臺灣新北地方法院93年度訴字第195號

• 裁判案由: 給付隱名合夥利益
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 94 年 04 月 28 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第195號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　葉春生律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　沈　棱律師
複 代 理人　丙○○
右當事人間請求給付隱名合夥利益事件，本院於民國94年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾壹萬捌仟捌佰肆拾肆元，及自民國九十二年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳拾壹萬捌仟捌佰肆拾肆元為原告預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告為殘障人士，緣民國（下同）90年間，被告為依台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行，現已改為台北富邦商業銀行股份有限公司）所訂「公益彩券經銷商遴選及管理要點」規定取得乙類經銷商之遴選資格，與原告言明雙方合夥經營電腦彩券銷售投注站，將銷售投注站設置於台北縣三重市○○路40號原告所經營「統帥超市」內，雙方約定由被告出名向台北銀行申請為乙類經銷商及設備、資金，原告則負責經營及提供場地與人事費用，經營所得利潤對分，兩造為隱名合夥契約。原告乃提供上開房屋及土地登記謄本、使用執照、房屋稅單、租賃契約等資料予被告以供遴選，嗣被告獲選為乙類經銷商後，於原告所提供之上開處所設立「雙贏商行」，並取得營利事業登記證（雙贏商行營利事業登記為被告獨資）。嗣一切相關電腦彩券投注手續完備後，台北銀行宣佈自91年1 月16日開始營業，原告投入人力、物力及財力以供營業之用（兩造所隱名合夥經營之投注站，下稱系爭投注站）。被告僅於戶名為「雙贏商行」（營利事業登記為被告獨資）之台北銀行三重分行第00 0000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）內存入新台幣（下同）50,000元供營業之用外，其餘營業所需人員薪資、文具等費用、被告名義上開雙贏商行帳戶內週轉金之匯入均係由原告所支付，被告未在投注站現場營業，營業期間內所應得之銷售佣金（按銷售金額百分之八計算）及兌換佣金（按每張2 元計算）則由台北銀行陸續匯入被告名義之系爭帳戶內。惟被告非僅拒不將原告所應得利益分配予原告，甚且未經與原告彙算即將系爭帳戶內之利潤款項自行提領花用達220,049 元。更有進者，被告未經原告同意，擅自向台北銀行申請銀業處所遷移至台北縣三重市○○街31號。嗣原告於91年2 月14日因無法收到投注營業所用之電腦感應紙而未能營業，始發現上情。
㈡兩造間上開契約為隱名合夥契約，有臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第12677 號不起訴處分書之認定可參。兩造隱名合夥事業開始營業迄今已三個事務年度，分別為91年1 月16 日 起至92年1 月15日止、92年1 月16日起至93年1 月15日止、93年1 月16日起至94年1 月15日止，被告迄未給付原告所應分得之金額。按出名營業人除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之，為民法第707 條第1 項所明定，被告迄今仍拒絕依法計算並支付原告所應得之利益，原告得依上開規定為請求。茲將該期間內兩造隱名合夥利益計算如下：①91年1 月至12月─1,862,936 元（銷售佣金）+28,288 元（兌獎佣金）=1,891,224元。②92年1 月至同年12月─823,964 元（銷售佣金）＋13,202元（兌獎佣金）=837,166元。③93年1 月至同年12月─762,368 元（銷售佣金）＋9,112 元（兌獎佣金）=771,480元。④94年1 月1 日至94年1 月15日─
22,788元（銷售佣金）＋186 元（兌獎佣金）=22,974 元。以上合計之金額除以2 ，即1,761,422 元，乃被告應給付原告之金額，併為請求如附表所示之利息。
㈢原告固有簽收被告所交付50,000元，惟此係因被告自91年2
月初陸續將系爭帳戶內大部分款項領走，而因營運之需所購入硬體設備之廠商一再要求付款，經原告再三催促，被告始於91年2 月28日確認硬體設備費用為105,448 元，因該等費用係由原告先行墊付，被告遲至91年5 月2 日方支付50,000元予原告作為支付廠商費用之一部份，並非兩造間隱名合夥利益之分配款項。否認被告所辯兩造間隱名合夥契約已合意終止，且亦不符合民法第708 條所定合夥終止事由。
㈣被告於91年3 月1 日派員至原告處取走電腦投注設備係因台北銀行人員向原告表示上開電腦投注設備十分昂貴，如有毀損應賠償銀行，原告因不願負此責任，遂同意被告派員於上開日期取走電腦投注設備。惟此非表示兩造有合意終止契約等語。
㈤聲明請求：被告應給付原告1,761,422 元及如附表所示之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造間本有隱名合夥契約存在，惟被告已將系爭投注站之營業地址變更，並於92年2 月21日至系爭投注站取走投注相關機器設備，故系爭隱名合夥契約已於92年2 月21日終止。另被告有在「雙贏投注站支出表」上簽名，約定由被告支付一定金額給原告，且被告亦支付原告50,000元，足見兩造已合意終止隱名合夥關係，方有上開彙算。
㈡原告主張兩造為隱名合夥契約關係，參諸最高法院29年上字第759 號判例，在未就合夥財產清算前，原告率爾主張分配利益，非法所許。否認原告所主張之營業利益計算方式，因其未將合夥事務支出費用及負擔債務予以列入核算。
㈢被告有向原告承租台北縣三重市○○路40號房屋，租期1 年，自90年12月1 日起至91年12月1 日止，可見兩造間隱名合夥契約之存續期間約定為1 年。
㈣被告獨資設立「雙贏商行」，因忙於參選台北縣議員，故請原告暫時為隱名合夥人，合夥期間為不定期，惟雙方均有各得隨時終止之共識。自91年1 月16日開始營業，被告立即於台北銀行三重分行開立系爭張戶，並存入50,000元，開張後，在營業期間內所應得銷售佣金、兌獎佣金，均經原告花費殆盡，被告應忙於參選台北縣議員，故無暇顧，系爭帳戶之營業收入均由原告經管。嗣被告參選結束後，即於91年2 月21日在警局經原告同意終止兩造隱名合夥關係。另兩造於91年2 月28日在被告處結算終止合夥之帳目，當場有原告之配偶及其友人蔣先生在在場，次於91年3 月1 日經原告同意而取回生財設備，復於91年5 月2 日給付原告應得之終止合夥後之應得款項50,000元，足見兩造間隱名合夥契約已合意終止。
㈤原告前向臺灣板橋地方法院檢察署對被告提起詐欺等刑事告訴，經該署檢察官以91偵字第12677 號對被告予以不起訴確定在案。今復以給付隱名合夥利益提出請求，顯無理由等語，資為抗辯。
㈥答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠被告為殘障人士，於90年間，被告為依台北銀行所訂「公益彩券經銷商遴選及管理要點」規定取得乙類經銷商之遴選資格，與原告言明雙方合夥經營電腦彩券銷售投注站，將銷售投注站設置於台北縣三重市○○路40號原告所經營「統帥超市」內，雙方約定由被告出名向台北銀行申請為公益彩券乙類經銷商，原告負責經營及提供場地與人事費用，合夥事業經營所得利潤對分，兩造為隱名合夥契約關係。
㈡被告自認兩造間存在有系爭隱名合夥契約關係，被告為出名營業人，原告為隱名合夥人，惟兩造約定由原告負責經營。被告曾於系爭投注站經營所用、被告名義之系爭帳戶內存入50,000元外，其餘款項均為原告所匯入之週轉金、或台北銀行所匯入之銷售佣金及兌獎佣金。嗣被告未經原告同意，陸續自系爭帳戶提領220,049 元。另被告未經原告同意，自行向台北銀行申請將雙贏商行之營業處所自台北縣三重市○○路40號1 樓，變更為台北縣三重市○○街31號。
㈢兩造曾於91年2 月28日就系爭投注站營業所需設備等支出計105,448 元會同對帳，並由被告於「雙贏投注站支出表」上簽名確認，被告嗣於91年5 月2 日支付50,000元予原告簽收。
㈣原告同意被告91年3 月31日派員至原告「統帥超市」處取走電腦投注設備。
㈤原告曾於91年4 月間向台灣板橋地方法院檢察署對被告提出詐欺等刑事告訴，嗣經該署檢察官偵查結果認為兩造係屬民事債權債務糾紛，而於91年12月23日日以91年度偵字第12677 號對被告予以不起訴處分，並嗣經確定。
四、原告主張兩造間有隱名合夥契約存在，為被告所自認，惟以該隱名合夥契約約定有1 年期限，業已因期限屆滿而消滅；如未消滅，亦因因兩造已會同對帳並簽立「雙贏投注站支出表」而合意終止等語。經查：
㈠被告抗辯其向原告承租台北縣三重市○○路40號房屋，租期自90年12月1 日起至91年12月1 日止，計1 年，可見兩造間隱名合夥其約存續期間應僅有1 年，隱名合夥契約於91年12月1 日消滅等語，為原告否認。查，台北銀行所訂「公益彩券經銷商遴選及管理要點」，規定乙類經銷商之遴選資格限於殘障人士。而被告為取得上開經銷商遴選資格，乃與原告言明雙方合夥經營電腦彩券銷售投注站，將銷售投注站設置於台北縣三重市○○路40號原告所經營「統帥超市」內，雙方約定由被告出名向台北銀行申請為乙類經銷商，原告則負責經營及提供場地與人事費用，經營所得利潤對分。準此，依兩造隱名合夥契約內容，被告之義務即須以其名義向台北銀行申請取得公益彩券經銷商之資格。而因於公益彩券經銷商資格遴選過程中，必須向台北銀行具體陳報合法之營業處所，並應辦理營業事業登記，因此原告遂提供台北縣三重市○○路40號1 樓之房屋及土地登記謄本、使用執照、房屋稅單等文件，及與被告簽立上開為期1 年之房屋租賃契約，並同意被告於獲選後於原告上開處所申請營利事業登記證。故兩造間所簽立為期1 年之房屋租賃契約，不過係供被告於遴選過程中以求獲選為公益彩券經銷商資格之資料而已，並為兩造所明知，依民法第87條第1 項前段：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」規定，乃屬無效，是兩造間實際上並無房屋租賃關係存在。被告抗辯因兩造間簽立上開租期至91年12月1 日止之房屋租賃契約，故系爭隱名合夥契約亦為期1 年，至該日消滅云云，委不足取。此外，被告復未能證明兩造間就系爭隱名合夥契約有何存續期間之約定。
㈡系爭投注站自91年1 月16日起至同年2 月21日止期間，被告雖為出名營業人，惟實際上係由原告依兩造之約定負責經營，為兩造所不爭。原告因於91年2 月14日未收到感熱紙而中斷營業，始發現被告已另向台北銀行申請將感熱紙之送達處所及營業處所均變更為他處，嗣於91年2 月21日上午10時30分許，被告至原告台北縣三重市○○路40號1 樓取走置放於店門前之「統帥超市、台北銀行電腦彩券」活動式廣告招牌，經原告發現上開招牌被推移至被告位於台北縣三重市○○街營業處所，乃報警處理，經警通知被告至警局說明，警員請原告事先列出系爭投注站之設備明細及付款單據以帶至警局與被告對帳，原告遂於是日（91年2 月21日）繕寫「雙贏投注站支出表」攜至警局，本擬與被告對帳，惟當日兩造並未對帳，迄至91年2 月28日上午，原告偕同其配偶及訴外人蔣先生至被告處對帳後，被告於前開「雙贏投注站支出表」簽認等事實，為被告所不爭執，復有原告於上開偵查案件中所提刑事告訴狀、卷附被告自認真正之「雙贏投注站支出表」影本1 件及本院93年7 月13日言詞辯論筆錄可憑。查該「雙贏投注站支出表」之內容，僅記載招牌、電腦軟體、安全監錄裝置、電眼攝影機、防偽驗鈔機、電腦安全插座安裝、轉帳費用1 筆、文具、筆、紅包袋、員工薪水（1 人）及加班費、刻印、廣告海報用道林紙等項之費用，合計105,448
元，由上開記載內容觀之，堪認原告所稱「雙贏投注站支出表」僅係兩造就營業所需硬體設備等費用之對帳，並非終止合夥契約之結算等語，應可憑採。否則倘係兩造因終止隱名合夥契約而為之對帳，理應將自開始營業之日至兩造對帳日止，系爭投注站全部收入金額與全部支出款項均一併提出計算核對確認，方得確定雙方所得分配之利益若干或應負擔之損失金額如何，實無單僅就上開招牌、電腦軟體等部分支出項目費用予以結算之理；更何況被告亦不否認「雙贏投注站支出表」所列費用均係原告所先行墊付。基上，原告所稱被告在「雙贏投注站支出表」簽認，不過係確定原告所先行墊付廠商之費用而已，並非終止合夥契約之結算，應堪憑採。被告辯稱「雙贏投注站支出表」之簽認即惟兩造間隱名合夥契約合意終止之結算云云，並非可採。
㈢雙贏商行系爭帳戶於90年12月7 日開戶，被告於91年1 月15日存入50,000元，惟原告則自91年1 月17日（開始營業之翌日）起至同年2 月19日止，短短約1 個月時間，總計匯入被告名義之上開系爭帳戶高達4,403,194 元以供該合夥事業營業所用，此有原告於上開偵查案件中所提出之交易明細單及匯款通知單影本50紙足稽（見91年他字第1671號偵查卷第54頁至第72頁）。原告依兩造之約定於該段期間為執行業務之合夥人（參民法第705 條），被告未參與合夥事務之執行，然被告卻於未通知或告知原告、亦未經原告同意之情形下，自行以其所持有系爭帳戶之提款卡，分別於91年2 月5 日提領30,014元、同年2 月6 日提領30,000元、2 月15日提領70,035 元 、2 月19日提領70,000元，合計22,049元，除為被告所自認外，復有系爭帳戶存摺影本1 份附於91年他字第1671號偵查卷內（見該偵查卷第18頁至第26頁）可證。依此，果兩造間有合意終止隱名合夥契約之情，何以原告因執行合夥事務所為前揭高達4,403,194 元款項之支出，及被告所提領22,049元款項，並未於其後91年2 月28日兩造對帳時予以計入結算？顯與常理不符。亦足見被告所辯，不足採信。
㈣至於原告雖於91年2 月27日同意樂彩股份有限公司（以下簡稱樂彩公司）及電信公司人員至原告三重市○○路40號1 樓處所將電腦投注設備及數據機等拆取走，搬遷至被告其後所申請變更之營業處所三重市○○街31號，惟乃係因依該等電腦投注設備所有權人為樂彩公司，非原告或被告所有，此有兩造所不爭執之電腦行公益彩券經銷商端末設備使用約定書影本1 件在卷足參，且電腦投注所需之熱感應紙既經被告申請變更營業處所後而不再傳送至原告三重市○○路40號1 樓處所，則原告於客觀上已無法再為合夥事務執行，復非為該等電腦投注設備所有權人、為免除自己之保管責任之情形下，而同意樂彩公司及電信人員將電腦投注設備等拆取走，尚難認為係同意終止隱名合夥契約之意。另被告雖辯稱有證人「蔣先生」可為證明，惟其始終未陳明該證人之正確姓名及地址，以供調查該人證，且被告復表示將自行偕同該證人到庭，惟其後又未偕同到庭，有本院93年9 月7 日、同年10月7 日言詞辯論筆錄足憑。此外，兩造間亦無何法定之退夥事由（參民法第701 條、第687 條）或有何聲明退夥（見民法第701 條、第686 條）之情形存在，而被告始終未能就兩造隱名合夥契約業已終止該有利於己之事實，再為舉證以實其說，故其辯稱兩造間隱名合夥契約業已終止云云，自無足採。
五、兩造間隱名合夥契約既未終止，該隱名合夥契約仍繼續存在，不過係本由原告依約定而執行該合夥事務，其後則由被告執行合夥事務迄今。按出名營業人，「除契約另有訂定外」，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之，民法第707 條第1 項定有明文。惟兩造合夥事業系爭投注站自91年1 月16日起至同年2 月21日止該段期間，由原告（隱名合夥人）依兩造間契約之約定負責執行合夥事務，其後則由被告（出名合夥人）負責執合夥事務。原告既依兩造約定自91年1 月16日起至同年2 月21日止該段期間，由其負責執行合夥事務，被告並未執行合夥事務，被告自無從計算並分配該段期間之利益，則原告請求被告計算並分配自91年1 月16日起至同年2 月21日止該段期間之合夥利益，即非有據。另原告請求被告自91年2 月22日起至92年1 月15日止第1 屆事務年度期間之合夥利益分配，因其所聲請向台北銀行券部函查雙贏商行公益彩券乙類經銷商彩券銷售證明係按月計算，無從區隔91年2 月22日起至91年2 月28日止該段期間之銷售佣金及兌獎佣金，此有台北銀行彩券部93年11月15日北銀彩行字第9360246700號函1 件及檢附之系爭投注站公益彩券乙類經銷商彩券銷售證明1 份在卷可稽。因此，原告既無法證明91年2 月22日起至91年2 月28日止該段期間雙贏商行之營業收入，尚難認為其該段期間之請求為有據。至於原告就第1 個事務年度之其餘期間（自91年3 月1 日起至91年12月31日止）及第二個、第三個事務年度之請求分配合夥利益，則屬正當。
六、茲就原告所得請求之事務年度合夥利益，計算如下：
㈠依台北銀行彩券部所檢送之系爭投注站公益彩券乙類經銷商彩券銷售證明所示，系爭投注站自91年3 月1 日起至92年1
月31日止之銷售佣金為1,565,032 元（91年3 月1 日起至91年12月31日止為1,470,696 元，92年1 月份為94,336元，共1,565,032 元）、兌獎佣金為26,642元（91年3 月1 日起至91年12月31日止為24,012元，92年1 月份為2,630 元，共26,642 元）， 銷售佣金與兌獎佣金合計1,591,674 元（1,565,032 ＋26,642=1,591,674）。依據財政部所公告之92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（按：因彩券代理銷售業係自91年才開始經銷公益彩券，財政部於93年1 月始公布新增「彩券代理銷售處」該行業別暨該行業之92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，有卷附資料可稽），「彩券代理銷售處」業之淨利率為百分之十四計算，則系爭投注站自91年3 月1 日起至92年1 月31日止之淨利潤應為222,834
元（1,591,674 ×14%=222,834 ，元以下四捨五入，下同）
。
㈡就系爭投注站第2 屆事務年度（自92年2 月1 日至93年1 月15日止）之銷售佣金為763,864 元（自92年2 月1 日起至92年12月31日止為729,628 元，自93年1 月1 日起至93年1 月15日止為34,236元，共763,864 元），兌獎佣金為11,088元（自92年2 月1 日起至92年12月31日止為10,572元，自93年1 月1 日起至93年1 月15日止為516 元，共11,088元），銷售佣金與兌獎佣金合計774,952 元（763,864 ＋11,088=774,952）。依財政部所公告之92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，彩券代理銷售處業之淨利率為百分之十四計算，則系爭投注站第2 屆事務年度之利潤應為108,493 元（
774,952×14%=108,493）。
㈢系爭投注站第3 屆事務年度（自93年1 月16日起至94年1 月15日止）之銷售佣金為750,929 元（93年1 月16日至93年1
月31日止為39,864元，93年2 月份60,216元，同年3 月份75,365 元 ，同年4 月份79,844元，同年5 月份80,812元，同年6 月份56,812元，同年7 月份54,760元，同年8 月份52,940元，同年9 月份44,780元，同年10月份36,892元，同年11月份77,852元，同年12月份68,004元，94年1 月1 日至94年1 月15日止為22,788元，總計750,929 元），兌獎佣金為8,782 元（93年1 月16日至93年1 月31日止為706 元，93年2
月份1,208 元，同年3 月份1,578 元，同年4 月份1,434 元，同年5 月份644 元，同年6 月份394 元，同年7 月份312
元，同年8 月份386 元，同年9 月份618 元，同年10月份316 元，同年11月份510 元，同年12月份490 元，94年1 月1
日至94年1 月15日止為186 元，共計8,782 元），銷售佣金加兌獎佣金共759,711 元（750,929＋8,782=759,711）
。以財政部所公告之93年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（見卷附之該年度同業利率標準表），彩券代理銷售處業之淨利率為百分之十四計算，則系爭投注站第3 屆事務年度之利潤應為106,360 元（759,711×14%=106,360）。
㈣基上，系爭投注站自91年3 月1 日起至94年1 月15日止之利潤合計為437,687 元（222,834 ＋108,493 ＋106,360=437,687）。 依兩造隱名合夥契約約定利潤均分，故原告得請求之金額應為218,844 元（437,687 ÷2=218,844）。 是原告
於此金額之請求，洵屬正當，逾此範圍之請求，則非有據。另原告請求如附表所示之利息部分，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。本件兩造並未約定給付期限，原告復未證明於起訴前已催告，故依上開規定，應以起訴狀繕本送達翌日（即92年11月25日）為遲延利息之起算日，方為適法，逾此範圍之利息請求，即非正當。據上，原告請求被告給付218,844 元，及自92年11月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分之請求，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　28　　日民事第一庭 法　官　陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　29　　日書記官　林進煌