臺灣新北地方法院95年度簡上字第85號

• 裁判案由: 給付加工費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 17 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第85號上　訴　人　高陽益實業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　乙○○
丁○○
被上訴人　　豐序實業有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間請求給付加工費事件，上訴人對於中華民國95年3
月16日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭94年度板簡字第756 號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖萬壹仟零玖拾貳元，及自民國九十四年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、被上訴人自民國93年9 月起委託上訴人加工石材數批，經上訴人加工完畢交由被上訴人簽收無誤，依加工契約約定，各當月之加工費用及被上訴人應給付加工費用之期限如下：93年9 月出貨之加工費新台幣（下同）25萬8,216 元，應於93年12月1 日前給付；93年10月出貨之加工費15萬1,559 元，應於94年1 月1 日前給付；93年11月出貨之加工費7 萬2,874 元，應於94年2 月1 日給付，即應於出貨之次月1 日起，開立60日之遠期支票支付。惟被上訴人於收受所有經上訴人加工完成之石材後，均未依前揭付款條件給付加工費用。經上訴人函催給付加工費用後，被上訴人公司依然拒絕付款，爰提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人加工費共計48萬2,649 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審判命被上訴人給付上訴人35萬4,264 元及自94年3 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，就上訴人勝訴部分並依職權宣告假執行，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定，上訴人則就其敗訴部分聲明不服而提起上訴，
二、對被上訴人抗辯之陳述：
（一）兩造93年9 月1 日所簽立之「委託加工報價合約書」已記載上訴人受託加工之標的有「舊米黃、2顆」，且上
訴人就已完成加工並陸續交貨之部分，於93年9月12日
、93年9月22日均有「舊米黃」出貨記載，被上訴人並
於同年11月5 日交付包含該部分之全部9 月份之貨款共25 萬8,216元之支票予上訴人，顯見上訴人確依合約為被上訴人加工二顆舊米黃。且被上訴人曾於93年9月14
日傳真一份文件予上訴人（詳94年8 月22日上訴人於原審庭呈之資料），要求上訴人就被上訴人之編號「361
」、「362」二顆「舊米黃」依其所要求之加工尺寸加
工，是上訴人依合約所加工之2顆舊米黃就是被上訴人
所謂361 、362 編號之舊米黃無誤。被上訴人辯稱「針對二顆舊米黃石（編號#362和＃361） ，被上訴人並未與上訴人訂立加工契約」云云，並非事實。
（二）兩造合約約定被上訴人以開立支票為付款方式，且「月結請開二個月內票，自發貨之次月1 日算起」，是9 月分貨款應開立11月30日前之支票，惟被上訴人於11月5
日竟交付94年1月31日之支票，上訴人乃交還被上訴人
並要求被上訴人依合約重開支票，被上訴人其後竟拒絕付款。惟由被上訴人交付上開支票行為可知，上訴人加工並無瑕疵，且被上訴人所稱361 、362 二顆「舊米黃」確為兩造委託加工合約之標的。蓋被上訴人交付上開支票時間為11月5 日，斯時9 月、10月已出貨金額逾40萬元，是本件合約當時已完成絕大部分之加工並出貨，倘有瑕疵或非加工標的者，被上訴人豈會收受已完成加工之石材並毫無異議給付部分貨款？可見上訴人加工並無瑕疵。而被上訴人既收受經上訴人加工完成之石材，復將上開石材銷售變現，卻仍無故拒絕付款，其稱瑕疵云云，顯係拒絕付款之託詞，而非事實。
（三）就卡拉白石部分：
⒈上訴人依約加工完成後於93年9 月19日出貨，被上訴人於93年10月19日賣出506.37才予訴外人展元大理石有限公司，每才單價160 元，較之被上訴人所謂之市價150
元更高，其後被上訴人並於11月初交付包含卡拉白石
全部加工款項之支票予上訴人，顯見上訴人為被訴人完成加工之石財，並無瑕疵存在。
⒉被上訴人雖謂因上訴人加工瑕疵，致其賤價以每才63元賣予訴外人唐溢公司云云，惟查被上訴人縱賣出卡拉拉白石予唐溢公司，該買賣標的是否為上訴人當初所加工之同一標的，並非無疑。尤以該買賣距離上訴人加工時間已逾一年，被上訴人保管期間，是否管理不善或另做其他行為導致石材價值貶低，亦屬可疑。況查，依被上訴人前所出示之與唐溢公司之客戶訂購確認書所載，於94年8 月8 日被上訴人亦以65元單價賣出大批光板給唐溢公司，足見被上訴人賣出石材予唐溢公司之行為，乃該二公司間私法自由行為，或係被上訴人要停止營業而降價出清存貨，或係該二公司交情良好自有不同價格，或係被上訴人保管不當導致一年後價格下跌等等，均屬可能，凡此，被上訴人均無法證明上訴人加工有何瑕疵。且被上訴人稱「我們認為是加工問題，因為他是每一片都有」云云（詳原審94年11月28日筆錄第3 頁），倘如被上訴人所言「每一片情況相同」，顯見更非上訴人加工問題，蓋品質相同則不可能會有每片160 元到63元之價差，足見被告其後縱以63元價格賣給唐溢公司，亦與上訴人加工行為無關。
⒊上訴人否認系爭卡拉白石才於加工過程有瑕疵存在，
此等加工瑕疵之事實，應由被上訴人舉證以實其說。又被上訴人所稱系爭卡拉白石才有「水漬」、「白點」
等現象，縱係屬實，是否確為上訴人加工所致，或係原石本身之問題，或係搬運過程所致，被上訴人並未就此因果關係舉證以實其說。上訴人員工乙○○雖曾前往被上訴人公司查看系爭石才，惟經其查看後，認為該等現象並非上訴人加工所致，僅向被上訴人告知欲處理該等現象之方法而已，並非即承認該等現象係上訴人加工所致。且被上訴人既稱系爭石才加工有瑕疵，自應留存至少一件以上之樣本供日後鑑定所用，豈可能將之全部出清，一件不留。被上訴人此等行徑，顯係為免日後送交鑑定，其瑕疵之藉口遭人識破。是被上訴人既無法提出上訴人加工有瑕疵之證據，其主張瑕疵擔保以抵銷貨款之請求，即無理由。
（四）有關舊米黃部分：
⒈上訴人確實依約為被上訴人完成其中編號361 、362 之加工。其中362 部分，上訴人僅替被上訴人加工1,821. 840才，而被上訴人竟稱賣給訴外人縉陞公司1,857.57才，是縱被上訴人賣給縉陞公司石材，因編號本即被上訴人自編，實無法證明其後被上訴人與縉陞公司間買賣標的（362
） 與上訴人所加工之標的 (362)相同。
⒉被上訴人雖又稱是誤差，惟被上訴人所派貨運公司於93年11日13日自上訴人公司所載運之貨物清楚載明「舊米＃
362」、數量為「1,821.84」（詳原審卷附件三、托運單
），顯見被上訴人清楚知道上訴人加工才數，豈有賣出時計算誤差之理？
⒊由上可知，被上訴人所謂未請上訴人加工361 、362 號舊米黃云云，並非事實。況查證人張子隆、楊斐琪於鈞院亦從未表示曾向上訴人表示非加工標的，足見上訴人確實依約加工舊米黃，被上訴人所述並非事實。
⒋又被上訴人既主張上訴人加工有瑕疵，自應就其主張負舉證責任。被上訴人泛指上訴人加工造成樹枝狀紋路、水漬等瑕疵云云，並非事實，亦無所據。且縱被上訴人之舊米黃石有此等現象，應是舊米黃原石本身就是如此，並非加工所導致，此有大興實業公司出具之文件一紙可說明。
三、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命該部分負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12萬8,385 元，及自94年3 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
貳、被上訴人抗辯：
一、兩造間就編號＃362 和＃361 二顆舊米黃原石是否成立加工承攬契約？
（一）被上訴人並未委託上訴人就上開兩顆原石加工，故兩造間加工承攬契約不存在：查被上訴人於93年9 月14日傳真予上訴人，被上訴人寄放於上訴人花蓮原石堆場內之原石明細乙紙，僅係作為照會上訴人之通知，並非置於堆場內之13顆原石皆全部由被上訴人委託上訴人代為加工，該13顆亦有部分由其他廠商加工，其中編號＃397
、＃403 兩顆新米黃原石，及編號＃86287 卡拉白石均分別由訴外人樂辰企業有限公司及祥泰石藝有限公司（詳被證一）；且被上訴人從未委託上訴人加工編號＃
362 和＃361 二顆舊米黃原石！
（二）上訴人所稱兩造於93年9 月1 日所簽立之「委託加工報價合約書」記載委託加工標的有「舊米黃、兩顆」云云，雖該合約書上確有登記舊米黃、兩顆之字樣；但該合約並未清楚標示係指編號幾號之舊米黃原石，上訴人何以斷然認定該合約書上所指即為系爭原石編號＃362 和＃361 舊米黃原石？上訴人於93年9 月12日及9 月22日交貨予被上訴人之舊米黃石，出貨單上亦明確記載該二顆舊米黃石分別為編號＃345 及＃360 ，此有客戶銷貨對帳單可證。可見被上訴人並非委託上訴人就系爭原石予以加工，則兩造間就編號＃362 和＃361 之舊米黃原石之加工承攬契約自屬不存在。
二、上訴人就系爭原石之加工有無瑕疵？
（一）上訴人不但未受被上訴人委託，逕自就系爭原石加工，且上訴人擅自加工之結果，致編號＃362 及編號＃361
二顆原石加工後之石材皆不符合標準，石材板面均有明顯重大之瑕疵。被上訴人一發現旋即於93年10、11月間數度通知上訴人其加工有瑕疵（詳被證三：楊斐琪所立之連絡證明書），嗣後上訴人始派員乙○○於隔年94年元月4 日前來察看瑕疵情況，由此看來，上訴人亦承認並知悉其加工瑕疵之情事。
（二）本案諸位證人亦證稱確有加工瑕疵之情形：
⒈證人張子隆先生為石材同業人員，其從事石材業多年，
對於石材瑕疵與否之判斷有多年之經驗，其於94年10月25日庭訊中已然證稱系爭舊米黃石板面有黑線，而卡拉白石板片有大小不一之坑洞，此等現象均非正常加工後之情形，上訴人之加工確有瑕疵，毋庸置疑。
⒉訴外人縉陞公司負責人林麗珠稱：向被上訴人購買之舊米黃石材（原石編號＃362） 係因石材表面加工有瑕疵，方得以每才100 元低價購入此批大理石材，否則正常價格是每才150 元，此乃證人於原審94年12月29日當庭所述，另有被上訴人與縉陞公司間之請款單、出貨單暨貨款支票可稽。
⒊訴外人唐溢有限公司出具書面證明：向被上訴人購買卡拉白大理石光板乙批，原石編號為＃86288 ，該石材板面加工過程有瑕疵，以致造成石材板面形成大小不一之坑洞，故以低於市價之價格即每才63元購入本批石材（詳被證
二） ，並有被上訴人與唐溢公司間之之請款單、出貨單暨貨款支票可資證明（被證）；若無瑕疵則該批石材應有每
才140 ～150 元之價格。
（三）上訴人所舉之訴外人展元大理石有限公司（即東元）與被上訴人間之客戶訂購確認書（被證八），須首查其訂購之石材數量，蓋數量多寡影響價格高低乃市場交易之常
情；惟展元公司僅向被上訴人訂購506 才，單價自然不會有大量訂購之折扣，加以被上訴人之業務人員能以單價每才160 元與展元談成交易，亦繫於被上訴人業務人員之斡旋能力，並非代表被上訴人無損失。尤者，展元公司之情況實屬少數之例外，被上訴人經上訴人加工之瑕疵石材大多削價銷售，血本無歸；況且展元公司嗣後亦有退貨約300 才，已逾原本訂購數量之一半，此上訴人刻意隱瞞，略過不提，顯欲混淆視聽，造成對被告實際情況之誤解。上訴人加工確實有所瑕疵，否則上訴人不必特地派員前來處理；然未料上訴人查看後非但置若罔聞，並謊稱其無加工瑕疵，反向被上訴人請求是筆未經委託擅自加工且有瑕疵之承攬報酬，被上訴人實飽受冤屈。
三、上訴人須對被上訴人負何法律責任？
（一）瑕疵擔保責任：就卡拉白石之部分，縱然被上訴人應給付加工報酬，上訴人亦應依民法第492條之規定：「承
攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」向被上訴人負物之瑕疵擔保責任；次按「承攬人不於前條一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」同法第494 條亦明定之，本件上訴人拒絕修補瑕疵，故被上訴人得依法主張報酬減少請求權及契約解除權。是以被上訴人請求上訴人就其加工瑕疵減少報酬之主張，此於法有據。
（二）承攬瑕疵之損害賠償責任：被上訴人就上訴人加工瑕疵之情形，並得依民法第495 條第1 項之規定向上訴人請求損害賠償。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此為民法第495 條第1 項定有明文，故上訴人應賠償被上訴人9
萬2 ,984 元 之價差損失，以及石材修補費3 萬1,260
元及石材價值減損額7,619元，共3萬8,879元，因此價
差損失及修補費、石材價值減損額總共13萬1,863 元。（三）管理人之損害賠償責任：
⒈就編號＃361 及＃362 兩顆舊米黃石而言，上訴人在未受被上訴人委託加工之情形下擅自代被上訴人加工，為民法第171 條無因管理之情形，按民法第174 條第1 項規定：管理人違反本人明示或可得推知之意思而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。」上訴人應依非適法管理人之無過失責任之規定，或依承攬人物之瑕疵擔保責任賠償被上訴人其中舊米黃石差價損失9萬1,653元及9萬1,092元，共18萬2,745元。
⒉次查，另就上訴人之無因管理行為，並非屬於民法第174
條第2項為本人盡公益或為其履行法定義務之情形，因此
亦無同法第176 條第2 項規定之適用；故而上訴人無因管理所生之加工費用計15萬7,344 元，上訴人並無請求權，且被上訴人得主張無給付義務而拒絕支付予上訴人，該筆無因管理衍生加工費用，計算如下：8 萬2,970 （＃361
）+7萬4 ,374 （ ＃362）=15萬7,344 （元）
四、兩造間之債權債務可否抵銷？抵銷數額為何？
（一）依民法第334 條之規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」查上訴人主張之加工費用與被上訴人請求之損害賠償均屆清償期，給付之種類亦同為金錢之債，故可互為抵銷。
（二）上訴人所請求之加工費用（卡拉白及未受委託無因管理加工之兩顆舊米黃石）共為48萬2,649 元，而被上訴人可得主張抵銷之數額總計為471,952元（即瑕疵損害賠
償額、無因管理損害賠償額暨無因管理加工費用；計算如後：131,863+182,745+157,344=471,952），故兩相
抵銷後被上訴人僅須再支付上訴人1 萬0,697 元，計算如下：482,649-471,952=10,697（元）。
參、法院之判斷：本件上訴人起訴請求被上訴人給付93年9 月至11月之承攬加工費用48萬2,649 元及遲延利息，原審判決被上訴人應給付上訴人35萬4,264 元及遲延利息，被上訴人就該敗訴部分並未聲明不服而告確定。原審另以被上訴人所為上訴人加工有瑕疵之抗辯有理由，就卡拉白石部分認定被上訴人得請求上訴人賠償價差損失3 萬7,293 元，就舊米黃石部分認定被上訴人得請求上訴人賠償價差損失9 萬1,092 元，合計被上訴人得請求上訴人賠償12萬8,385 元，被上訴人就該金額主張抵銷為理由，而判決駁回上訴人就該金額及遲延利息之請求，上訴人就上開遭駁回之部分聲明不服，提起上訴，故本件僅須就上訴人聲明不服之部分審理，該部分之爭點闕為：㈠上訴人就系爭卡拉白石之加工有無瑕疵？被上訴人以上訴人就系爭卡拉白石之加工有瑕疵，造成銷售之價差損失3 萬7,293 元主張抵銷，有無理？㈡上訴人就系爭舊米黃石之加工有無瑕疵？被上訴人以上訴人加工有瑕疵，造成其銷售之價差損失9 萬1,092 元主張抵銷，有無理？茲論述如下：
一、上訴人就系爭卡拉白石之加工有無瑕疵？被上訴人以上訴人加工有瑕疵，造成其銷售之價差損失3 萬7,293 元主張抵銷，有無理？
（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492
條定有明文。查被上訴人主張上訴人就系爭卡拉白原石加工有瑕疵，造成卡拉白石材剖面有大小不一之坑洞之事實，業據其提出石材經加工後表面呈大小坑洞之照片2 幀為證，並經證人即當時擔任被上訴人公司業務及會計張子隆、楊雯琪於原審分別證述稱：「就本件來說，我只知道石材拿回來時有出問題，我有看到... 卡拉白表面有瘡洞，這會影響石材的價值」（參見原審94年10月27日言詞辯論筆錄）、「我知道石材的狀況，當時因為進出貨的人不在，我來幫忙下貨，過幾天之後，客人來看才知道有問題，卡拉白有大小不一的坑洞..... 如照片所示」（參見原審94年11月28日言詞辯論筆錄）等語，核與證人即上訴人公司之業務乙○○於原審證述稱：「當時（被上訴人）是以電話通知我的，確實時間我忘記了，當時是說石材有問題，請我過去看一下，我是利用出差的時間過去看的，他說舊米黃有水漬的問題，卡拉白有白點，當時我看時舊米黃及卡拉白如同照片一樣」、「當天我只強調舊米黃不是我公司的問題，卡拉白部分，我有說如果覺得有問題，可以載回去重磨...... 」 等語大致相符。且證人即唐溢有限公司負責人陳志忠於原審亦到庭證稱：「當時我是向被上訴人購買卡拉白石材，買的數量及價額如證明書上所寫的。當時石材上有坑洞，大小都有，需要補膠再重新研磨。所以我用比較低的價額向他買的...... 」 等語。參酌被上訴人委託上訴人就系爭卡拉白石加工之加工單位本為包含鋸工及磨工每才23元，嗣追加正面補膠，致每才單價提高為31元之事實，有上訴人於原審提出之委託加工報價合約書影本2 件為證（參見原審卷第6 頁及第62頁），故磨工及補膠乃上訴人依委託加工合約應處理之工作內容甚明。又參酌上開照片所示系爭卡拉白石材剖面上之坑洞，尚屬淺表之坑洞，應非不得以磨工、補膠加以處理，乃上訴人竟未為處理，致交付被上訴人之卡拉白石剖面仍存有坑洞之瑕疵，該坑洞係因上訴人加工不良所致，足堪認定。上訴人辯稱該坑洞或係原石本身之問題，或係搬運過程所致云云，並未據舉證以實其說，所辯尚無足採。
（二）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。上訴人承攬加工之系爭卡拉白石，因上訴人加工之磨工、補膠不良，致加工後之卡拉白石材剖面存有坑洞之瑕疵，該瑕疵顯係因可歸責於承攬人即上訴人之事由所致，是被上訴人主張上訴人應依上開民法第495
條第1 項規定負損害賠償責任，並無不合。查被上訴人於原審主張因其委託上訴人加工之卡拉白石材有瑕疵，造成其受有價差損失92,984元之事實，固據證人即唐溢有限公司負責人陳志忠到庭證述稱：「當時我是向被上訴人購買卡拉白石材，買的數量及價額如證明書上所寫的。當時石材上有坑洞，大小都有，需要補膠再重新研磨。所以我用比較低的價額向他買的，如果依照市價是大約為每裁為一百四十到一百五十元左右。」等語，並有被上訴人所提出之客戶訂購確認書、出貨單等各1 紙，及唐溢公司為支付被上訴人貨款而簽發之支票影本3
紙在卷可稽（以上附原審95年1 月23日言詞辯論筆錄後）。然查系爭卡拉白石材剖面之坑洞，既以補膠、磨工即可處理，瑕疵情形並非重大，依證人陳志忠之證詞，該石材正常之市價既為140 元至150 元，被上訴人僅以每才單價65元出售與唐溢公司，尚不及市價一半之價格，顯與該石材前開之瑕疵減損之價值不相符合；且依上開出貨單所示，被上訴人出貨與唐溢公司之時間為94年10 月3日，距離上訴人交貨時間（93年9 月至11月）近一年之久，被上訴人以如此低價出售與唐溢公司，是否全然因石材加工之瑕疵所致？抑或受市場價格波動影響？或另有其他原因？尚非無疑。參酌被上訴人曾於93年10 月19 日賣出506.37才予訴外人展元大理石有限公司，每才單價160 元等情，有上訴人提出被上訴人並不爭執之客戶訂購確認單影本1 件為證，該價格甚且高於證人陳志忠所稱之市價，本院認為被上訴人以過低之價格出售系爭卡拉白石材所致之損害，不應全由上訴人負擔。爰審酌前開石材瑕疵之程度，及被上訴人於加工完成後一年始行出售致價格下跌等因素，本院認為系爭石材因上訴人加工瑕疵造成之價差損失每才為30元，依此計算被上訴人出售1243.1材之價差損失為37,293元（
1243.1 ×30=37,293元），被上訴人請求上訴人賠償該
金額，並以該金額與本件之承攬報酬主張抵銷，為有理由，原審判決被上訴人就該金額之抵銷抗辯為有理由，而駁回上訴人就該3 萬7,293 元之請求，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
二、上訴人就系爭舊米黃石之加工有無瑕疵？被上訴人以上訴人加工有瑕疵，造成其銷售之價差損失9 萬1,092 元主張抵銷，有無理由？
（一）被上訴人主張上訴人就系爭舊米黃石加工後，舊米黃石材表面呈現樹枝狀水漬之痕跡之事實，固亦據提出舊米黃石經加工後表面呈樹枝狀紋路之照片2 幀為證，並經證人張子隆、楊雯琪於原審分別證述稱：「就本件來說，我只知道石材拿回來時有出問題，我有看到... 舊米黃有補膠的問題，表面看起來有黑黑的，應該是補膠過程出問題..... 」（參見原審94年10月27日言詞辯論筆錄）、「我知道石材的狀況，當時因為進出貨的人不在，我來幫忙下貨，過幾天之後，客人來看才知道有問題..... 舊米黃有黑黑的像樹枝狀的線，如照片所示」（參見原審94年11月28日言詞辯論筆錄）等語，且證人即上訴人公司之業務乙○○於原審亦證述稱：「當時（被上訴人）是以電話通知我的，確實時間我忘記了，當時是說石材有問題，請我過去看一下，我是利用出差的時間過去看的，他說舊米黃有水漬的問題，卡拉白有白點，當時我看時舊米黃及卡拉白如同照片一樣」等語，足堪認定上訴人加工後之舊米黃石材表面，確實呈現如被上訴人提出之照片所示之樹枝狀水漬痕跡。
（二）惟上訴人主張系爭舊米黃石之樹枝狀紋路、水漬等現象，應是舊米黃原石本身是如此，並非加工所導致等語，並提出大興實業公司出具之文件1 紙為證。查依被上訴人提出之照片所示，系爭舊米黃石之光板已磨出，且石材表面呈現者為不規則之樹枝狀紋路，該紋路與加工時因鋸工或磨工不當所可能造成之機械式紋路顯屬有間。且證人即上訴人之業務員乙○○於接獲被上訴人通知前往察看石材時，即已強調系爭舊米黃石之紋路非上訴人加工所產生之問題，此據乙○○於原審證述稱：「當時（被上訴人）是以電話通知我的，確實時間我忘記了，當時是說石材有問題，請我過去看一下.... 」 、「當天我只強調舊米黃不是我公司的問題，卡拉白部分，我有說如果覺得有問題，可以載回去重磨。舊米黃的部分，可以試試看是否可以用火烤乾」等語甚明。是系爭舊米黃石材上之樹枝狀紋路，是否確係因上訴人加工所造成之瑕疵？抑或係因石材本身之裂痕所造成之天然紋路？並非無疑？經本院將被上訴人提出之照片2 張送請台北縣石材商業同業公會及財團法人石材暨資源產業研究發展中心鑑定結果，亦均認為無法僅憑照片鑑定該紋路是否係因加工不良所造成，有上開公會及研究發展中心之回函2 件附卷可憑。而被上訴人既主張上訴人對於石材之加工有瑕疵，竟未留存任何一片石材供鑑定證明之用，則本件因被上訴人無法提出石材供鑑定致未能證明瑕疵存在之不利益，自應由被上訴人負擔。
（三）至於被上訴人主張因系爭舊米黃石材表面有樹枝狀紋路，被上訴人因而以每才100 元之低價出售與訴外人縉陞公司之事實，雖據證人即縉陞公司負責人林麗珠於原審證述稱：「我買的時候石頭有瑕疵，所以被上訴人同意用低於市價賣給我，當時石頭表面有黑色的條紋，幾乎每一片石材都有，我當時買了壹仟八百多裁，我用每一裁壹佰元購買的，正常價一裁約壹佰五十元」等語（參見原審94年12月29日言詞辯論筆錄）。惟證人林麗珠上開證詞，僅得證明系爭舊米黃石材上有條紋存在，並不能證明該條紋確係因上訴人加工不當所造成。此外被上訴人並未能提出其他證據證明系爭舊米黃石材上之樹枝狀紋路，確係因上訴人加工不當所造成之瑕疵，被上訴人主張上訴人就系爭舊米黃石之加工有瑕疵云云，即難憑採。被上訴人據以請求上訴人賠償其銷售之價差損失9 萬1,092 元，並以該金額主張抵銷，自無理由，不應准許。原審判決被上訴人此部分所為之抵銷抗辯為有理由，而駁回上訴人就該9 萬1,092 元及利息之請求，容有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
三、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付44萬5,356 元（即原審判決確定之35萬4,264 元加計上訴有理由之9 萬1,092 元），及自起訴狀繕本送達翌日即94年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人應給付35萬4,264 元及其利息，而駁回其餘9 萬1,092 元部分之訴，尚有未洽，上訴意旨就原審駁回其餘9 萬1,092 元之部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　17　　日民事第三庭 審判長法　官　朱耀平
法　官　許月珍
法　官　邱育佩
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　18　　日書記官　劉昌明