臺灣新北地方法院94年度訴字第48號

• 裁判案由: 所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 31 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　94年度訴字第48號原　　　告　丙○○○
訴訟代理人　陳佳瑤律師
謝宜雯律師
乙○○
被　　　告　戊○○○
丁○○○
己○○
甲○○
前列四人共同
訴訟代理人　林金鈴律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國95年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴原主張依買賣契約關係對被告丁○○○、己○○及甲○○請求移轉登記，依民法第767 條之規定請求被告戊○○○為所有權應有部分移轉登記，嗣於訴狀繕本送達後，於民國94年3 月22日及同年11月7 日分別提出民事準備㈠狀及民事準備㈢狀，追加依借名契約終止後之返還請求權（類推適用委任之規定、比照不當得利之規定）及債權讓與規定、並民法第767 條中段之規定，請求被告為移轉登記，被告無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項之規定，應視為同意該追加，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠坐落台北縣三重市○○段8864建號，登記日期：93年12月16日，建物門牌：三重市○○街臨151 號、主要用途：臨時攤販集中市場、防空避難室、總面積：327.27平方公尺之建物，為訴外人乙○○分別向當時土地所有權人租地於74年間出資興建，借名登記於被告4 人名義，申請核發75重臨建字第003 號建造執照及75重臨使字第09號使用執照，並由乙○○以「溪美臨時攤販集中市場」經營至今，乙○○就系爭建物有處分權及管理權。此除有租賃契約書、同意書為證外，上開建造執照及使用執照正本均由乙○○持有益徵。鈞院88年重簡字第1767、1768號、93年度訴字第255 號等判決意旨亦為相同認定。又系爭土地已移轉訴外人正豐股份有限公司所有，並遭鈞院91年度民執月字第10795 號執行程序中拍定，乙○○於拍賣程序即向鈞院聲明系爭建物就該土地有不定期租賃之租地建屋關係。
㈡原告係乙○○之配偶，與被告丁○○○、己○○及甲○○意思一致成立買賣關係，於89年9 月1 日簽立「建築改良物買賣所有權移轉契約書」，並由原告交繳建物移轉登記需交繳之契稅，該建物使用執照因於其上註明「臨時建築使用許可證」，致不能辦理第一次所有權登記，惟納稅義務名義人已移轉為原告名義。又系爭建物原始所有權為乙○○所有，惟被告卻於93年12月16日辦妥第1 次所有權登記，爰依買賣契約關係請求被告丁○○○、己○○及甲○○為移轉登記，並依借名契約終止後之返還請求權（類推適用委任、比照不當得利之規定）及債權讓與之規定、並民法第767 條中段請求請求被告為移轉登記。
並聲明：被告應將坐落台北縣三重市○○段8864建號，登記日期：93年12月16日，建物門牌：三重市○○街臨151 號、主要用途：臨時攤販集中市場、防空避難室、總面積：
327.27平方公尺之建物，權利範圍：被告戊○○○十五分之五、被告丁○○○十五分之三、被告己○○十五分之二及被告甲○○十五分之五等之所有權移轉登記為原告名義。
三、被告則以：被告丁○○○、己○○、甲○○3 人與原告間並買賣關係存在，原告亦非系爭建物之原始所有權人：
㈠按系爭建物，係由當時之地主即被告戊○○○等4 人申請建造執照，且被告戊○○○等4 人亦為「原始建築人」，此亦為原告之配偶乙○○於88年12月2 日在88年重簡1767號庭呈之準備狀等書狀所自承，復據被告於94年2 月17日所提「補充答辯狀」檢據陳明甚詳，不容原告以：「對於被告所承認系爭建物係於75年間，以該時地主即被告戊○○○等四人名義取得建造執照等，原告不爭執」予以矇混，使法院誤會被告自承僅係名義上之起造人而已。系爭建物既係75年間即申請建照及取得使用執照，而原告所提之「租賃契約書」，則係81年12月29日所訂，況其租賃期間亦僅2 年（自82年1 月1 日起至83年12月31日），則「租賃契約書」究如何能為其向被告「租地出資建屋」證據？且該租賃契約書，係承租土地及建物，並非承租土地建屋，因建物早於75年間即興建完成，其又何能於81年間租地建屋，其理至為淺顯。
㈡誠以「溪美攤販集中場」初係由乙○○與訴外人黃榮椿共同經營，其二人亦因積欠使用費，而早在77年12月30日即共同出具「同意書」，將其經營權返還被告。上開74年7
月28日之「合作開發攤販集中場契約書」第10條亦約定乙方如違反契約時，甲方得提前解約，乙方須負回復原狀等義務，今乙○○等既積欠鉅額使用費嚴重違反約定，從而，乙○○及原告究如何得再對系爭建物主張任何權利？況如前所述，渠等亦已將經營權返還。雙方間之74年7 月28日契約書，所以約定乙方得搭建攤位，無非用以經營零售市場，則其攤位與經營權實同一體，故乙○○、黃榮椿既已於77年12月30日返還經營權，其經營權即已不存在，其自不得再對搭建之攤位為若何之主張，此乃當然之理。否則，其所謂之返還經營權又有何意義？況由74年7 月28日契約書之約定其須回復原狀（即將攤位拆除將土地返還），即更足證被告所言屬實，故不容以詭辭將經營權與攤位所有權割裂為二，而妄稱其仍保有攤位之所有權。
㈢81年12月29日乙○○縱再與被告甲○○、丁○○○二人訂定租約，但如上所述，乙○○已不得再對攤位之建物主張任何權利，故此81年12月29日租約至多僅能併對土地及攤位建物主張有租賃權，而不能對攤位建物主張所有權，況攤位建物既屬被告4人共有，然乙○○卻僅與其中2人訂定租約亦非適法。正因為乙○○明知自其等於77年12月30日出具上開「同意書」後，其已不得再就該搭建之攤位主張若何權利（包括承租權，遑論虛構不實之所有權），以是，78年11月9 日被告己○○及78年11月9 日訴外人林朝明出賣其等應有部分（包括土地及房屋）時，乙○○固均在場，但卻不能為任何主張，且亦未為任何主張，其所以於93年9 月22日在台灣高等法院93年上字第675 號準備程序中，自承被告與訴外人廖煌權簽訂4 件買賣契約時，其均有在場，係因其為仲介人之故，並稱：「‧‧他們如何寫（指買賣契約），我無權干涉」，及所以未主張優先承買權者，亦此之故。故乙○○縱有再於81年12月29日與被告甲○○、丁○○○2 人訂定「租賃契約書」，但亦不得再對系爭建物為任何主張，自是當然之理，
㈣被告丁○○○、己○○、甲○○之所以於89年9 月1 日在「建築改良物買賣所有權移轉契約書」上用印，係因系爭建物一直為乙○○占有不還，且乙○○雖有向攤販收取大量之租金，但卻拒絕繳納系爭建物之房屋稅，致被告之存款為稅捐處聲請法院為假扣押，被告與乙○○理論，乙○○即表示願予繳納，並請被告北上會算及取款，被告北上後，乙○○即勾串代書命被告交出印章逕由代書施慶文在文件上用印，以示同意由其代繳房屋稅，稱如此其才有權代繳房屋稅云云，而其亦同時將積欠之稅款交付被告，以致被告亦不疑有他，豈知原來係用來辦理產權變更之用，且房屋稅之代繳根本無須任何作為。否則，果系爭房屋係乙○○所有，且被告亦有同意移轉登記與乙○○或原告，則被告又焉會於93年6 月間對系爭房屋辦理「所有權第一次登記」？而被告係直至欲將系爭建物移轉登記與廖煌銓，廖煌銓提出移轉登記之申請時，因據告知已據原告提出上開「建築改良物買賣所有權移轉契約書」申報契稅並已完納契稅，始驚悉其事，而駭異不止，為此，乃於93年12月24日向台北縣三重市公所提出「申請書」，申請「核印申報契稅原始檔案資料」，並於93年12月30日書立「聲明書」張貼於「溪美攤販集中場」並對原告提出刑案偽造文書之自訴。
㈤關於84年6 月24日之「同意書」部分，則係89年3 、4 月間，乙○○以有攤販拒繳租金，其向法院聲請發支付命令，卻為攤販提出異議，並於訴訟進行中否認其有收取租金之權利，為達收取租金之目的，並免其他攤販群起傚尤，而預先繕打該「同意書」，請被告戊○○○之配偶蔡寅在其上簽被告戊○○○之姓名及蓋章，並請倒填日期以取信於法院所為，此觀該「同意書」係於三重簡易庭88重簡
1767號89年4 月13日始行提出，且之前已開過88年12月2
日、89年1 月11日、同年3 月16日3 次言詞辯論，且該事件被告曾張李秀均否認乙○○有權收取租金等情而益得證明。
㈥關於建造執照及使用執照正本均由乙○○執有，係因乙○○稱「溪美攤販集中場」既係由其等經營管理，自應由其執有建造執照及使用執照以示合法有據等語，以是該建造執照及使用執照遂由其執有，其後契約固已終止，且其亦已讓出經營權，而應將建造執照及使用執照返還，卻拒不交出建造執照及使用執照，從而，自亦不得再以仍執有建造執照及執照為由而為主張。
㈦鈞院三重簡易庭88重簡1767、1768號民事判決，係乙○○訴請訴外人曾李張秀及曾仁興給付租金事件，但均未通知被告參加訴訟，自不得拘束被告。況該判決書既徇乙○○之陳述，而稱：「溪美攤販臨時集中場建物起造人戊○○○、丁○○○、甲○○、己○○等4 人，其中戊○○○曾立證明同意書，同意由原告乙○○管理溪美攤販臨時集中場‧‧」，然至多亦僅能證明乙○○得以管理人之身分收取租金而已，並未對系爭建物所有權之歸屬為判斷，則又何能據此而謂系爭建物係其所有？至鈞院93年訴字第225
號固判決該案之原告廖煌銓敗訴，但觀其內容則誤謬殊甚，且已據廖煌銓提起第二審上訴，並將上訴第三審，亦即該案仍未判決確定，自亦不容原告再以此以喋喋。被告何以須將系爭建物移轉登記與廖煌銓？實因被告早於78年11月9 日（被告己○○部分）、78年11月9 日（被告戊○○○先於75年間讓售與林朝明，再由林朝明於78年11月9日
讓售與廖煌銓）、83年6 月7 日（被告甲○○部分）、83年6 月22日（被告丁○○○部分），即將系爭建物及基地之應有部分出賣與廖煌銓，此亦有「房地產買賣契約」且其上之「買賣標的」又包括土地應有部分及系爭建物之持分在內可憑。
㈧關於系爭土地已移轉與訴外人正豐化學股份有限公司並經鈞院91民執有第10795 號拍定，且乙○○已於拍賣程序中聲明系爭建物有租地建屋之關係部分，亦屬其片面之主張，況亦非事實。原告於起訴狀已及自認「乙○○就系爭建物有法定抵押權」，即足證明系爭建物並非乙○○所有，乙○○僅係承攬人而已，所有權人乃被告。是原告迭稱，系爭建物係乙○○所有，係乙○○向被告承租土地建屋云云，即有不實。況「溪美攤販集中場」，原亦非乙○○一人所經營，而係由乙○○與葉務本共同經營者，則其究憑何得單獨對系爭建物主張全部所有權？誠以「溪美攤販集中場」初固由乙○○及黃榮椿2 人經營，但其2 人卻自始未付使用費，屢催不給後，其二人即於77年12月30日立具「同意書」，將其經營權返還被告。且被告己○○、戊○○○之繼受人林朝明亦因此而方敢於78年11月9 日立約將系爭建物及土地應有部分出賣與廖煌銓，被告甲○○及丁○○○部分亦於其後之83年6 月7 日、83年6 月22日將其建物及土地之應有部分出賣與廖煌銓。遑論，上開林朝明及被告己○○、甲○○、丁○○○之將系爭建物及土地等之應有部分出賣與廖煌銓時，係原告之配偶乙○○為中人，簽約時乙○○亦均在場，且買賣契約書之標的物復載明包括系爭建物在內，故如系爭建物係乙○○所有，則其又何能甘於緘默？對此，乙○○於93年3 月15日鈞院93年訴字第225 號審理時，否認其為「介紹人」，僅自認：「原告跟地主簽立證四的買賣契約時，我都在場」，惟乙○○於93年9 月22日在上開台灣高等法院93年上字第675 號準備程序中自承：「‧‧我是仲介，他們如何寫（指買賣契約），我無權干涉‧‧」等語，足證乙○○所以於被告與廖煌銓簽訂買賣契約時在場，係因其為「仲介」之故，換言之，原告於上開94年10月14日在準備書㈡狀所提之上開在場理由，即顯然不實。又土地及地上建物如非同一人所有，土地所有權人及建物所有權人之關係如何及如何利用，實關係至鉅，故無論係土地或房屋出賣，他方必均甚為關切，況簽訂買賣契約時，乙○○亦均在場，故如系爭房屋確為乙○○所有，則其又何至於不聞不問，此豈非顯為經驗法則？尤以訂買賣契約時，乙○○既均在場，故如系爭房屋確係其所有，則必會主張優先承買權，縱不主張優先承買權，然亦必要求在買賣契約上載明系爭房屋係其所有，並載明房屋部分須由買受人另與房屋所有權人另行洽商理直，然何以4 份買賣契約書乙○○均未為此主張？
㈨無論77年8 月5 日之「合作投資協議書」，抑或84年4 月1 日之「協議書」，均未載明乙○○為系爭房屋之所有人，且所以責成其乙○○負責攤販之搬遷事宜，及所以同意給予地下一樓，並非因其為系爭房屋所有權人之故（且其亦非房屋所有權人），而係攤販問題原即最難解決，況人數又多達三百餘人更是棘手，更非正豐公司或廖煌銓所能解決，而係乙○○宣稱其為市場管理人管理市場多年，知悉如何對付此問題之故，且其亦藉此需索地下一樓全部，另正豐公司及廖煌銓亦思及如多目標方案之市場大樓能因此而順利興建亦可獲利甚多，而後始勉為同意者。又因市場拆遷需攤販同意搬遷及書立同意書而後始能進行，否則，如攤販不同意搬遷，或雖同意搬遷但又無書面為證，則又如何證明攤販同意搬遷？又如何據以聲請核發建造執照？今乙○○既須負責攤販之搬遷，則其自須取得攤販同意搬遷及拆遷之證明，否則，其又憑何要求分配地下一樓？乃今竟顛倒黑白，以此為系爭建物係其所有之藉口，誠屬可笑。
㈩被告丁○○○、己○○、甲○○3 人並聲明依民法第88、92條之規定撤銷意思表示即89年9 月1 日之「建築改良物買賣所有權移轉契約書」，並以94年7 月4 日民事爭點陳報等狀繕本之送達作為撤銷之意思表示。被告戊○○○、丁○○○、甲○○3 人既係在收到三重市公所93年12月28日函及稅捐處告知辦理納稅人名義變更所須填具之表格後始知悉被詐欺，則被告於94年7 月4 日為撤銷被詐欺而為之意思表示，自不逾撤銷之除斥期間，併此陳明。
並聲明：請求駁回原告之訴。
四、兩造於本院94年8 月17日言詞辯論期日協議不爭執之事實為：
㈠系爭坐落台北縣三重市○○段1748、1749、1750、1751、1752 、1753 及1774等地號土地，原係被告戊○○○、丁○○○、甲○○、己○○與訴外人葉務本所共有，嗣於74年間10月間以被告4 人名義向台北縣三重市公所申請於上開土地設置溪美攤販臨時集中市場獲准，並於75年間以被告四人為起造人，領得台北縣政府工務局核發之臨時建築許可建造執照，興建系爭台北縣三重市○○段8864建號建物即門牌號碼三重市○○街臨151 號之臨時攤販集中市場，並經台北縣政府工務局於75年5 月22日核發系爭建物之使用執照。
㈡上開1748等地號土地，嗣於77、78、83年間經移轉登記為訴外人正豐化學股份有限公司所有，嗣經本院以91年度民執月字第10795 號強制執行程序進行拍賣，並經拍定。
五、兩造於本院94年8 月17日言詞辯論期日整理之爭點為：
㈠乙○○是否為系爭建物之原始所有權人？又其是否有將其權利讓與原告？
㈡被告甲○○、丁○○○、己○○是否有於89年9 月1 日將系爭建物之權利讓與原告？即原證十及原證十四是否真正？又被告主張受詐欺撤銷該買賣契約書是否有據？
六、關於「㈠乙○○是否為系爭建物之原始所有權人？又其是否有將其權利讓與原告？」之爭點部分：
㈠關於乙○○是否為系爭建物之原始建造人部分：
⒈查坐落台北縣三重市○○段第1748、1749、1750、1751、1752、1753及1774等地號土地上物之溪美攤販臨時集中市場建物，係乙○○承租土地並出資以被告戊○○○、丁○○○、甲○○及己○○等4 人名義為起造人所興建等情，有被告戊○○○出具之證明書之影本1 紙附於本院卷一第10頁為憑。又被告戊○○○等人係於74年10月間，向台北縣三重市公所申請於台北縣三重市○○段第1748地號等土地上設置溪美攤販臨時集中市場獲准，旋於75年3 月7日
自台北縣政府工務局處領得於前開地號土地上興建系爭建物之臨時建築許可建造執照，復於同年5 月22日由台北縣政府工務局發給系爭建物之使用執照等情，有台北縣政府工務局臨時建築許可建造執照、台北縣政府工務局使用執照附於本院卷一第11-12 頁可參。而台北縣三重市○○段第1869地號土地所有權人葉務本等人於74年10月間即出具讓渡書，言明渠等向政府申請取得之三重市溪尾攤販集中市場營業執照，其經營權讓渡給黃榮樁、乙○○，嗣後其經營所發生有關權利及義務悉由黃榮樁、乙○○負責，恐口無憑，特據此讓渡書為憑等情，亦有葉務本等人所出具之讓渡書之影本1 紙附於本院卷一第111- 112頁可稽。是依諸系爭建物基地所有權人之一之葉務本等人於75年3 月7 日由台北縣政府工務局發給系爭建物之臨時建築許可建造執照前之74年10月間，即已出具讓渡書，將日後由渠等向政府申請取得之三重市溪尾攤販集中市場營業執照，其經營權讓渡給乙○○等情，與原告主張：乙○○於70年許，向台北縣三重市○○段第1749等地號所有權人租地，並徵得土地所有權人同意，由伊出資以土地所有權人名義興建系爭建物，並經營系爭建物之營業即溪美攤販臨時集中場等語，亦核無不合。
⒉又被告丁○○○、甲○○、及訴外人莊金芳、蔡慶恩（被告戊○○○之子）等於本院三重簡易庭88年度重簡字第
1768號請求給付租金事件中曾到場，就上開使用執照及被告戊○○○出具之同意書乙節均證稱：渠等雖未出具資料，但確有同意、或委託戊○○○等語（見該事件89年5 月9 日言詞辯論筆錄），此業經本院依職權調閱該卷宗核對屬實，並有民事判決之影本1 份附於本院卷一第17-19 頁可據。顯然系爭建物形式上以被告名義授權由乙○○經營系爭建物之營業即「溪美攤販臨時集中場」，而在實質上該溪美攤販臨時集中場為乙○○出資興建並經營。被告戊○○○就該上開證明書上其印章之真正並不爭執，僅抗辯：該同意書係乙○○為達收取租金之目的，並免其他攤販群起傚尤，而預先繕打該「同意書」，請被告戊○○○之配偶蔡寅在其上簽被告戊○○○之姓名及蓋章，並倒填日期，以取信於法院云云，但並未舉證以為證明，自難信為真實。
⒊原告主張為使乙○○由原始所有權人成為實質登記名義人，系爭建物之建照及使用執照登記名義人即被告丁○○○、甲○○及己○○等人復提供印鑑證明與乙○○之配偶即原告於89年9 月1 日簽立建築改良物買賣所有權移轉契約書乙節，並據提出建築改良物買賣所有權移轉契約書之影本1 份附於本院卷一第29頁可稽。若非乙○○確有承租土地，並出資興建系爭建物，被告不可能再蓋印鑑章簽立所有權移轉契約書。被告甲○○、丁○○○、己○○雖抗辯將印章及印鑑證明交付代書施慶文係為辦理房屋稅名義人之變更，詎施慶文代書竟與原告及乙○○勾串，於該移轉契約書上蓋用印章等語，惟渠等就上開移轉契約書上其印文之真正，並不爭執，按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第277 條第1 項前段及第358 條定有明文。系爭所有權移轉契約書上所蓋被告甲○○、丁○○○、己○○之印章，係屬真正，為被告甲○○、丁○○○、己○○所不爭執，渠等雖辯稱：未授權施慶文代書蓋用印章云云，惟未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該移轉契約書為真正。
⒋再由乙○○與被告曾於77年8 月5 日簽立「合作投資協議書」第6 條明言「本案市場用地興建大樓部分地下室第一層產權歸甲方（甲方即乙○○）全權處理，以便處理現有市場股份有限公司及攤販問題」等語（見本院卷二第41-
42頁）。嗣乙○○與廖煌銓等人又於84年4 月1 日訂立「協議書」，第2 條約定「甲乙方（乙方指廖煌銓）同意將其於前開基地上所合建之大樓地下1 樓總樓地板面積至少為1359坪，無條件歸丙方所有（丙方指乙○○），但丙方應負責處理現有市場攤販遷移問題。」等詞（見本院卷二第43-44 頁），依此觀之，系爭建物係由乙○○提供合作興建大樓，並由乙○○處理相關攤販遷讓事宜，廖煌銓亦承認現有市場攤販之系爭建物為乙○○所有。廖煌銓前對乙○○提起返還房屋之民事訴訟，經本院以93年度訴字第225 號及台灣高等法院93年度上字第675 號民事判決均以系爭房屋為乙○○出資原始興建取得所有權為由，駁回廖煌銓之訴，亦有該民事判決之影本各1 份分別附於本院卷一第21-26 、158-161 頁可參。
⒌再者，乙○○與原告為夫妻關係，系爭建物之房屋稅現由原告繳納乙情，亦有房屋稅資料一紙附於本院93年度訴字第225 號卷第119 頁可證。茍乙○○非系爭建物之原始所有權人，何以由其原告負擔交納房屋稅捐。則原告主張系爭建物為乙○○出資建造，乙○○應為系爭建物之原始所有權人，即堪採信。
⒍被告雖抗辯：系爭建物係以被告戊○○○等4 人名義申請建造執照，且被告戊○○○等4 人亦為原始建造人，此亦據乙○○在本院88年重簡1767號請求給付租金事件於88
年12月2 日庭呈之準備狀等書狀所自承云云，惟乙○○曾於74年7 月28日與被告訂立「合作開發攤販集中市場契約書」，約定由被告提供系爭土地作為發攤販集中場用地，乙○○則應按月給付租金，租賃期限2 年，租期屆滿乙○○決定不續租時應於30天內清（遷）除所有攤販將用地恢復原狀退還被告，此有合作開發攤販集中市場契約書之影本1 份附於本院卷一第176-181 頁可憑。由其約定乙○○不續租時，應將用地恢復原狀返還被告以觀，系爭建物應係乙○○出資興建，被告除出租土地外，並未出資興建系爭建物。則乙○○上開準備書狀或為於該請求給付租金事件之訴訟中，簡化事實以利權利行使，尚難據資為原告不利之認定。
⒎被告雖又抗辯：乙○○在77年12月30日即與黃榮椿共同出具同意書，將其對系爭集中市場經營權返還被告，已不得對系爭建物主張權利等語，固據提出同意書之影本1 份附於本院卷一第113-114 頁可稽。惟市場經營權與房屋所有權係屬二事，乙○○與黃榮村雖同意返還經營權，但並未同時表明拋棄所有權，且由上開被告戊○○○於84年6 月24日出具之同意書亦稱：「上開溪美攤販臨時集中市場自76年4 月1 日營業至今，乙○○係溪美攤販臨時集中市場之管理人」等語，並乙○○於78、79年間猶有繼續給付租金與被告戊○○○、己○○等人，並於81年12月29日再與被告甲○○、丁○○○2 人訂定租約，亦有租金清單明細之影本6 紙付於本院卷一第182-187 頁可稽。足見乙○○於書立上開同意書後仍繼續經營市場業務，亦未有拋棄經營權之情事。是上開同意書亦無從執為乙○○業已拋棄系爭建物所有權之認定。
⒏被告另以：乙○○於93年9 月22日在台灣高等法院93年上字第675 號準備程序中，陳稱被告與廖煌權就系爭建物及坐落基地簽訂4 件買賣契約時，其均有在場，係因其為仲介人之故，亦稱：「‧‧他們如何寫（指買賣契約），我無權干涉」等語，抗辯乙○○明知對系爭建物並無所有權等語。惟查，乙○○係仲介廖煌銓向被告購買系爭建物坐落之基地所有權應有部分乙節，業據證人乙○○到場證述「我有說過我是仲介，但是指的是土地買賣的仲介」等語可稽（見本院95年1 月6 日言詞辯論筆錄），並提出買賣契約之影本4 份附於本院卷二第27-34 頁可憑，此與被告所提附於本院卷一第95-110頁之房地買賣契約記載購買標的除土地外，亦包括系爭建物之情固有出入。惟參諸廖煌銓於向被告購買上開土地前之77年8 月5 日即與乙○○訂立「合作投資協議書」，約定投資地點為：1.坐落三重市○○段1747、1748、1869、1870、1871五筆市場預定地。2. 坐 落三重市○○段1755、1749、1750、1753、1875-1、1868、1873、1872、1874-1九筆廣場用地。並由乙○○、廖煌銓等共同集資購買上開用地，規劃商業、住宅、店舖綜合性大樓，乙○○並須負責現駐攤販之搬遷事宜，此有合作投資協議書之影本1 附於本院卷二第41-42 頁可參。足見廖煌銓與乙○○你在取得者為土地部分甚明。則原告再抗辯乙○○係基於該合作投資協議書之約定，乃仲介廖煌銓向被告購買系爭土地，並不及於系爭建物等語，亦堪信為真實。是乙○○雖仲介廖煌銓向被告購買系爭土地，並於簽訂買賣契約時在場，且未提出異議，亦無從資為其對系爭建物並無權利之證明。此外，被告就系爭建物非乙○○所有乙節，並未再舉證以為證明，則其抗辯：乙○○並非系爭建物之原始所有權人，不足採信。
㈡關於乙○○是否有將系爭建物之所有權讓與原告部分：
原告雖執其與被告甲○○、丁○○○、己○○於89年9 月1 日就系爭建物有簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，主張乙○○於89年間業將系爭建物之所有權讓與予伊等語，並據證人乙○○於本院95年1 月6 日言詞辯論期日到場證述明確。惟系爭建物雖有領得使建造執照及使用執照，但因係臨時建物，迄93年12月16日辦理第1 次登記前，仍屬未辦保存登記之建物，此為兩造所不爭執。該未辦保存登記之建物，因不能為移轉登記致不能為不動產所有權之讓與，乙○○僅能將該建築之事實上處分權讓與原告，所有權仍屬原始起造人乙○○，原告並未取得系爭建物之所有權。則其本於民法第767 條中段之規定，請求被告為移轉登記，即屬無據。
七、關於「㈡被告甲○○、丁○○○、己○○是否有於89年9 月1 日將系爭建物之權利讓與原告？即原證十及原證十四是否真正？又被告主張受詐欺撤銷該買賣契約書是否有據？」之爭點部分：
㈠原告主張其與被告甲○○、丁○○○、己○○於89年9 月1 日就系爭三重市○○街臨15號建物有簽立「建築改良物買賣所有權移轉契約書」乙節，業據提出移轉契約書之影本1份附於本院卷一第29-30頁可憑。 被告甲○○、丁○
○○、己○○就上開移轉契約書上其印文之真正，並不爭執，但抗辯僅將印章交付代書施慶文辦理房屋稅名義人之變更，詎施慶文代書竟與原告及乙○○勾串，於該移轉契約書上蓋用印章等語，惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第277 條第1 項前段及第358 條定有明文。系爭所有權移轉契約書上所蓋被告甲○○、丁○○○、己○○之印章，係屬真正，為被告甲○○、丁○○○、己○○所不爭執。渠等雖辯稱：未授權施慶文代書蓋用印章云云，但並未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該契約書為真正。
㈡又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院著有44年台上字第75號判例意旨可資參照。本件被告甲○○、丁○○○、己○○抗辯係遭原告之配偶乙○○以詐術佯稱擬辦理稅籍名義變更，乃將印章交付施慶文代書，詎施慶文代書又與乙○○勾串，乃將被告甲○○、丁○○○、己○○之印章盜用於系爭移轉契約書上等語，但亦未舉證以為證明，自難認已盡舉證之責。從而，其上開抗辯，委難信為真實。
㈢查系爭建物為乙○○出資興建原始取得所有權，有如前述，被告甲○○、丁○○○、己○○於89年間就系爭建物並無何權利存在，自無從讓與所有權予原告。又原告雖有與被告甲○○、丁○○○、己○○於89年9 月1 日就系爭建物簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，但被告甲○○、丁○○○、己○○係為使乙○○由原始所有權人成為實質登記名義人，乃簽立上開建築改良物買賣所有權移轉契約書，亦據原告陳明，有如前述，則渠等與原告間顯無買賣系爭建物之合意甚明。則原告主張其與被告甲○○、丁○○○、己○○有成立買賣契約，並依買賣契約關係請求被告甲○○、丁○○○、己○○為移轉登記，亦屬無據，不應准許。
八、再查，系爭建物係由乙○○與黃榮椿共同與被告簽立合作開發攤販集中場契約書，向被告承租土地由乙○○出資興建，黃榮椿則取得經營權二分之一，嗣黃榮椿並將該權利讓與廖煌銓等情，亦據證人乙○○於本院95年1 月6 日言詞辯論期日到場證述「當時土地是菜園，是我跟黃榮椿一起向地主承租，黃榮椿是縣議員，要負責去縣府申請建造及收容附近攤販的權利，我是負責建造市場，所以蓋房屋的錢有一部分是我出的，一部分是攤販的保證金，但目前為止保證金我還沒有還給攤販。黃榮椿只有經營權，經營權一人一半，但是跟房屋的權利無關，房屋的權利都歸我所有。後來黃榮椿把他的部分市場的經營權賣給廖煌銓，我再向廖煌銓買回來，所以現在經營權與所有權都歸我所有。」等語明確，並有協議書之影本2 份附於本院卷二第156-159 頁可據。則原告主張系爭建物為乙○○出資興建原始取得所有權，即堪採信。又該建物因係臨時建物，無法辦理第1 次登記，嗣經被告於93年12月16日擅自辦理第1 次登記，經登記機關通知，乙○○始知上情，業據原告陳明（見本院卷二第13頁，原告94年10月14日民事準備㈡狀第5 頁），則乙○○與被告間就系爭建物之所有權顯無何信託或借名登記之法律關係存在。原告雖據系爭建物係以被告為原始起造人而興建，主張有借名登記關係存在，但該借名登記關係應僅在建築執照起造人名義部分，並不及於所有權登記部分甚明。從而，原告主張乙○○業已終止借名登記契約，並將返還請求權讓與原告等語，亦不足採取。
九、原告本於買賣契約關係、借名登記物返還請求權及債權讓與之規定，並民法第767條中段之規定，請求被告辦理系爭土
地所有權轉登記，無理由，不應准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均無礙勝負之判斷，爰不一一論列審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　31　　日民事第三庭 法　官　陳麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　31　　日書記官　顧嘉文