臺灣新北地方法院92年度訴字第2538號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 94 年 02 月 03 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第2538號原　　　告　壬○○
戊　○
丑○○
共　　　同
訴訟代理人　陳景新　律師
複　代理人　己○○
被　　　告　寅○○
訴訟代理人　子○○
徐鈴茱　律師
施盈志　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年1 月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告及其他合夥人全體新台幣陸佰壹拾伍萬肆仟肆佰玖拾貳元，及其中新台幣肆佰肆拾萬肆仟肆佰玖拾貳元部分，自民國九十二年八月二十三日起；新台幣壹佰柒拾伍萬元部分，自民國九十四年一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰零伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告得以新台幣陸佰壹拾伍萬肆仟肆佰玖拾貳元預供擔保而免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第1 所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：
一、程序方面：
（一）按「合夥之事務，約定由合夥人中數人執行者，民法第679 條所規定之對外關係，依民法第168 條，固應由數人共同為代理行為，惟執行合夥事務之合夥人中一人侵占合夥財產者，向其提起返還之訴，為與該合夥人利害相反之行為，除合夥契約另有訂定外，應解為其他執行合夥事務之合夥人得共同提起。其他執行合夥事務之合夥人僅一人者，得由其單獨提起。無其他執行合夥事務之合夥人者，應由其他合夥人全體共同提出。其他合夥人中有不願共同提起者，雖其合夥定有存續期間，欲起訴之合夥人，亦得依民法第686 條第3 項之規定聲明退夥」，最高法院民刑庭總會31年9 月22日決議可資參照。
（二）民事訴訟法第56條之1 規定：「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如一人或數人拒為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴（第一項）法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會（第二項）．．．」。
（三）本件訴訟標的對於山輝名產行之合夥人必須合一確定，故除被告外，其餘合夥人應共同起訴，查訴外人甲○○為山輝名產行執行合夥事務之合夥人，本應共同起訴，卻因與被告之情誼與利害關係而拒為原告，原告依前揭最高法院民刑庭總會決議及法律規定聲請本院以裁定命江某追加為原告，唯經本院傳訊江某陳述意見後，以江某已否認為山輝名產行合夥人，且現仍受僱於被告支領薪水，諭示縱江某果為合夥人之一，亦應認有正當理由得拒絕為追加原告，原告據此於93年11月8 日當庭撤回聲請追加江某為原告，先予敘明。
（四）原告起訴後又查悉被告自山輝名產行帳戶冒領存款新台幣（下同）175 萬元，爰將請求金額擴張為615萬4,492元，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，原告所為擴張應受判決事項之聲明，毋庸得被告之同意，併予敘明。
二、實體方面：
（一）緣原告壬○○、訴外人丁○○、丙○○於民國89年間分別為辰達旅行社之業務經理、財務經理及導遊，89年6 、7
月間，壬○○出面邀約丁○○、丙○○及綠野車行司機甲○○合夥成立山輝名產行，並請在花蓮經營藝品店12年之被告蔡霞擔任店面之經營工作。渠等於89年7 月3 日或4
日間決定各股東出資金額及所佔股份比率。7 月5 日丁○○先墊付2 萬元租屋定金，7 月12日再由丁○○與屋主林俊民簽訂租約。由於被告主張壬○○、丁○○、丙○○等人任職辰達旅行社，為免其他旅行社抵制不肯帶團入店消費，建議股東身分不宜曝光，各股東乃約定以被告名義辦理登記，於7 月5 日丁○○交付租屋定金後，當日即委請何玉萍辦理營業登記，並於89年7 月12日獲臺北市政府核准設立登記。
（二）各股東之出資額及持有股份比率原約定為壬○○、丁○○被告各出資100 萬元，持股比率各為百分之25，甲○○出資150 萬元，持股比率為百分之15，丙○○出資100 萬元
持股比率為百分之10，總資金共550 萬元。
（三）合夥人壬○○、丁○○（由戊○掛名）、丙○○均足額出資，甲○○除現金出資外，另以購買生財器具雜項支出之方式滿足出資，惟被告則始終拿不出錢來，經其請求後，將壬○○、丁○○、被告三人之出資金額由300 萬元減為200 萬元，持股比率不變，每人出資金額變更為66萬7000元，其中壬○○、丁○○已各繳100 萬元，多繳之33萬3000元先暫時借給合夥事業，事後壬○○、戊○每人各再出500 元，補足前述增加的1000元，此時合夥事業的股金合計為450 萬1000元。
（四）合夥到89年10月底一共虧損114萬4,691元，股東依持股比率分攤虧損金額，其中丙○○就其分攤虧損部分始終沒有拿出資金彌補，山輝名產行為改善經營，擬邀請有數十年經營藝品店經驗之丑○○加入為股東，由壬○○、丁○○、被告各釋出百分之7 的股權，甲○○以退股方式釋出百分之5 的股權，由丑○○承接百分之26的股權，其入股金為96萬4000元，此時合夥的股金共為496 萬5000元。
（五）丙○○於90年3月1日將其持有的百分之10股份以60萬元折價轉讓給丑○○，並簽署讓渡書，此時丑○○持股增為百分之36。
（六）丑○○加入合夥後，成為最大股東，他認為山輝名產行實質上是合夥，卻登記為獨資，他希望改為公司組織，將各股東之出資比率登記明確，遂由山輝名產行於90年3 月21日由帳戶轉存50萬元到山輝食品有限公司開戶，並於90年3 月26日獲發經濟部公司執照，90年4月2日獲發臺北市政府營利事業登記證。設立新公司時，被告仍建議壬○○等股東身分不宜曝光，以免其他旅行社抵制不肯帶團入店消費，故才由被告擔任山輝食品有限公司負責人（被告持股比率僅及丑○○一半依情應由丑○○出任負責人），且保留山輝名產行。
（七）山輝名產行及山輝食品有限公司之財務皆由證人丁○○負責，除存摺、印鑑章由丁○○保管外，被告需要現金時，須經丁○○同意，證人即會計辛○○才開提款單，由丁○○蓋章，辛○○再到銀行領錢存入被告指定之帳戶，或在銀行前將現金交給甲○○。添
（八）原告壬○○自91年10月起，陸續在業界聽到被告進貨靈芝價格偏高，交際費浮報，雜費支出不實等傳言，原告乃要求被告召開股東會，被告皆藉詞推拖，而原告等亦皆忙於自身工作，直至92年3月6日始在店中召開股東會，會中股東除質疑靈芝進價偏高外，並要求核對庫存現金與帳目是否相符，被告先拒絕打開保險箱，繼而提起皮包衝出店門揚長而去。92年3月9日壬○○、丑○○、丁○○三人到店中要求被告繼續3月6日未完成之股東會議，被告竟打電給士林分局社子派出所報案，稱店全部是其獨資經營，三位股東是外人來店搗亂。丁○○於92年3 月11日至台灣中小企業銀行建國分行查詢餘額，始知被告已於92年3月7日早上9 時至該行謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，事後陸續查悉被告於92年3 月13日提領40萬4492元、92年3 月14日提領100萬元、92年3月20日提領100 萬元、92年3 月21日提領200萬元、92年4月3日提領115萬元、92年5月7日提領60萬元，共計提領615 萬4,492元。
（九）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限」（民法第184
條）、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」（民法第213
條第1、2項）、「稱合夥者謂二人以上出資以經營共同事業之契約，前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務，信用或其他利益代之」（民法第667條第1、2 項）、「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」（民法第668 條）、「依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部」（民法第827 條）、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」（民法第828條）、「第537條至第546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之（民法第680 條）、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」（民法第544 條）。經查：
１、被告應經丁○○之同意始得自山輝名產行、山輝食品有限公司提領存款，詎被告因於股東會中無法交待帳目，竟以謊報銀行存摺、印鑑章遺失之方式於變更印鑑補領存摺後，於92年3 月13日至92年5月7日期間，自山輝名產行擅自提領615萬4,492元。
２、被告逾越權限冒領存款之行為，已侵害合夥人公同共有之財產，自應返還以回復原狀。
參、證據：提出協議書、銀行對帳單、山輝名產行營利事業登記證、台灣中小企業銀行建國分行00000000000 號癸○○活期儲蓄存款存摺往來明細、華南商業銀行匯款回條聯、現金帳、租屋收據、租賃契約書、台灣中小企業銀行建國分行存款憑條、裝璜費用發票、安泰商業銀行建國分行00000000000000號丁○○綜合存款存摺、讓渡書、損益表、股東分攤虧損資料、山輝食品有限公司經濟部公司執照、營利事業登記證、台灣中小企業銀行建國分行00000000000號山輝名產行活
期存款存摺、山輝食品有限公司設立登記表、山輝名產行請款單、甲○○股金流向表、總分類帳、日記帳、轉帳傳票、收據、估價單、發票、明細單、分紅比例表、薪資表、分紅表、電匯申請書、營業額月報表、退佣收據、請款單、台灣中小企業銀行建國分行00000000000 號山輝食品有限公司活期存款存摺、印鑑章印文及印鑑變更申請書（均影本）等件為證，並聲請函調台灣中小企業銀行建國分行00000000000
號山輝名產行印鑑變更申請書，及訊問證人辛○○、癸○○、乙○○、庚○○、丁○○、丙○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255 條定有明文。查原告93年4 月19日民事訴之追加暨聲請狀載稱「山輝名產行係民國89年7 月間由原告壬○○、追加原告戊○、被告、訴外人甲○○、丙○○合資成立…」云云，而請求追加「原告戊○」等人，惟：
（一）被告對於原告訴之追加表示不同意。
（二）原告壬○○並無依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款之規定追加原告之可能：
１、查原告92年5 月21日起訴狀載稱：「一、緣原告（按：僅指壬○○一人）於民國八十九年間與被告合夥成立山輝名產行…有協議書可憑（見證一），此核先敘明。二、查山輝名產行之營運事務，依約定皆須由兩造商議後始得行事…」（詳台灣士林地方法院92年士調字第100 號卷，第6
頁）云云；原告又於92年8月18日民事準備書（一）狀載
稱：「一、緣原告（按：僅指壬○○一人）於民國八十九年七月十二日與被告合夥成立山輝名產行…此有協議書可憑（見前證一）。二、是山輝名產行之財產自屬原告（按：僅指壬○○一人）與被告所公同共有。山輝名產行之營運事務，依約定皆須由共同合夥人商議後始得行事…」（詳台灣士林地方法院92年度訴字第983 號卷，第10頁）云云；原告再於93年2月12日民事準備書（二）狀第1 頁「
原告主張之理由」乙欄內載稱：「一、兩造協議書載明共同出資成立。二、合夥為『二人』（按：指壬○○及被告二人）互約出資…」云云。
２、由此可見，依原告之起訴狀及嗣後多次書狀所載，均稱係原告壬○○及被告『二人』合夥設立山輝名產行，亦即，原告壬○○自92年起訴以來，將近一年的時間皆主張山輝名產行係由伊與被告二人所合夥，詎嗣後竟又突然改口主張「山輝名產行係民國89年7 月間由原告壬○○、追加原告戊○、被告、訴外人甲○○、丙○○合資成立…」云云，原告前後主張，顯有矛盾。而原告前後主張矛盾之緣由，無非係原告根本是濫行起訴，毫無任何證據，經多次開庭真相漸露之際，又妄圖以追加原告之方法延滯訴訟。
３、且原告追加原告之依據無非係民事訴訟法第255 條第1 項第5 款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」，惟查，原告起訴狀及準備書（一）狀、準備書（二）狀明確主張本件係由原告與被告二人合夥，並無依前開條文追加原告之可能。亦即，原告今變更起訴狀所載之事實，另再編造事實，無非係為符合民事訴訟法第255 條第1 項第1 款之規定，惟所謂「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」係指依起訴所載事實，有追加原非當事人之人為當事人之情形，始有適用，至於起訴後，再變更事實致『變更後』之事實符合「追加原非當事人之人為當事人者」，並無前開條文之適用。
４、縱原告以情事變更主張追加原告，亦不符該款之規定，蓋情事變更者，乃起訴「以後」事實有所變更，而山輝名產行係由原告與被告二人合夥，或是由原告與被告及戊○等多人合夥，乃是起訴之前即已確定之事實，並無起訴後有情事變更之可能。
（三）末按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279 條，定有明文，核其立法精神，無非是「否准」任何當事人於訴訟上為矛盾之主張，今原告壬○○先是主張伊與被告「二人」合夥成立山輝名產行，嗣又改口：「山輝名產行係民國八十九年七月間由原告壬○○、追加原告戊○、被告、訴外人甲○○、丙○○合資成立…」云云，依前開法條之立法精神，原告之主張前後矛盾，除非原告能證明其「二人合夥」或「五人合夥」之主張中有任一項與事實不符或經被告同意而得以「撤銷」外，否則該二次之主張矛盾，顯均無可採。
二、原告起訴主張伊於89年7 月12日與被告合夥成立山輝名產行，並於起訴書提出「證一」（原告嗣改編為「原證十」）協議書影本為證，惟：
（一）按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」民法第667 條定有明文，原告應舉證伊「合夥」之出資額，以實其說。
（二）原告起訴主張原告與被告合夥成立「山輝名產行」云云，然核其所提出之「原證一」「協議書」內容係「山輝山產行係由股東壬○○，蔡繡霞共同出資成立…」云云，顯與原告準備書一狀第一頁所載：「緣原告於民國八十九年間與被告合夥成立山輝名產行」云云有別。是以，該協議書並不能證明兩造間有合夥成立「山輝名產行」之合意。
（三）且原告既主張「山輝名產行」係於89年7 月12日成立，則合夥契約應係簽立在前，如何可能會於89年9 月19日由兩造簽約「由蔡繡霞以獨資名義，提出申請設立」？
三、兩造並無合夥關係，原告主張前後矛盾，且與原告自己提出之證據不符：
（一）原告雖於準備書三狀『改』稱：「原告、被告、戊○、丙○○、甲○○」合夥成立「山輝名產行」，而前開五人將出資額存入「癸○○」之帳戶，再由「癸○○」將出資額匯至出租人「林俊民」之帳戶云云，並提出「原證四」癸○○之存褶、「原證五」租約等資料為證，惟查：
１、原告前開陳述非但與其先前起訴時之陳述「原告與被告」「二人」合夥成立山輝名產行云云，有所矛盾。且甲○○，嚴加否認伊有合夥成立山輝名產行，倘甲○○確有投資150 萬元，如何可能棄之如草芥？另戊○則自稱僅是出名的人頭，而丙○○亦稱伊係投資山輝食品有限公司，而非山輝名產行。
２、且其所提出之「原證四」癸○○之存褶，根本無法看出「原告、被告、戊○、丙○○、甲○○」有任何出資、合夥成立山輝名產行之情事。
３、再者，「原證五」之租約上載明承租人係『山輝食品有限公司』，此又與原告主張伊與被告合夥成立山輝名產行何干？
４、「山輝名產行」係由被告於89年7 月12日獨資成立，嗣原告欲與被告合夥，惟被告當時即認為合夥關係將來容易糾纏不清，故兩造後來乃與戊○、丑○○、甲○○等人成立「山輝食品有限公司」（被證一，山輝食品有限公司股票名單），而未以合夥之方式合作，由此可證，原告主張兩造間有合夥關係，實是張冠李載。
四、原告所提之請款單（原證二十八），被告否認其形式及實質上真正：
（一）原告所提證物二十八從何而來，被告無從確認，且原告並未提出正本。
（二）縱請請款單形式上真正，然因賦稅關係山輝名產行之帳目之公關費用甚多，被告實已無法回憶該日期是否有該支出。況且如記載「股東」二字，自應是「作公關」而晏請某「公司」之「股東」吃飯，或許是晏請旅行社（通常為有限公司組織）之股東，或許是晏請車行（通常為有限公司組織）之股東。
（三）況且，假設山輝名產行為合夥，則應僅有合夥人，何來股東？假設山輝名產行有合夥人，被告當時應記載「合夥人」三字，怎會記成「股東」二字？
五、原告所提之原證十一讓渡書影本，不能證明山輝名產行係由被告與原告合夥：
（一）原證十一讓渡書影本文義上係丙○○與丑○○二人所簽，與被告無關，渠二人要如何書寫文件，與被告何干？換言之，山輝名產行乃被告一人獨資，丙○○對於山輝名產行並無權利，伊縱有出賣「山輝名產行之合夥權利」亦屬伊給付不能之民事問題，與被告何干？伊二人如何私相授受，與被告何干？丙○○與原告蔡冠玲乃是辰達旅行社之同事，伊反於真實配合原告壬○○之行為，亦非不可能。
（二）況且就前開原證十一，經原告壬○○傳喚其「友性證人丙○○」出庭作證，伊亦於93年11月8 日於鈞院證稱：「山輝名產行是蔡繡霞經營的，壬○○跟丁○○有意與蔡繡霞合作，因此成立山輝食品有限公司，當時我有一筆錢在壬○○、丁○○那邊，他們就邀我加入，我有答應，所以我應該算是山輝食品有限公司的創始股東，但公司還沒有正式成立，在籌備中我就退出了。」、「當時山輝食品有限公司還在籌備中，而且讓渡書是他們準備好給我的，是用打字的方式，我只知道簽名、拿錢，也沒有想那麼多。」等語，由此可見，山輝名產行係被告一人所獨資，原告與被告共同投資者乃是山輝食品有限公司。
六、原告93年4 月19日訴之追加暨聲請狀第2 頁以下、辯論意旨狀第13頁以下，所述之「出資情形」與事實不符：
（一）原告93年4月19日訴之追加暨聲請狀第二頁載稱：「（一
）八十九年七月十一日：約定壬○○、戊○、蔡繡霞三人因具專業能力，故各出資一百萬元正，各佔百分之二十五之股份比例、丙○○出資一百萬元，股份比例百分之十，甲○○出資一百五十萬，股份比例百分之十…合夥人壬○○、戊○、蔡繡霞三人之出資額各六十六萬七千元，股份比例各百分之二十五，丙○○出資一百萬元，股份比例百分之十，甲○○出資一百五十萬，股份比例百分之十。而合夥事業【山輝名產行】則積欠壬○○、戊○共六十六萬六千元」云云，然而：
１、原告所述乃是山輝食品有限公司九十年初時之出資額，依當時之約定出資額計算，被告、原告壬○○、訴外人戊○、丙○○各出資100萬元，甲○○出資150萬，依比例計算各占18%、18%、18%、18%、28% 。嗣後因股東間之種種爭執，股權移轉後，甲○○28%中之18%及丙○○之18% 移轉予丑○○，故最後山輝食品有限公司之股權結構乃為：被告、原告壬○○、訴外人戊○、甲○○、丑○○各為18%
、18%、18%、10%、36%。原告為了湊數字、證據，要將山輝食品有限公司之出資，張冠李載為山輝名產行之出資，以致原告所捏造之投資過程，光怪陸離，甚為複雜，又漏洞百出（詳後述）。
２、原告所稱謂：「壬○○、戊○、蔡繡霞三人因具專業能力，故各出資一百萬元正，各佔百分之二十五之股份比例、丙○○出資一百萬元，股份比例百分之十，甲○○出資一百五十萬，股份比例百分之十」云云，出資額及所佔之比例根本不對，且比例加起來只有百分之95，一看即知是捏造。
３、原告所謂：「合夥人壬○○、戊○、蔡繡霞三人之出資額各六十六萬七千元，股份比例各百分之二十五，丙○○出資一百萬元，股份比例百分之十，甲○○出資一百五十萬，股份比例百分之十。」云云，然而，為何本來要出100
萬元，後來出66萬7 千元，而所佔比例竟然未減少？實在荒謬。
（二）原告93年4月19日訴之追加暨聲請狀第三頁載稱：「（二
）八十九年十一月二十日：因被告經營合夥事業【山輝名產行】不善，…虧損一百一十四萬四千六百九十一元，…由原始合夥人壬○○、戊○、蔡繡霞各無償減少股份百分之七…另合夥事業退款五十萬元予原始合夥人甲○○，並收回股份百分之五，新合夥人丑○○於繳納九十六萬四千元之出資額後，取得合夥事業原始合夥人所釋出之百分之二十六股分。新股東丑○○並於同日存入出資額，合夥事業並於同日返還原始股東壬○○、戊○二人共六十六萬七千元…此後合夥人出資額為壬○○、戊○、蔡繡霞均各為六十六萬七千元，股份各為百分之十八，丙○○出資額為一百萬元，股份百分之十，甲○○出資額一百萬，股份百分之十。丑○○出資額九十六萬四千元，股份百分之二十六。」云云，然而：
１、豈有虧損只減壬○○、戊○、被告各百分之7 之股份，而甲○○不但不減，還可退款？又丙○○呢？
２、為何虧損114萬4,691元要減少百分之21股份？比例上根本不對。
３、原告所謂：「退款五十萬元予原始合夥人甲○○，並收回股份百分之五」、「新合夥人丑○○於繳納九十六萬四千元之出資額後，取得合夥事業原始合夥人所釋出之百分之二十六股分」云云，然而，50萬元價值百分之5 ，而96萬4千元卻價值百分之26？比例上根本不對。且依民法第691條之規定，非經合夥人全體同意，根本不可能有「新合夥人」，不知所謂「新合夥人」是從何而來？
（三）原告93年4月19日訴之追加暨聲請狀第4頁載稱：「（三）九十年三月一日：合夥人丙○○擬退出合夥事業，…轉讓予合夥人丑○○…」云云，惟根本沒有合夥之事，丙○○如何轉讓其合夥股份？何況退夥亦應符合法律規定。且丙○○亦已出庭作證，證明伊係投資山輝食品有限公司，轉讓者乃是山輝食品有限公司股份，而非山輝名產行之合夥權利。
（四）又原告於辯論意旨狀所稱：「山輝名產行各股東之出資情形」云云，原告嚴正否認，此外原告所稱：「甲○○…交付四三四八七元給被告…另以購買生財器具雜項支出方式出資九五六五一三元…」云云，更是無稽，出資通常均是整數，豈有人以如此複雜之尾數出資？
（五）原告追加暨聲請狀第4頁載稱：「（四）合夥事業【山輝
名產行】…各合夥人為使合夥事業組織公司化，乃決議於合夥事業【山輝名產行】之同一地址成立【山輝食品有限公司】，並以原合夥事業【山輝名產行】中各合夥人之股份比例辦理股權登記…【山輝名產行】則因發票稅務、交叉營運之考量而繼續存在…」云云，惟如各合夥人為將合夥事業組織公司化，則【山輝名產行】合夥之資金應已全部移轉予【山輝食品有限公司】，而不復存在，如何可能繼續存在？
（六）原告訴之追加暨聲請狀第5 頁載稱：「（五）【山輝名產行】歷次合夥人股份、出資變更…有異動說明表及…戶名癸○○之存摺影本、股權轉讓書可憑…」云云，惟查：
１、癸○○之帳戶與原告何干？與被告何干？又與【山輝名產行】何干？原告所提之原證二係訴外人癸○○之帳戶，被告根本不認識癸○○其人，伊資金如何進出，原因為何，與被告毫無關係。況且核對前開帳戶之「支出」、「存入」可見，該帳戶實際上之資金僅有約150 萬元（7 月11日日第一筆存入50萬、第二筆存入100 萬，第三筆領出50萬、第五筆領出54萬），如何證明是原告對於山輝名產行之出資？
２、丙○○業經出庭作證，伊不是山輝名產行之合夥人，如何轉讓？況且倘真有合夥之事，依民法第683條之規定，合
夥人非經全體同意，根本無退夥、轉讓之可能。
（七）原告訴之追加暨聲請狀第5 頁載稱：「（六）被告抗辯…(1)何以以上開癸○○…帳戶，支付山輝名產行於八十九年七月十二日應支付予出租人林俊民之押租保證金五十四萬元整？此有存摺、租賃契約可憑（原證七）…」云云，惟查：原告先前所提之原證五，說明89年7月5日、7月11
日支付林俊民之押租金54萬元，今又提出原證七證明押租金，前後矛盾，不知所指為何。
（八）又原告民事訴之加暨聲請狀第5頁載稱「…為何與各合夥
人進行分紅？並以山輝名產行設於台灣中小企業銀行建國分行帳路00000000000號之帳戶轉帳支付分款
項？此有【山輝名產行】之分紅比例表、存影本、現金帳記錄可憑（原證八）…」云云，然而且前開分紅之比例與山輝食品有限公司之出資比例一模一樣，倘有分紅亦應是山輝食品有限公司之分紅，不可能是山輝名產行之分紅（被證三，民國九十一年山輝名產行及山輝食品有限公司報稅資料），況且：
１、細查原告所提原證八第一頁，原告提出之領款簽名係九十年四月十日，而該存摺則於九十年四月十一日提領現金0
000000元，試問：倘九十年四月十一日提出現金分
紅，豈有可能於九十年四月十日簽名？又提領「現金」0
000000，現金之流向如何，根本已無法查證，如何
證明是「分紅」款項？
２、細查原告所提原證八第二頁，原告提出領款簽名與存摺轉帳均一百萬元，固均是九十年五月十日，似較前（一）之情況合乎邏輯，然而，被告詳查該次之轉帳資料，發現該日之轉帳情形為先行提領0000000元、六九五三九
一元（交易序號為連續160、161），再轉帳匯出（詳被證五）：
（１）由癸○○匯予癸○○九六一七三元（交易序號162）。
（２）由癸○○匯予癸○○三二二五元（交易序號163）。
（３）由丁○○匯予壬○○一八○○○○元（交易序號164）。
（４）由丁○○匯予周英志四八二七五二元（交易序號167）。
（５）由丁○○匯予丁○○五四○○三○元（交易序號168）。
（６）由丁○○匯至「存欠戶」三九三二一一元（交易序號178）。
以上合計0000000元。
３、由此可見，九十年五月十日雖有轉帳0000000元，
然該0000000並無轉帳予原告所述之各股東，反而
是去向不明，原告竟以該0000000元即證明係九十
年五月十日之分紅，實屬虛偽。（按：原告就前開金額無法交待，竟於準備四狀再「湊」數字，惟其最後還是不能湊齊，竟將湊不齊之數字偽稱「漏未匯入被告帳戶」、「入辰達旅行社香港總公司總經理曾英傑帳戶」、「歸台灣分公司保管運用」云云，真匪夷所思！）
七、民國九十年九月三十日鈞院傳喚原告之友性證人即證人辛○○、癸○○、乙○○、庚○○、丁○○等五人出庭作證，被告當庭表示反詰證人，以協助發現真實，惟鈞院命「如被告訴訟代理人另有問題要訊問證人等，請另具狀，再由本院斟酌、傳訊。」，致被告無從當庭詰問證人以發現真實；且被告如「另具狀」載明問題，無異是讓證人事先「準備」，實難達發現真實之目的！謹就證人之證言表示意見如后：
（一）查原告壬○○為辰達旅行社之業務經理、證人辛○○為辰達旅行社之業務助理、證人丁○○為辰達旅行社之財務經理、證人癸○○為辰達旅行社之財務助理、證人乙○○為證人丁○○之弟、證人庚○○為證人丁○○之弟妻，由此可見，五名證人皆與原告有相當之關係，自有偏頗原告之可能。且證人辛○○、證人丁○○證述之內容，幾乎是「背誦」原告之狀紙，顯事先與原告有所接觸，其證詞顯無可採。
（二）證人辛○○於背誦原告狀紙之時，曾「說溜嘴」稱：「…山輝名產行（證人原稱「公司」）為邀請丑○○加入」等語，顯見當時眾人所投資者乃「山輝食品有限公司」而非名產行。
（三）證人癸○○陳述伊是證人丁○○要求借出帳戶之人頭，倘為真實，伊對於兩造間之爭執應一無所知，詎伊竟還可以證述「股東幾人我知道，就是壬○○、蔡繡霞、甲○○、丁○○、丙○○，後來就是丑○○買了丙○○的股份，其餘我不清楚。」云云，顯非真實。
（四）證人丁○○於背誦原告狀紙之時，曾「說溜嘴」稱：「辦理山輝名產行的營利事業登記證、公司執照…」等語，試問：山輝名產行為行號，豈會有「營利事業登記證、公司執照」？顯見當時眾人所投資者乃「山輝食品有限公司」而非名產行。
（五）證人乙○○雖證稱：「我是與丁○○接觸承包山輝名產行的工程」、「我將請款單交給丁○○，癸○○再匯款過來。」云云，惟證人乙○○與丁○○乃姊弟關係，證詞已有不實之虞，又證人自承伊是與丁○○接觸，伊之聽聞顯是來自於丁○○，顯屬傳聞證據。再者，證人乙○○所當庭所提之「報價單影本五張」，根本無證據能力，且該「報價單影本五張」經被告詳細核對，與原告所提出之事證亦多有矛盾：
１、證人乙○○所當庭所提之「報價單影本五張」係八十九年七月十五日報價，惟原告所提之附表六卻於同年七月十一日即已支付裝潢費五十萬元，豈有業主在包商報價之前就先付費？況且，山輝名產行係七月十二日始與房東訂立租約，試問，豈有在與房東訂立租約之前，營業地點尚未能確定之前，即先付裝潢費之理？
２、原告九十三年四月十九日民事訴之追加暨聲請狀第二頁載稱：「甲○○則現金出資五十萬元外，以購置生財器具雜項支出之方式滿足出資…」云云，原告既謂甲○○出資購置生財器具雜項，則證人乙○○之報價單上又列有多項生財器具雜項，原告究竟是認為購置生財器具是甲○○本人購置或是證人乙○○購置？
３、依原告所提出之「原證八發票二十一張」，八十九年七月十九前，發票金額僅有三○七、二五○，原告所提之「附表六」卻已支出一、三○○、○○○元，原告所提之各項證據顯有矛盾，被告實知究竟以何項為準。而證人乙○○所當庭又提出「報價單影本五張」，又與原告所提之「原證八」、「附表六」多有矛盾，被告僅舉二例：證人乙○○所當庭所提之「報價單影本五張」中冷氣部分僅有三六○、○○○元，但原告所提出之「原證八發票」冷氣部分共有四張，金額合計為六八二、五○○元；證人乙○○所當庭所提之「報價單影本五張」中水電工程部分僅有一四七、○○○元，但原告所提出之「原證八發票二十一張」水電部分共有二張，金額合計為三一五、○○○元；試問：證人之證言如何可信？原告之陳述如何可信？又張夢荁之帳戶又與被告何干？證人與原告無非是在「湊足數字」而已。
八、雖鈞院以證人甲○○之陳述，認為「山輝名產行」、「山輝食品有限公司」同址（台北市○○○路○段五八號一樓）營運，而認為「山輝食品有限公司」之股東即為「山輝名產行」之合夥人，然而：
（一）依一般社會經驗而言，同址營運之機構甚多，例如：１、台北市○○○路○段五八號一樓附近之五十七號一樓即有義松工程有限公司、廣懋貿易有限公司、鑫盾興業股份有限公司、海健文具行等四家公司行號同址營運；２、台北市○○○路○段五八號一樓附近之六十二號一樓即有水蘭實業有限公司、翔好有限公司、樺信企業有限公司、永昌當舖等四家公司行號同址營運（被證四）。
（二）又山輝名產行與山輝食品有限公司之營運如何區分，此乃「山輝名產行」與「山輝食品有限公司」間之法律關係（債權債務關係），與「山輝名產行」之內部關係究為合夥或獨資，根本毫無關係。
（三）當時眾人出資之「山輝食品有限公司」僅有原告壬○○所帶入之一部分辰達旅行社之客戶，尚無法獨立負擔營運成本，故需與被告所獨資之「山輝名產行」共同經營，以節省成本，而在山輝名產行與山輝食品有限公司共同經營下，實際上計算，被告掌握全部經營體百分之五十九之權利（按：全部經營體為：山輝名產行百分之五十、山輝食品有限公司百分之五十；而被告又占山輝食品有限公司百分之十八之股份），故山輝食品有限公司乃由被告擔任負責人。
（四）系爭位於「台北」之「山輝名產行」，乃源於被告數十年前即開始在「花蓮」經營之「山輝名產行」，此亦為原告所承認之事實。系爭位於「台北」之「山輝名產行」係由被告一人獨資，並非與原告合夥，此乃眾所皆知之事，此外亦可請鈞院發函與山輝名產行所有往來之旅行社，即：四維旅行社有限公司（代表人：羅鎮；設：台北市○○○路○段五十八號十樓A1）、捷立旅行社股份有限公司（代表人：宋易潔；設：台北市○○區○○路338號10樓）、
和平旅行社股份有限公司（代表人：陳漢權；設：台北市○○○路二段108號10樓）、志洋旅行社股份有限公司（
代表人：蕭志洋；設：台北市中山區○○○路○段210之9號10樓）、上豐國際旅行社有限公司（代表人：李坤龍；司（代表人：關世雄；設：台北市○○區○○路23號8樓
）、和興旅行社股份有限公司（代表人：沙健毓；設：台北市○○區○○路23之1號10樓之2）興安旅行有限公司（代表人：欒興秀；設：台北市○○區○○路206號13樓之4）等相關之旅行社函詢「『台北』『山輝名產行』由何人所經營？」。
九、縱（假設）兩造有合夥關係存在，原告對被告亦無任何請求權：
（一）按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」、「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」民法第七○○條、第七○二條另有規定，是以合夥有一般合夥及隱名合夥之分，而其法律關係亦不全然相同。
（二）細查原告之起訴內容主張「緣原告於民國八十九年七月十二日與被告蔡繡霞合夥成立山輝名產行，茲為統一事權方便運作，乃協議由被告以獨資名義提出申請設立…」云云，顯然原告亦主張兩造有隱名合夥關係。又原告所提出之協議書載稱「山輝山產行係由股東壬○○，蔡繡霞共同出資成立，為統一事權，方便運作，由蔡繡霞以獨資名義，提出申請設立」等語，按其文義解釋亦應為隱名合夥，惟隱名合夥之財產權移屬出名營業人（即被告），原告又如何主張公同共有及民法第一八四條、第六六七條、第六六八條、第八二七條、第八二八條之權利？
十、況且，山輝名產行經SARS風波，早已虧損連連，僅積欠之房租、每個月五倍之違約金、員工薪資、水電、貨款等，經被告計算，至少已虧損數百萬元，如何還會有剩餘的錢？被告至今仍苦苦與房東、員工周旋，豈會有盈餘（按：原告所並未舉證訴訟金額係可供分配之盈餘）？原告如今起訴，無非是想以訴訟之手段奪走店名使用權利，毀去被告數十年建立之名聲，使被告無法於業界生存，而被告之山輝名產行此一「店名」從花蓮至今已有數十年，亦不可能有所退讓！
十一、山輝名產行乃由被告一人所獨資，嗣壬○○等人為投資相同事業，乃與被告共同另外成立「山輝食品有限公司」，乃是事實，原告強加扭曲事實，以致每次狀紙內容均不一樣，所述亦皆不合邏輯，試問：如果山輝名產行是眾人所投資，何以眾人又需另外成立山輝食品有限公司？又如果山輝名產行及山輝食品有限公司均是眾人所投資，則何以山輝名產行及山輝食品有限公司要同時營業？豈非徒生爭議？
參、證據：提出山輝食品有限公司股東名單、山輝名產行營利事業登記證、報稅資料、公司行號基本資料查詢紀錄、取款憑條及匯款傳票等件為證。
丙、本院依職權訊問證人甲○○。
理 由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．．五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。．．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、5 、7 款定有明文。查本件原係原告壬○○起訴請求被告應給付其440
萬4,492 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟進行中，原告壬○○本於被告擅自提領山輝名產行銀行存款之同一基礎事實，及山輝名產行係原告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等五人合夥（詳如後述），訴訟標的對其5 人必須合一確定等情，追加原告戊○、丑○○，並變更擴張訴之聲明為被告應給付原告及其他合夥人全體615 萬4,492 元，及其中440
萬4,492 元部分，自準備書狀送達被告翌日起；175 萬元部分，自辯論意旨狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，本院認亦係擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，自無不合。
二、次按「民事訴訟法第56條之1訴 訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告」，民事訴訟法第56條之1 第1 項前段亦定有明文。查訴外人甲○○雖亦為山輝名產行合夥人之一，惟於本院訊問時否認為合夥人，且其與被告尚有僱傭係存在，核屬有正當理由得拒絕被追加原告，故無裁定命其追加為原告之必要。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告壬○○、訴外人丁○○、丙○○於89年間，分別為辰達旅行社之業務經理、財務經理及導遊，壬○○於89年6 、7 月間，出面邀約丁○○、丙○○及訴外人綠野車行司機甲○○與在花蓮經營藝品店12年之被告，合夥成立山輝名產行，訴外人丁○○則由原告戊○掛名加入，因被告主張壬○○、丁○○、丙○○等人任職辰達旅行社，為免其他旅行社抵制不肯帶團入店消費，建議股東身分不宜曝光，各股東乃約定以被告名義辦理登記，於7 月5 日丁○○交付租屋定金後，當日即委請訴外人何玉萍辦理營業登記，並於89年7 月12日獲臺北市政府核准設立登記。合夥至89年10月底共虧損114 萬4,691 元，山輝名產行為改善經營，乃邀請有數十年經營藝品店經驗之原告丑○○加入為股東，並經調整股權，及由丙○○將持股折價轉讓予丑○○後，合夥人改為原告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等5 人。而山輝名產行之財務係由丁○○負責，除存摺、印鑑章由丁○○保管外，被告需要現金時，須經丁○○同意，證人即會計辛○○始開提款單，由丁○○蓋章，辛○○再至銀行領款存入被告指定之帳戶，或在銀行前將現金交予甲○○，詎丁○○於92年3 月11日至台灣中小企業銀行建國分行查詢餘額，發現被告竟於92年3 月7 日早上9 時至該行謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，事後陸續查悉被告於92年3 月13日提領40萬4492元、92年3 月14日提領100
萬元、92年3 月20日提領100 萬元、92年3 月21日提領200
萬元、92年4 月3 日提領115 萬元、92年5 月7 日提領60萬元，共計提領615 萬4,492 元，被告逾越權限冒領存款之行為，已侵害合夥人公同共有之財產，自應返還以回復原狀。爰依民法第184 條、第213 條第1 、2 項、第667 條第1 、2 項、第668 條、第827 條、第828 條、第680 條、第544
條等規定，訴請判決如聲明所示等情。
二、被告則以：山輝名產行登記為獨資，係被告個人獨資成立，山輝食品有限公司始為原告、訴外人甲○○及被告等5 人共同成立；縱兩造就山輝名產行有合夥關係存在，惟其登記既為獨資名義，除被告以外之合夥人皆為有隱名合夥，而隱名合夥之財產權移屬出名營業人（即被告），原告又如何主張公同共有及民法第184 條、第667 條、第668 條、第827 條、第828 條之權利；又縱山輝名產行係兩造合夥，然被告既係負責經營者，則被告提領山輝名產行銀行存款，亦係用於山輝名產行之經營，故原告請求並無理由等語置辯。
三、原告主張山輝名產行係原告壬○○、戊○（實際係丁○○出資而由戊○掛名）、丙○○、訴外人甲○○及被告等5 人，於89年7 月間合夥成立，嗣經改組為原告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等5 人合夥，山輝名產行之銀行存摺、印鑑章原由丁○○保管，被告於92年3 月7 日逕至銀行申報存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，並陸續於92 年3月13日提領40萬4492元、92年3 月14日提領100 萬元、92年3 月20日提領100 萬元、92年3 月21日提領200 萬元、92年4 月3 日提領115 萬元、92年5 月7 日提領60萬元，共計提領615 萬4,492 元之事實，被告除否認山輝名產行係合夥，並抗辯山輝名產行乃其個人獨資設立外，餘均不爭執。經查：
（一）按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥」、「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用」，最高法院著有42年台上字第434 號、65年台上字第2936號判例可參。查本件山輝名產行雖登記為被告獨資，惟揆諸上述說明，原告等人並非當然即為隱名合夥人，而不得主張公同共有及民法第184 條、第667 條、第668 條、第827 條、第828 條之權利，合先敘明。
（二）原告提出原告壬○○與被告於89年9 月19日簽立之協議書已載明：「山輝山產行係由股東壬○○、寅○○共同出資成立，為統一事權，方便運作，由寅○○以獨資名義，出申請設立」等語，雖其上係載為山輝「山」產行，而非山輝「名」產行，且僅提及原告壬○○及被告2 人而已，惟兩造間別無成立山輝山產行，乃兩造所不爭執，是山輝山產行顯為山輝名產行之筆誤，且協議書上未提及其他合夥人，僅得認係具名人私下自行為之，亦不能因此排除其他人合夥人權利，乃屬當然，然無論如何，該協議書至少已證明山輝名產行乃合夥而非獨資。
（三）原告提出之山輝名產行89年12月17日、90年3 月2 日請款單影本2 紙，主管欄均有被告簽名，並載明「股東聚餐」之字樣，顯山輝名產行有股東數人，即應為合夥而非獨資。另原告提出之訴外人丙○○90年3 月1 日讓渡書，亦載明「本人丙○○於民國９０年３月１日起願意讓渡山輝名產行１０％的股份，以現金新台幣六十萬元整完成交易，正式讓渡給丑○○無誤」等語，益徵山輝名產行應為合夥而非獨資。
（四）證人辛○○具結證稱：「（曾否擔任山輝名產行、山輝食品有限公司之會計？任職時間？）兩個都有，山輝名產行是八十九年七月開始到九十二年二月止，山輝食品有限公司是從九十年四月成立起到九十二年二月止」、「（擔任會計的工作內容？）是整理寅○○交來的報表及憑證等會計資料」、「（山輝名產行、山輝食品有限公司之股東有那些人？入股金各多少？其間有何變動？）山輝名產行的股東有壬○○、寅○○、甲○○、丁○○及丙○○等五人，入股金原先約定是壬○○、寅○○、丁○○等三人各出資一百萬元，每人持股比率百分之二十五，甲○○出資一百五十萬元，持股比率百分之十五，丙○○出資一百元，持股比率百分之十，共計五百五十萬。後來寅○○她始終拿不出錢來，就請求說出資比率要更改，後來決定壬○○、寅○○、丁○○合計出資三百萬元減為二百萬，持股比率不變，每人出資額變更為六十六萬七千元，其中壬○○、丁○○已各繳一百萬元，多繳三十三萬三千元先暫時借給合夥事業，事後壬○○、丁○○每人各再出五百元，補足前述增加的一千元，此時合夥事業的股金合計四百五十萬一千元，合夥到八十九年十月底一共虧損一百一十四萬四千六百九十元，股東依持股比率分擔損失，其中丙○○虧損部分沒有拿出資金彌補，而由丑○○吸收，山輝名產行（證人原稱「公司」）為邀請丑○○加入，壬○○、寅○○、丁○○各釋出百分之七的股權，甲○○釋出百分之五（退五十萬股金），由丑○○承接百分之二十六的股權，其入股金是九十六萬四千元，此時合夥的股金是四百九十六萬五千元，丙○○於九十年三月一日將其持有的百分之十的股份以六十萬元轉讓給丑○○，並簽署讓渡書。山輝食品公司則是從九十年四月起成立，股東就是前述山輝名產行的股東，其實山輝名產行跟山輝食品有限公司就是同一家，持股比率也都一樣」、「（山輝食品有限公司成立，登記的股東有無另外出資？）不清楚」、「（山輝食品有限公司成立的時候，是誰去辦登記？）是丁○○去請會計事務所辦理」、「（山輝名產行之開辦費用多少？如何支付（經手人、經費來源）？）開辦費用要看帳冊，我手上沒有資料，由股東入股金支付，其中癸○○戶頭是由我經手，另外店面需要的生財器具是由甲○○經手，以充抵其應出資款」、「（山輝名產行、山輝食品有限公司之業務、財務、行政如何運作？由何人擔任？兩個事業體之運作如何區分？）業務是由壬○○負責，丙○○也有貢獻。財務方面由丁○○負責，負責保管銀行存款簿跟印鑑章，當寅○○需要現金的時候，她會電話通知我，我再告訴丁○○，經丁○○同意，我才開提款單，由丁○○蓋章，我再到銀行領錢存入寅○○指定的帳戶，或在銀行前將現金交給甲○○。行政工作是由寅○○、甲○○處理，丑○○指導。兩個事業體股東相同、持股比率也相同，實際運作上也沒有區隔」、「（被告有無盜領山輝名產行之存款？）正常的提領程序是要經由丁○○同意，如果沒有的話就是不合規定，被告寅○○有未經丁○○同意，自己去領款的情形，金額我不清楚」等語；證人癸○○具結證稱：「（臺灣區中小企業銀行建國分行0000000000
0號帳戶是否為證人所有？）是」、「（原告主張山輝名
產行各股東之入股金於八十九年七月間存入妳上開帳戶，有無此事？如有，為何會使用妳的帳戶？）有，因為我和丁○○以前是旅行社的同事，山輝名產行成立股東為了避嫌，就找第三人的帳戶來存入股金，於是就找到我」、「（請證人說明上開帳戶八十九年七月十一日至九十年五月十日之往來明細中，何者與山輝名產行有關？可否辨明其收、支款項之來源及用途？）全部都與山輝名產行有關，因為我祇是單純將戶頭交給他們，我並沒有使用該戶頭，所以沒有我個人的往來資料，全部都是山輝名產行的往來資料」、「（支出之項目與山輝名產行有關者，係交由何人列帳？其處理程序如何？）不清楚」、「（證人知否山輝名產行之股東各有幾人？每人出資若干？故股東分擔之經營工作為何？）股東幾人我知道，就是壬○○、寅○○、甲○○、丁○○、丙○○，後來就是丑○○買了丙○○的股份，其餘我不清楚」等語；證人丁○○具結證稱：「（證物五兩紙收據之金錢是否為證人經手？（提示）此兩筆金錢交與何人、作何用途？）是，是我經手的，上面是我親手所寫的電匯單，下面是房東的總管張德淵所寫的收據。收據是房屋訂金兩萬元，匯款電匯單是給房東的租金五十二萬元，合計五十四萬元，該款項兩萬元是我先私人代墊，然後提領五十四萬元，扣下我先墊的兩萬元，其餘匯給房東」、「（證人知否山輝名產行之股東有何人？其各出資多少？有何變動？）原始的股東有壬○○、寅○○、甲○○、丙○○及戊○，戊○是我的人頭，實際股東是我。出資額壬○○、寅○○、戊○各出資一百萬，各持股百分之二十五，甲○○出資額一百五十萬元，持股百分之十五，丙○○出資一百萬元，持股百分之十，後來因為寅○○她沒有錢，就向我借錢，我有跟壬○○講過，壬○○就說乾脆三人三百萬改為二百萬零一千出資額，變成每個人六十六萬七千元，其他不變，持股也不變，後來在八十九年十月因為營運不善，虧損一百一十四萬四千六百九十一元，經股東決議，按照股東持股比率來攤平損益，同時壬○○、寅○○、戊○各釋出百分之七股份，其合夥退還甲○○五十萬元股金，甲○○減少百分之五的持股，合計百分之二十六的股份，邀請丑○○入股，我用出資額六十六萬七千元占百分之十八股權之比率，換算由丑○○繳入股金九十六萬四千元，資金是匯入癸○○戶頭，後來丙○○於九十年三月一日把持股的百分之十轉賣給丑○○」、「（山輝名產行成立前後，證人曾擔任何種工作？）辦理山輝名產行的營利事業登記證、公司執照、申請信用卡機（給客人刷卡）、申請電話、銀行開戶，及找裝潢等籌備工作，現場由甲○○監工，成立後我保管山輝名產行及山輝食品有限公司之存摺及印鑑章」、「（山輝名產行、山輝食品有限公司如何運作？各股東各負責何項工作？）因為丑○○加入合夥後，成為最大股東，他發現山輝名產行實質上是合夥，卻登記為獨資，他希望改為公司組織，寅○○她另有說詞說壬○○任職港團最大的旅行社，認為壬○○股東身分曝光後，會影響其他旅行社抵制不入店消費，所以才保留山輝名產行，其實兩家的運作實質上沒有區分，山輝食品有限公司是在九十年三月二十一日由山輝名產行帳戶轉入五十萬元資金到山輝食品有限公司去做開戶動作而成立，股東並沒有另外再出資，公司登記是我找記帳業者何玉萍去辦的。壬○○負責安排團體入店，我負責財務，寅○○負責店面營業、採購及收支記錄，甲○○則在店裡協助寅○○，丙○○是導遊他會帶團入店，丑○○則指導寅○○店內經營，各股東各司其職」、「（寅○○盜有領山輝名產行之存款？其盜領情形如何？）有盜領，我於九十二年三月十一日到銀行去刷存摺，銀行櫃台告訴我說同年的三月七日負責人有到銀行來辦理銀行存簿及印鑑遺失，因為存簿跟印鑑實際上是經各股東同意由我保管，所以寅○○是未經股東同意，私自去謊報遺失，而盜領四百多萬元，山輝食品有限公司也是用同一手法，被寅○○盜領六百多萬」等語，皆足證明原告主張山輝名產行係原告壬○○、戊○（實際係丁○○出資而由戊○掛名）、丙○○、訴外人甲○○及被告等5 人，於89年7 月間合夥成立，嗣經改組為原告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等5 人合夥，山輝名產行之銀行存摺、印鑑章原由丁○○保管，被告於92年3 月7 日至銀行申報存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，並陸續計提領615 萬4,492 元等情，應屬事實。
（五）證人甲○○固證稱：「（山輝名產行是何人出資開設？）是寅○○一個人獨資開設」、「（山輝食品有限公司是何人出資開設？是我與寅○○、戊○、壬○○及丑○○等五人所共同出資開設」、「（你何時即受僱於寅○○？）大約於民國八十七、八十八年在花蓮即受僱於寅○○」、「（山輝名產行於何時所開設？開設地點在哪裡？）八十九年七月開設於台北市○○○路○段五十八號」、「（有無在山輝名產行幫忙？）有，山輝名產行裝潢時我就去幫忙了，幫忙到去年發生ＳＡＲＳ時，店停業為止」、「（山輝名產行開設時，壬○○等人有無出錢？）當時我看都是寅○○在出錢，其他人並沒有出資」、「（法官山輝食品有限公司開設於何時、地？）大約在九十年四月份左右，也是開設於台北市○○○路○段五十八號」、「（山輝名產行與山輝食品有限公司之經營如何區別？）兩家賣得東西都一樣，客戶刷哪一家的信用卡機，帳款就歸那一家所有，因為是接觀光團，就輪流分配」、「（進貨如何區分？）不清楚」、「（提示原證八分紅比率表，上開比率表是否為你所簽名？）忘記了」、「（你與壬○○、戊○、丑○○是否熟識？）認識但不熟」、「（壬○○等人與寅○○是何關係？）壬○○是經營旅行社，寅○○是經營藝品店，丑○○也是經營藝品店，戊○我不認識」、「（原告要求本院裁定追加你為原告有何意見？我不是山輝名產行的合夥人，如何要我為原告」等語，惟甲○○既自87年起即受僱於被告至今，與被告顯有相當情誼及利害關係，於未具結情況下，所為證言難免有偏頗被告之嫌，故甲○○上述有利被告之證述，自難遽予採信。另證人丙○○復具結證稱：「（你是否曾為山輝名產行之股東？）不是，山輝名產行是寅○○經營的，壬○○跟丁○○有意與寅○○合作，因此成立山輝食品有限公司，當時我有一筆錢在壬○○、丁○○那邊，他們就邀我加入，我有答應，所以我應該算是山輝食品有限公司的創始股東，但公司還沒有正式成立，在籌備中我就退出了」、「（何時出資？出資多少？）大約在八十九年十一、十二月間，出資一百萬台幣，我本來就各有五十萬在壬○○、丁○○那邊，他們就直接幫我處理了」、「（何時退出？）大約於九十年二、三月間退出，他們安排丑○○來接我的股，是用六十萬元的現金」、「（提示原證十一讓渡書，是否為你所簽名？）是，沒有錯，我原先與壬○○、丁○○都是辰達旅行社的同事，後來我要離開辰達旅行社，不想再跟壬○○他們有任何牽扯，所以就退出了」、「（上述之原證十一讓渡書，載明讓渡「山輝名產行１０％的股份」，並非證人所述之山輝食品有限公司，請證人說明為何如此寫法？）當時山輝食品有限公司還在籌備中，而且讓渡書是他們準備好給我的，是用打字的方式，我只知道簽名、拿錢，也沒有想那麼多」、「（既然山輝食品有限公司還在籌備中，並未營運，證人為何願意將一百萬元之出資，以六十萬元之金額即出讓？）因為我不想牽扯那麼多，當作買股票跌到谷底，認賠了結」、「（提示（原證二）癸○○帳戶予證人，七月十一日之五十萬元股金、及七月十四日之一百五十萬元股金，其中五十萬元是證人股金，證人認為上述證據內容是否正確，是否即為證人匯入股金的時間？）
都是丁○○、壬○○幫我處理的，所以我不清楚」、「（庭上提示原告今日庭呈之證物十八（日記帳第十八之打勾處）於證人閱覽，有何意見？）錢都不是在我手上，是丁○○、壬○○幫我處理的，在我沒有打算離開辰達旅行社之前，他們怎麼做就怎麼做，當時我們都是同進退的」等語，觀諸丙○○上開證言內容，雖稱山輝名產行係被告經營，伊與兩造等係共同出資成立山輝食品有限公司云云，然伊亦自承將投資款項全權委託壬○○及丁○○處理，則伊如何確認投資何事業，所言已有可疑，況伊所證述內容與原告提出經伊簽名之書證不符，對此伊均含糊其詞回應，顯見伊證述前後矛盾，語多保留，故亦難遽為有利被告之認定依據。
（六）綜上所述，原告主張山輝名產行係原告壬○○、戊○（實際係丁○○出資而由戊○掛名）、丙○○、訴外人甲○○及被告等5 人，於89年7 月間合夥成立，嗣經改組為原告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等5 人合夥，山輝名產行之銀行存摺、印鑑章原由丁○○保管，被告於92年3 月7 日逕至銀行申報存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，並陸續於92年3 月13日提領40萬4492元、92 年3月14日提領100 萬元、92年3 月20日提領100 萬元、92年3 月21日提領200 萬元、92年4 月3 日提領115 萬元、92年5 月7 日提領60萬元，共計提領615 萬4,492 元之事實，應堪信為真實。
四、被告復抗辯縱山輝名產行係兩造合夥，然被告既係負責經營者，則被告提領山輝名產行銀行存款，亦係用於山輝名產行之經營云云。惟查被告明知系爭山輝名產行之銀行存摺及印鑑章由丁○○保管，如需動支應經其同意，竟甘冒謊報存摺、印章遺失擅自提領存款之民刑責任，逕至銀行申報存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，並陸續提領多筆鉅額存款，共計高達615 萬4,492 元，顯係為不法侵吞山輝名產行之存款，否則如係用於正常經營所需，何必如此大費周章，是依一般社會常情判斷，本件被告提領系爭存款供己使用為常態，用於正常經營所需則屬變態，因被告對抗辯提領存款係用於山輝名產行經營之有利於己之變態事實，並未能舉證以實其說，所辯即無可採。
五、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」，民法第667 條第1 項、第668 條分別定有明文，又「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第184 條第1 項前段亦有明文。查山輝名產行係原告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等5 人合夥，山輝名產行之銀行存款為合夥人公同共有財產，被告擅自提領使用，自屬故意不法侵害合夥財產，當負損害賠償責任。
六、從而，原告依合夥公同共有及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應給付原告及其他合夥人全體（即告壬○○、戊○、丑○○、訴外人甲○○及被告等5 人）615 萬4,492 元，及其中440 萬4,492 元部分，自準備書狀送達被告翌日即92 年8月23日起；175 萬元部分，自辯論意旨狀送達被告翌日即94年1 月21日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　3 　　日民事第二庭 法　官　連士綱
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　16　　日書記官　李宏明