臺灣新北地方法院95年度建字第94號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 06 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第94號原　　　告　宏浦工程行
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　戊○○
呂榮海律師
上　一　人
複　代理人　楊正綸律師
被　　　告　安聯建設股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　張百欣律師
蕭萬龍律師
上　一　人
複　代理人　乙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬元，及自民國九十四年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
被告之法定代理人原為邱文良，嗣於訴訟程序進行中變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，此有股份有限公司變更登記表影本1 紙附卷可稽（見本院卷二第195 頁），核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠兩造於民國94年7 月14日簽訂工程合約，約定由原告承攬臺北縣林口鄉「竹林君悅」13戶透天集合住宅之中庭及圍牆工程（下稱系爭合約工程，即原證1 所載），總工程款為新臺幣（下同）5,200,000 元。系爭合約工程係上開集合住宅使用執照取得後之二次工程，惟被告為配合購屋客戶室內裝修要求，在使用執照正式核發前，即於94年6 月間要求原告進場配合建築主體工程先行施作1 樓停車場增建廁所及臥房1/2 磚牆隔間暨水電設施，卻遭建管主管機關勘查時要求將前揭1/2 磚牆隔間暨水電設施拆除清理運棄，又因被告於銷售時已對購屋客戶承諾於1 樓停車場增建廁所及臥房隔間暨水電設施，故俟正式取得使用執照後，復指示原告於1 樓重建廁所及臥房1/2 磚牆隔間暨水電設施，另因購屋客戶對於被告原發包與原告施作之中庭景觀等設施多有意見，除鋼構排水天溝部分由被告另行發包予其他廠商施作外，其他車道出入口裝修、庭院景觀植栽等五大項工程均現場指示原告配合購屋客戶需求施作，總計追加工程款2,891,134 元（下稱系爭追加工程，詳原證3 所示）。詎系爭合約工程及系爭追加工程已經原告於94年8 月31日依約施作完成，並經被告代表吳渤高副理於94年9 月5 日起會同購屋客戶併同建築主體工程辦理驗收後，被告乃同意原告於94年9 月19日開立尾款260,000 元發票辦理請款，雙方並就系爭追加工程辦理會核完成；然被告僅支付系爭合約工程第1 至3 期工程款合計4,940,000 元，卻拒不支付尾款260,000 元及系爭追加工程款2,891,134 元，合計3,151,134 元。爰依承攬之法律關係請求被告給付承攬報酬。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭合約工程業經被告會同購屋客戶逐戶驗收合格：
①依原告所提出之29次驗收紀錄，可證明原告所施作系爭合約工程及系爭追加工程皆與訴外人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）所承攬建築使用執照書圖核准範圍內之「建築主體工程」共同被驗收完成，然原告係老實做工之人，拙於書寫而未於驗收紀錄上簽名，委由泰業公司魏建雄主任會簽，亦為常情，尤其此亦是營造界有知識水平之工地主任協助不擅書寫之工人辦理行政作業之常態。倘非系爭合約工程確實完成點驗及改善，吳渤高副理為何要將原告承攬範圍之施工瑕疵及修繕成果逐項記載在驗收紀錄上？而13戶購屋客戶豈會在原告承攬系爭合約工程未獲驗收移交之狀況下，簽名同意驗收交屋，並同意銀行於94年9 月21日撥款？被告又豈會自94年8 月底本件工程完工後，迄今長達2 年餘，皆未對原告提出任何移轉交付系爭合約工程之催告？況被告於94年9 月19日收受原告所開立尾款260,000 元之發票後，迄今並未辦理任何銷貨退回，倘被告不承認驗收，早應將該發票退回，豈得將原告所開立之260,000 元發票報稅抵用多年，卻妄稱原告就尾款260,000 元之請款條件尚未成就？
②被告訴訟代理人於96年8 月20日當庭表示：「被告主張原告施作花台會滲水瑕疵主要是原證7 第5 頁，雖然後來此部分有經過驗收，但驗收之後還是有問題，被告有口頭向原告表示，但此部分沒有書面的證據存在．．．」，顯見被告亦承認系爭合約工程確經其驗收合格，至於驗收後是否還有瑕疵發生，自不應減損被告應付給原告工程尾款260,000 元之義務。
⒉被告不得以原告未賠償系爭合約工程之瑕疵修補費用暨所衍生之損害為由，拒絕給付工程尾款260,000 元：
①被告所指漏水及滲水瑕疵，全因其僅委託原告施作「中庭地坪與原結構作伸縮縫打矽利康」項目所致，蓋此僅係伸縮縫黏結工程，並非被告所指止漏工程。上開工項明文為伸縮縫，以作為中庭鋼構與原鋼筋混凝土結構介面熱漲冷縮之緩衝空間，兩者介面以一般矽利康黏結，故每公尺單價僅120 元；且依證人李淵洲之證述可知，施工縫之防水止漏工程均係以灌注發泡止水材之方式施作，被告卻以僥倖心態，僅發包予原告施作廉價且不能完全防止漏水之矽利康，以省下低壓發泡劑每公尺5,000 元成本；況因矽利康非真正防水止漏工程慣用之特殊發泡材，故兩造簽署之工程合約內並未似一般正常防水工程合約內設有防水保固期限之約定，是本件原告係依兩造所訂工程合約施作項目圖說辦理，並無過失。
②被告未能舉證證明其有正式通知原告修補各項漏水瑕疵，豈能未經原告同意，逕為雇工修繕而拒付工程尾款？況被告所謂「中庭大門樓梯」漏水瑕疵，係指B5戶94年9 月6 日驗收紀錄所稱「1~4F梯邊開關箱及壁燈下雨天會滲水（客戶已請人處理，費用要扣除）」，乃屬泰業公司承攬建築主體工程之範圍，並非原告承攬範圍，自不應要求原告承擔被告逕僱工修繕「水槽」及「電腦箱不銹鋼」等項目之費用。況該費用已由客戶自行處理，並於被告與泰業公司結算中扣抵（見原告於97年4 月17日當庭提呈之仲裁判斷書第67頁第10行記載「B5之瑕疵扣款已含於59,000元內），被告何須另雇工修繕？至被告所稱「中庭樓梯焊接」之修繕項目，雖屬系爭合約工程範圍，惟被告提出之估價單僅係廠商報價單，非屬合法支付憑證，且報價單上時而含稅時而不含稅，實體上亦不合於正式憑證形式，所舉不足為據。
⒊系爭追加工程係被告要求原告施作併經驗收完成，原告自可請求給付該追加工程款2,891,134 元：
①泰業公司與被告簽訂之工程合約第3 、4 條皆明文約定其所承攬之林口地上5 層13戶透天集合住宅新建工程「不含二次施工」，且依被告提出使用執照副本圖之繪示亦可得悉，泰業公司承攬施作之範圍僅限於依照建築、營造相關法令所得承作者，至使用執照圖上臺北縣政府明令不得施作二次工程即系爭合約工程及系爭追加工程部分，均為原告所承攬施作。
②被告為配合其銷售業務承諾及購屋客戶室內裝修要求，於尚在彙整二次工程發包範圍時，其現場代表吳渤高已急在使用執照正式核發前，於94年5 月10日針對1 樓停車空間增作臥室及廁所部分，要求被告「室內砌磚請於下週開始進場」；而被告不儘早完成發包，其現場代表吳渤高卻傳真詢問原告「2 次工之合約何時可簽訂」，又於94年6 月2 日聲稱仍在針對二次工程之預算（編列）、合約訂定或追加減帳部份核對標單及變更圖，以便再確認簽約，而吳渤高副理於94年6 月中旬，尚對系爭合約工程之估價仍有意見，顯證本案簽約遲緩全因被告推託卸責、管理不善，公司內部與現場代表發包作業牛步，以致「中庭及圍牆二次工程」之合約遲至94年7 月14日始簽訂。至1 樓停車空間增作臥室廁所隔間等及其他零星追加工項，因其工作內容及單價皆可參酌系爭合約工程之合約內既有項目單價，故為便宜行事，避免因被告及購屋客戶一再要求變更之加減帳不確定而延誤「中庭及圍牆二次工程」簽約，乃不以簽約而以變更追加減帳方式處理。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告3,151,134 元，及自94年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告之抗辯
㈠系爭合約工程尚未驗收合格：
⒈依兩造簽訂工程合約第2 條第4 項約定：「工程完成，乙方（即原告）申報驗收7 日內經甲方（即被告）驗收合格付清尾款260,000 元。」惟原告所承攬之系爭合約工程迄今尚未向被告報請驗收，兩造亦未會同驗收，此觀之原告起訴狀所附資料均未見有驗收合格之證物即明。
⒉況且，原告所施作之系爭合約工程有下述多處漏水情形：①2 樓中庭花檯，②中庭大門樓梯，③車道滲水，④地下2 樓小門前排水溝無法排水，經被告多次通知均未改善，嗣購屋住戶迫於無奈，僅得委由訴外人端祥工程有限公司（下稱端祥公司）施作止漏工程再轉向被告請款，故原告就系爭合約工程尾款260,000 元之請款條件尚未成就。
㈡被告得以原告未賠償系爭合約工程之瑕疵修補費用暨所衍生之損害為由，拒絕給付該工程尾款260,000 元：
⒈原告承攬系爭合約工程應具備通常品質，亦即不應有漏水、滲水情事，卻產生此等瑕疵，此經原告於96年3 月19日庭期及準備書狀所自承。原告雖主張漏水、滲水非其施作之工法所能防止云云，然依證人李淵洲之證述可知，依其專業判斷，應該先前曾經做過防水工程，惟因品質不佳，所以又漏水，方需施作止漏工程，由此足證原告施作品質不佳未具備通常應有之品質至為明確。從而，原告所施作工程未達通常具有之品質，以致完工後發生漏水情事，甚至因該漏水瑕疵而影響其他已施作完成之部分，是原告既未賠償上開瑕疵之修補費用及所衍生之損害，被告自得拒絕給付工程尾款。
⒉倘鈞院認為被告仍應給付原告系爭合約工程尾款，且已屆清償期，則因被告請求原告就系爭合約工程瑕疵部分予以修繕，原告均予拒絕之情況下，被告除自行修繕外，並另委請第三人為修繕，故依民法第493 條第2 項之規定，對於因原告未加修繕部分自行及委請第三人修繕支出之費用，自得向原告請求之。被告為修補系爭合約工程瑕疵而支出之金額為：①端祥工程有限公司180,600 元，②銘元不銹鋼門窗21,000元，合計201,600 元，被告就此部分之支出與原告請求應給付之工程尾款主張抵銷。
㈢被告並未要求原告施作系爭追加工程，故原告請求系爭追加工程款2,891,134 元即無理由：
⒈原告所承攬系爭合約工程之工程項目內容即如工程合約總表所示，並經兩造用印確認。至於原告所謂被告指示變更追加1 樓停車場增建廁所及臥房之1/2 磚牆隔間暨水電設施等五大項工程變更云云，與事實不符，此觀原告所提出之原證3 追加工程表乃係其單方製作、未經被告用印確認即明。
⒉原告承攬工程部分僅為「中庭及圍牆工程」，其餘建築工程乃係訴外人泰業公司所承攬，故原告究竟有無施作系爭追加工程已待進一步證明，且該追加工程亦非被告所示意，甚至與原承攬之系爭合約工程根本無涉（例如對講機、花臺植栽、衛浴設備等），被告焉有可能委由原告施作？⒊至於原證11至13傳真函之對象係「陳董」即泰業公司員工，並非原告。又原證11傳真函係因泰業公司已延誤工期多時，被告乃以該傳真函催促泰業公司要於次週取得使照，並先做好工程發包等前置作業，嗣使用執照核發後，立即施作室內砌磚工程；倘係要求於使用執照核發前即施作，豈會載有「使照下來，立即施作」等文句。又倘吳渤高要求泰業公司直接進行室內砌磚，其當另起一段稱「室內砌磚請於下週開始進場」，何必接續於「使照下來，立即施作」之後稱「室內砌磚請於下週開始進場」，顯見其真意在於使用執照下來後施作室內砌磚工程。再者，兩造簽訂工程合約之日期為94年7 月14日，則依常情，若雙方確對此室內砌磚工程有合意，何以未訂於契約中，而另行以需雙方再行確認之追加減帳行之？原告之主張顯然有悖於經驗法則。
⒋依被告與泰業公司間簽訂之工程合約暨詳表以及建案副本圖說，僅得以證明泰業公司與被告間之合約範圍，並無法證明合約範圍外之工程究為何人所施作。
⒌再者，參照被告提出之請款單可知，原告實際進場施作工程之時間為94年7 月26日，且被告僅剩餘尾款260,000 元尚未給付予原告，則倘原告確有施作系爭追加工程，當將各期之追加工程列於追加帳目金額欄內一併請款，惟原告卻未為之，足見被告確未要求原告施作系爭追加工程，故兩造並未就系爭追加工程成立承攬契約。
㈣聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
本件爭點為：系爭合約工程是否已經被告驗收合格？又被告得否以原告未賠償修補系爭合約工程漏水、滲水瑕疵之費用暨所衍生之損害為由，拒絕給付系爭合約工程尾款260,000
元？另兩造就系爭追加工程有無成立承攬契約之合意？茲分敘如下。
㈠關於系爭合約工程尾款部分：
⒈原告主張兩造於94年7 月14日簽訂工程合約，約定由原告承攬系爭合約工程，總工程款為5,200,000 元，而原告已依約完成該工程，惟被告僅支付第1 至3 款工程款合計4,940,000 元，尚欠尾款260,000 元未付等情，為被告所不爭執，並有原告提出之工程合約1 份、統一發票4 紙、估驗計價總表暨付款明細表3 份等影本為證（見本院卷一第5 至11頁、第29至37頁），自堪信為真實。
⒉又原告主張其已依約施作完成系爭合約工程，並經被告會同購屋客戶辦理驗收合格，被告自應給付該工程尾款260,000 元等語，被告則以系爭合約工程尚有多處漏水、滲水等瑕疵，未經驗收合格，故原告請求給付尾款之條件尚未成就，且於原告賠償瑕疵修補費用及所衍生之損害前，被告拒絕給付尾款260,000 元，並主張抵銷等語資為抗辯。經查：
①依兩造簽訂之工程合約第2 條約定：「工程完成，乙方申報驗收7 日內經甲方驗收合格付清尾款260,000 元」（見本院卷一第5 頁），是兩造關於系爭合約工程尾款260,000 元之給付期限，須俟被告驗收合格始為付款。②就此，原告提出驗收單31紙（見本院卷一第73至103 頁）以證明系爭合約工程已經被告驗收合格，惟被告則抗辯前揭驗收單係其與訴外人泰業公司、購屋客戶辦理驗收之紀錄，與原告無涉等語。觀諸該驗收單係就「竹林君悅」透天集合住宅A1、A2、A3、A5、B1、B2、B3、B5、C1、C2、C3、C5、C6等13戶分別辦理驗收，其中A1、A2、B1、B5、C1、C5、C6等7 戶分別於94年9 月10日、5 日、10日、10日、6 日、11日、10日經購屋客戶驗收合格（見本院卷一第78、80、87、92、94、100 、103
頁），另A3、A5、B2、B3、C2、C3等6 戶雖於94年9 月10日、16日、10日、16日、20日、10日驗收時，尚有部分瑕疵未經購屋客戶驗收合格（見本院卷一第82、84、88、89、96、98頁），惟該瑕疵項目均與原告所承攬之系爭合約工程即「中庭及圍牆工程」無涉，顯見迄至94年9 月20日止，購屋客戶就其等所購房屋有關系爭合約工程部分均已驗收合格。則縱如被告所言，上開驗收單僅係其與泰業公司、購屋客戶辦理驗收之紀錄，惟購屋客戶既已併就分戶房屋有關系爭合約工程部分完成驗收，兩造間就系爭合約工程豈有尚未驗收合格之可能？堪認原告主張系爭合約工程已經被告於94年9 月底驗收合格等情屬實。
③至被告雖抗辯系爭合約工程尚有「2 樓中庭花檯」、「中庭大門樓梯」、「車道」等多處漏水、滲水以及「地下2 樓小門前排水溝無法排水」之瑕疵等語，而原告固不否認有前述漏水、滲水等情事，惟主張該漏水及滲水情事係因被告發包工程未設計止漏功能所致，原告依兩造所訂合約施作項目圖說辦理，並無過失等語。質之兩造所簽署工程合約之內容，乃約定系爭合約工程中之中庭工程採「鋼結構」施作，至該結構與中庭地坪間之伸縮縫則以施打矽利康之方式填補，此為兩造所不爭執，復觀之該工程合約所附明細表即明（見本院卷一第7 、10頁）。再參酌證人即端祥公司負責人李淵洲到庭結證稱：「（問：端祥工程有限公司是否於94年間受被告委託至林口竹林君悅建案施作防水止漏工程？）有，該建案的中庭及中庭與建物的施工縫漏水，我們以低壓灌注發泡止水材至施工縫中填滿止漏．．．一般就施工縫的防水止漏工程均是以灌注發泡止水材之方式施作，工程款是以施工縫的長度計算，實際單價我不記得了，但以當時行情而言大約每米5,000 元左右」、「（問：在施工縫中施打矽利康有防水止漏作用嗎？）若以施打時屬於乾燥不漏水狀態來講，打矽利康約有百分之50的防水功能，一般打矽利康並不會把施工縫全部填滿，只會施打施工縫的上下表面，就我處理防水工程的經驗，打矽利康的行情約1 米200 元左右，但與施打的厚度及施工的難易度有關」、「打矽利康只是事先預防下雨時積水灌入，系爭工程的伸縮縫厚度達50公分左右，因此施打矽利康並不能完全防止漏水，一般是先打矽立康作為預防，之後再做灌入發泡止水材的止漏工程」、「（問：一般新建建案新建工程都會有本件漏水的狀況嗎？）會，一般新建建案打矽利康的情形都會有漏水的狀況」、「（問：一般新建建案都是打矽利康或是會做其他的防水工程？）一般都是先打矽利康，若發生漏水現象再做灌發泡止水材的止漏工程，如果沒有漏水就不需要另外花錢作止漏工程」、「（問：若在乾燥狀況下施打矽利康而事後下雨的話是否會發生漏水現象？）不一定，跟施工品質有關，而且打矽利康是有防水效果但不能百分之百止漏」、「（問：是否可以直接施作發泡止水材而不打矽利康？）這要看建商的決定，如果建商要直接施作發泡止水材也可以」等語（見本院卷二第17 5 至177頁）。則依證人李淵洲之證述，在伸縮縫（即施工縫）施打矽利康，本僅有預防積水灌入之功能，並無法防止漏水，是縱原告所施作之系爭合約工程有漏水及滲水之情事發生，亦屬施打矽利康所可能發生之正常結果，尚難認原告施作工程品質有何與工程合約不符之情事可言，被告自不得以原告所施作之系爭合約工程尚有漏水及滲水瑕疵為由，抗辯該工程尚未經驗收合格。從而，原告所承攬施作之系爭合約工程既業經被告驗收合格，則該工程尾款之給付條件自已成就，原告即得請求被告給付該尾款260,000 元。
④復按民法第492 條規定：「承攬人完作工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」第493 條第1 項、第2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」第495 條第1 項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」第496 條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前3 條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質，或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」本件被告固抗辯於原告賠償上開漏水瑕疵修補費用及所衍生之損害以前，其拒絕給付尾款260,000 元，並主張抵銷等語；惟被告所指漏水及滲水等瑕疵，乃原告依兩造間工程合約之約定指示而為施作，已如前述，而被告復未舉證證明原告有明知其指示不適當而故意不告知之情事，則依前揭規定，其自不得對原告主張瑕疵擔保責任，從而，被告請求原告賠償瑕疵修補費用及所衍生損害，並拒絕給付工程款及主張抵銷部分，尚屬無據。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。原告承攬施作之系爭合約工程既已於94年9 月底經被告驗收合格，則被告自該工程驗收合格時起，即應負遲延責任，從而，原告請求被告給付系爭合約工程尾款260,000 元及自94年10月1 日起算之法定遲延利息部分，洵屬有據。
㈡關於系爭追加工程部分：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張其已依被告現場指示施作系爭追加工程等語，被告則抗辯系爭追加工程係委由訴外人泰業公司承攬施作等語。是被告既否認兩造曾就系爭追加工程成立承攬契約，則按照舉證責任分配之原則，即應由主張承攬契約存在之原告，就雙方成立承攬契約之事實負舉證之責。
⒉原告主張系爭合約工程及系爭追加工程均為「竹林君悅」13戶透天集合住宅使用執照核准範圍以外之二次工程，係透過承攬上開使用執照核准範圍內新建工程之泰業公司董事丁○○介紹原告承攬施作等語，並舉證人丁○○及提出傳真函影本6 份為佐（見本院卷一第117 至122 頁）。惟查：
①上開傳真函均係被告傳真予「陳董」即丁○○之函文，則倘被告確有指示原告施作系爭追加工程，何以不直接與原告聯繫其變更或追加工程之項目及內容，反而多次以迂迴之方式委請丁○○代為傳達？已與常情有悖。
②再觀諸94年5 月10日傳真函之內容，雖有記載「室內砌磚請於下週開始進場」等語，惟並未明白指示何人進場施作，自無法據此推論被告有指示原告於94年5 月間進場施作系爭追加工程之事實。又94年5 月16日傳真函雖載稱「二次施工部分合約，儘早簽完」、「前院施工圖就依圖施作」等語，惟依其文義，僅在促請丁○○協調儘早就二次工程部分完成簽約，並指示依圖施作，至其所述簽約及按圖施作之二次工程，除系爭合約工程外，是否另包括系爭追加工程，即仍有疑。再者，94年5 月23日傳真函指示「A 、B 棟前院圍牆加高至231cm 」、「二次施工之中庭各戶花園內之地坪，不舖草皮及石板步道，全貼磁磚」、「1 樓樓梯磁磚全打除換花崗石」等語，均屬系爭合約工程之範圍，此見諸兩造簽訂之工程合約明細表記載即明（見本院卷一第9 、11頁）。另94年6 月26日傳真函亦僅在通知「陳董」修改系爭合約工程項目暨單價以及完工時間，要與系爭追加工程無涉。則依上開傳真函之內容，固可證明原告經由泰業公司董事丁○○介紹而承攬系爭合約工程，惟尚無法確悉系爭追加工程是否亦在原告承攬施作之範圍，是原告企以上開傳真函證明兩造就系爭追加工程已成立承攬契約一節，即屬無據。
③另證人丁○○雖到庭證述系爭合約工程及系爭追加工程均係其介紹原告向被告承攬施作，並非由泰業公司所施作，併陳稱：「泰業公司承攬的部分不是我驗收，原告承攬的部分是我幫原告驗收的，原告有時候也會在現場，如果驗收不合格部分原告會做修改」、「（問：為何原告驗收單上沒有你的簽名？）魏建雄是泰業的現場主任，原證7 有螢光筆的部分都是驗收原告承攬的部分，沒有螢光筆的部分是泰業的部分」、「（問：是否有原告出具代為驗收的委託書？）沒有，因為雙方是好朋友，當時是針對泰業承攬及二次施工的部分一起驗收，因為當時被告與客戶訂立的合約是使用執照及二次施工的部分」、「（問：原證7 驗收單上魏建雄簽名時你是否在場？）我不在場，因為驗收時我並不是全程在場」等語（見本院卷二第24至25頁）。惟證人丁○○證述其受原告委託代為驗收系爭追加工程等情，已與原告主張其係委託泰業公司主任魏建雄驗收一節有悖；復參酌原告提出前揭驗收單之記載（見本院卷一第73至103 頁），其上並無丁○○之簽名，則倘若丁○○確受原告委託代為驗收系爭追加工程，何以其未在前揭驗收單上簽名確認？此乃有悖於一般工程承包廠商為釐清各自承攬責任而分別簽署確認驗收合格與否之慣例；況若被告果於94年7 月14日兩造正式簽訂工程合約前，即迭指示原告施作系爭合約工程以外之變更或追加工程，何以未將該變更追加工程列入工程合約內以昭明確？更與常情有異。是證人丁○○證述系爭追加工程均係原告向被告承攬施作一節，即非能逕信為真。
⒊至被告與泰業公司簽訂之工程合約書第3 條前段固約定：「合約總價：全部工程總價新臺幣肆仟肆佰萬元整，詳細表附後，不含二次施工費」，第4 條前段約定：「工程期限：本工程應於93年元月27日起算開工日，並於93年9 月23日取得使用執照，且於93年10月22日完工（不含二次施工）交甲方及承購戶驗收完畢」，此有被告提出之工程合約書影本1 份為憑（見本院卷一第216 頁反面）；惟依上開契約條款之文義解釋，充其量僅在約明其合約總價及工程期限之計算依據不包含所謂「二次施工」之工程在內，尚無法據此認定該二次工程係由何人承攬施作。是原告依前述工程合約書之內容，主張系爭追加工程係由原告承攬施作等語，即乏所據。
⒋綜上，本件原告尚無法舉證證明兩造就系爭追加工程有成立承攬契約，是其依承攬之法律關係，請求被告給付該工程款2,891,134元，即屬無據。
㈢從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付260,000 元及自94年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應由法院依職權宣告假執行，故自毋庸命原告供擔保而逕由本院依職權宣告之；至被告上開陳明，核與法律之規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。惟原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　6 　　日民事第三庭審判長法　官 朱耀平
法 官 劉以全
法 官 王瑜玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　13　　日書記官　黃美雲