就損害金額分擔方式如下：⒈臺灣士林看守所負擔捌拾萬元正，由保險公司負擔貳拾萬元正，其付款方式由臺灣士林看守所於核准後先行墊付壹佰萬元正予受災戶己○○（按：即被告丙○○○之子）後，受災戶己○○不得再就臺北巿土木技師公會民國90年9 月24日鑑定報告書所述損鄰賠償內容提起爭執。⒉日後鑑定結果受災戶無責任，臺灣士林看守所願將鑑定金額之餘款貳拾壹萬壹仟壹佰玖拾捌元正給付予受災戶」等語，第2 條載稱「福清營造股份有限公司、監造人壬○○建築師事務所、設計人華業建築師事務所（按：即被告辛○○）及業主臺灣士林看守所，就前項鄰損事件，實際責任有無及其分擔比例如何，由其等循法院訴訟方式提付仲裁解決，．．．」等語，有該調解筆錄影本1 件在卷可考（見本院卷一第39頁），則依上開調解條款之文意並探究調解當事人之真意，兩造雖協議由原告先墊付系爭鄰損房屋修復費用1,000,000 元予被告丙○○○，並對被告丙○○○負擔其餘修復費用211,189 元之債務，惟其仍得循訴訟程序確認雙方就系爭鄰損事件實際責任之有無及分擔比例後，請求應負擔過失責任之一方返還其應分擔之金額。
⒋準此，被告福清公司、壬○○就系爭鄰損事件之發生均應負過失責任，已如前述，則原告依前述調解條款第2 條之約定請求被告福清公司、壬○○返還其墊付之系爭鄰損房屋修復費用，自屬有據。惟被告福清公司承攬系爭邊坡工程未施作適當之防止雨水滲入措施，而被告壬○○監造系爭邊坡工程，亦未盡督促施作或議建採取有效之水土保持計畫，均係造成系爭鄰損事件發生之原因，已詳述如前，依其等過失情節觀之，應各負百分之50之過失責任，則原告自僅得請求被告福清公司、壬○○按其等過失責任比例分擔系爭鄰損房屋之修復費用。
⒌又原告雖主張其已墊付系爭鄰損房屋修復費用1,000,000
元予被告丙○○○等語，惟依卷附由被告丙○○○出具之損鄰賠償金收據暨和解書（見本院卷四第78頁），被告丙○○○所收受之系爭鄰損房屋修復費用1,000,000 元，係由原告以中華民國國庫支票支付800,000 元，另由被告福清公司以營造保險理賠金支付200,000 元，又被告福清公司嗣已於93年11月18日交付系爭鄰損事件責任保證金800,000 元予原告，亦有原告提出之收據影本1 紙附卷足證（見本院卷四第88頁），則原告猶主張其受有墊付系爭鄰損房屋修復費用1,000,000 元之損害等語，顯屬無據。
⒍再者，被告丙○○○就系爭鄰損事件之發生並無過失，已如前述，依兩造調解筆錄第1 條後段之約定，原告即應給付系爭鄰損房屋修復費用之餘款211,189 元予被告丙○○○，則原告雖未實際交付該餘款予被告丙○○○，惟仍對被告丙○○○負擔該修復費用211,189 元之債務，是依兩造調解筆錄第2 條之約定，其自得向被告福清公司、壬○○請求分擔上開債務。然依前所述，原告僅得請求被告福清公司、壬○○按其等過失責任各百分之50之比例分擔系爭鄰損房屋之修復費用，則以該房屋修復負用共計1,211,189 元計算，被告福清公司、壬○○應僅須負擔610,595
元【計算式：1,211,189 ×50% ＝610,595 ，小數點以下
四捨五入】。而被告福清公司已支付營造保險理賠金200,000 元予被告丙○○○，又交付系爭鄰損事件責任保證金800,000 元予原告，則其實際負擔系爭鄰損房屋修復費用已逾其應分擔之金額【計算式：200,000 ＋800,000 ＝1,000,000 ＞610,595 】，原告自不得再請求被告福清公司另分擔其對被告丙○○○所負上開債務；至被告壬○○迄未分擔任何系爭鄰損房屋修復費用，是原告請求被告壬○○分擔其對被告丙○○○所負該修復費用之債務211,189
元，自屬有據，惟逾此金額之請求則無理由。
⒎綜上，原告依兩造於91年8 月9 日調解成立之調解條款第2 條之約定，請求被告壬○○分擔其對被告丙○○○所負系爭鄰損房屋修復費用之債務211,189 元，固應准許，惟原告主張其另墊付該房屋修復費用1,000,000 元部分，業由被告福清公司以營造保險理賠金200,000 元及責任保證金800,000 元償付，自難認原告仍受有上開修復費用1,000,000 元之損害，又被告福清公司實際負擔系爭鄰損房屋修復費用既已逾其應分擔之金額，則原告另請求被告福清公司、壬○○分擔其所墊付該房屋修復費用1,000,000 元及請求被告福清公司另分擔其對被告丙○○○所負該房屋修復費用211,189 元之債務，均屬無據，即不應准許。
㈥關於原告請求被告賠償護坡整治工程費用之判斷：
⒈原告主張系爭鄰損事件發生後，其經臺北縣政府函知應依水土保持法規定採取維護補救措施，直至無影響公共安全之虞為止，因而另支出護坡整治工程之設計、監造及施作費用合計2,397,320 元等情，業據其提出損鄰護坡工程支出明細表、臺灣士林看守所遷建基地邊坡穩定設施委託專業技術工程設計案議價會議紀錄、簽呈、甲○○土木技師事務所估價單、臺灣士林看守所汐止遷建用地南側緊急防災設施邊坡整治工程開標會議紀錄及結算驗收證明書、結算明細總表、甲○○土木技師事務所函文、等影本各1 件附卷可稽（見本院卷一第40至50頁、卷四第81至83頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉又原告主張系爭鄰損事件係因被告福清公司、辛○○、壬○○承攬、設計、監造系爭邊坡工程疏失所致，爰依兩造間承攬及委任之法律關係，請求被告賠償其另支出之上開護坡整治工程費用等語，被告則均抗辯系爭鄰損事件並非可歸責於其等之事由所致等語。
⒊查被告辛○○規劃設計系爭邊坡工程水土保持計畫並無疏失，已如前述，是原告請求被告辛○○依雙方間委任契約之法律關係，賠償其於系爭鄰損事件發生後所支出之護坡整治工程費用，顯無理由，合先敘明。
⒋復按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項及第495 條第1 項分別定有明文。又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條亦定有明文。本件被告福清公司承攬系爭邊坡工程，於開挖山頂後，疏未施作能有效防止雨水滲入表土層之措施，其工作自有瑕疵，且係可歸責於被告福清公司之事由所致，而被告福清公司於系爭鄰損事件發生後，曾多次發函予原告表示該事件非係其施作不當所造成，並拒絕修復坍滑之邊坡及施作永久性護坡治整工程等語，有被告福清公司90年12月17日福士林（九○）字第323 號函、90年12月28日福士林（九○）字第339 號函、91年12月6 日福士林（九一）字第503 號函、91年3 月18日福士林（九一）字第123
號函等影本各1 件存卷足憑（見本院卷一第197 至203 頁），則依上開規定，原告即得自行修補後請求被告福清公司償還修補費用，並請求損害賠償，故其請求被告福清公司給付其於系爭鄰損事件發生後就坍滑邊坡所支出之護坡整治工程設計、監造及施作費用合計2,397,320 元，自屬有據。又被告壬○○監造系爭邊坡工程，亦疏於督促被告福清公司施作有效防止雨水滲入表土層之措施或建議原告採取適當之水土保持計畫，造成該工程邊坡發生坍滑，以致原告必須另就該坍滑之邊坡進行護坡整治，則依前揭規定，被告壬○○處理受任事務既有過失，其就原告因此所支出之護坡整治工程設計、監造及施作費用共2,397,320
元，自應負賠償之責。
㈦綜上所述，被告辛○○、丙○○○就系爭鄰損事件之發生既無過失，則原告請求其等返還所墊付之系爭鄰損房屋修復費用1,000,000 元暨其法定遲延利息，及請求被告辛○○賠償所支出之護坡整治工程費用2,397,320 元暨其法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又被告福清公司承攬系爭邊坡工程雖有疏失，惟其先後償付系爭鄰損房屋修復費用共1,000,000 元予被告丙○○○及原告，已逾按其過失責任比例所應分擔之金額，是原告再請求被告返還所墊付之系爭鄰損房屋修復費用1,000,000 元暨其法定遲延利息，亦無理由，應併予駁回。惟被告壬○○監造系爭邊坡工程亦有疏失，且未負擔任何系爭鄰損房屋修復費用，是原告依兩造於91年8 月9 日調解成立之調解條款第2 條約定，請求被告壬○○分擔其對被告丙○○○所負修復費用211,189 元之債務，自屬有據，從而，其請求被告壬○○給付211,189 元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月19日（送達證書附於本院卷一第133 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此金額之請求則無理由，應予駁回。另原告依承攬、委任契約之法律關係，分別請求被告福清公司、壬○○給付其因系爭鄰損事件發生後對坍滑邊坡進行護坡整治而支出之設計、監造及施作費用，亦屬有據，從而，其請求被告福清公司給付2,397,320 元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月19日（送達證書附於本院卷一第131 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，以及請求被告壬○○給付2,397,320 元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均有理由，應予准許。至被告福清公司依其與原告間承攬契約關係對原告所負之給付責任，與被告壬○○對依其與原告間委任契約關係對原告所負之給付責任，係基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付各對原告負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任，而為不真正連帶債務，故原告聲明就上開護坡整治工程費用之給付，如其中任一被告為給付時，他被告於該給付範圍內同免給付之義務，為有理由，應併予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
九、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 邱靜琪
法 官 王瑜玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日書記官 黃美雲