臺灣新北地方法院96年度訴字第1190號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 15 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1190號原　　　告
即反訴被告　信一預拌混凝土股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林慶苗律師
複　代理人　曾憲忠律師
被　　　告
即反訴原告　山發營造股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳建勳律師
周建才律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國98年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰伍拾柒萬肆仟貳佰參拾貳元，及自民國98年1月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔8/10；其餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣玖佰伍拾柒萬肆仟貳佰參拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告為建造板橋市○○○○○段住宅大樓新建工程」（下稱系爭建物）所需，於民國95年3 月13日與原告簽立合約字號霖勵購字（95）011 號「永福幸福段住宅大樓預拌混擬土材料訂購合約」（下稱系爭合約），向原告訂購預拌混擬土，嗣原告於95年9 月至12止供應之貨品，被告以抗壓強度不足為由拒絕給付貨款，金額合計為新臺幣（下同）438 萬3061元。
（二）本件系爭合約為單純的買賣合約，原告僅負責交貨時預拌混凝土具有契約約定之抗壓強度及品質，混凝土卸交工地後之澆置、搗實、養護及保護等工作，不在原告擔保範圍之內。如因被告或其分包商之施工人員施工不當及澆置過程中加水，此為交付後之風險，應由被告負擔。原告所提供混凝土之配比表，係經被告及其業主霖勵建設股份有限公司（下稱霖勵公司）審核同意，絕無擅行變更調配比例之可能，亦無對混凝土加水的動機。系爭建物因被告施工不當，導致混凝土抗壓強度不足之瑕疵，不可歸責於原告。
（三）依系爭合約約定，混凝土運送至系爭建物工地，由被告作氯離子檢測及坍度試驗，合格者才得卸料，並依被告人員指示至工地管頭（卸料前）、管尾（卸料後）取樣作抗壓試體，由訴外人即業主霖勵公司及被告指定其認為具有專業性、公信力之材料試驗室作抗壓強度檢測，每次所作之檢測報告均顯示原告混凝土之抗壓強度合格，並無瑕疵。本件係因霖勵公司於95年10月5 日施工過程中發現被告之壓送車對混凝土有加水行為，因而要求對結構物作鑽心取樣。95年11月27日由霖勵公司與原、被告三方會同前往施工現場B1、B2、1F、2F作鑽心取樣，混凝土抗壓強度判定為合格。因鑽心取樣之樣本數越多，檢測值間之數值差異自然相形變大，被告抗辯第1 次、第2 次鑽心試驗結果差異達100%，欲否定三方於95年11月27日第2 次鑽心取樣判定合格報告，要求原告再次配合第3 次、第4 次之鑽心取樣行為，吹毛求疵，尚無可採。且同一批混凝土強度具均質性之特色，強度差異不會太大，被告所提出之鑽心試驗強度表中，同次鑽心試驗之最高及最低強度差異甚大。足證被告施工技術及品質不佳，為本件混凝土澆置後抗壓強度不足之主因。
（四）系爭合約第1 條之訂購內容特約條款欄、預拌混凝土材料施工補充說明書（下稱補充說明書）第5 條估驗標準「以完成每一批混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後始得計價。」之約定，原告提供予被告之混凝土均已通過28天抗壓強度檢測均合格，已符合契約約定之付款條件，被告即應給付貨款，惟被告執施工不當所致之瑕疵歸咎原告，拒不付款，原告已於96年3 月20日發函催告給付貨款，被告仍不履行，構成給付遲延之債務不履行，爰依民法第367 條、第229 條第2 項之法律關係，請求被告給付貨款。
（五）聲明：被告應給付原告438 萬3061元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原告願供擔保請
准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依兩造間系爭合約第1 條特約條款欄、預拌混凝土材料施工說明書（下稱施工說明書）第5 條第7 項、補充說明書第3 條第1 項約定可知，關於預拌混凝土之抗壓強度，原告非但須擔保於材料運至工地時，符合約定品質，且須擔保於灌漿澆置完成時符合約定品質。兩造系爭合約之性質，依施工說明書第5 條第7 項、第9 項、第10項、第24項，第6 條第3 項、第7 條第3 項，及補充說明書第6 條第1 項、第2 項等約定，並非單純之材料買賣契約，而應解為買賣及承攬之混合契約。原告之擔保責任係以施工完成之強度為品質確認的最終時點，除負有提供預拌混凝土材料之義務外，且須指派作業主管常駐工地，執行合約規定及指揮工程之進行，並於澆置期間全程指派品管人員負責品質強度之全部控制工作，擔保澆置完成後之混凝土品質，不因被告另將混凝土之壓送、澆置工作發包他人，而得減輕或免除其責任。
（二）原告所交付之預拌混凝土，在試體抗壓試驗階段，經原告自行取樣、送驗結果，固達契約要求，惟嗣經現場實體鑽心測試結果，強度明顯不足。經兩次鑽心試驗結果，強度差異達100%，霖勵公司乃要求被告停工並配合監造建築師取樣檢驗，被告轉知原告配合，詎原告拒絕再次進行鑽心測驗，被告只得以建築執照承造人身分與起造人霖勵公司、監造人崔懋森建築師三方會同辦理鑽心試驗，結果確定強度不足，並判定為不合格。其多次函促原告依約作結構分析、提出改善方法，並就其他樓層會同辦理鑽心試驗，始終置若罔聞，乃於96年2 月7 日通知原告終止系爭合約，並聲明保留損害賠償之請求。本件原告請求計價、付款之條件並未成就，原告在未依約作結構分析並提出改善方法（或拆除重作或施作補強措施）前，率而提出本件請求，尚乏所據。
（三）原告主張混凝土經鑽心測試結果抗壓強度不足係因被告下包商加水乙節，被告否認之。經起、承、監造三方檢討原因，懷疑原告有於混凝土拌合澆置時，違規加水之情形，乃會同至原告之預拌廠查驗灌漿預拌車，會勘結果，發現曾至系爭建物工地灌漿之預拌車（車號Q2-422），確有加水暗管接至預拌車拌合槽之情形。顯見於澆置期間擅行加水者，乃為原告。本件如因加水而致混凝土抗壓強度不足，其責任亦在原告。
（四）依兩造補充說明書第3 條第1 項約定：「甲方（即被告）對品質有疑義者，可要求進行鑽心測試，原則不超出3 組（每組3 個）。每組平均強度未達85％時，且單一試體強度小於規定壓力強度之75％時，不予計價並得依甲方要求，作結構安全分析，因此所發生之全部費用及損失概由乙方（即原告）負全部之賠償責任，若分析結果為堪用時，則依該批全部材料之七成計價，並俟下期付款時一併發放。若為不堪用時，其所需評估及補強費用概由乙方負擔。」；又兩造施工說明書第5 條第7 項約定：「所有訂購之混凝土品質強度及控制工作全部由乙方負責，施工後若確認混凝土品質不良，對結構有安全顧慮時，乙方須無條件將該部位敲除重作或負擔增加之補強措施費用，並賠償甲方所受損失之全部費用」，本件縱認原告已得請求計價、付款，亦僅得按7 成即306 萬8143元計價（計算式：0000000 ×70% ＝0000000） 。且被告因原告所交付之混凝土
強度不足，須另作結構分析，並依結構分析結果，設計、施作補強工程，受有損害1002萬4023元（內容詳如反訴主張），應由原告依前揭補充說明書第3 條第1 項、施工說明書第5 條第7 項之約定，負賠償責任。被告得於原告請求付款之同額範圍，主張抵銷之等語。
（五）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
甲、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受裁判事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。本件反訴原告提起反訴請求之金額原為1004萬3548元，其於98年1 月8 日具狀擴張聲明為1600萬4797元，嗣於本院98年7
月7 日言詞辯論期日減縮聲明為1125萬4182元，合於上開規定，應予准許。又反訴原告於上開期日追加逾期罰款請求權之訴訟標的，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，先予敘明。
乙、實體方面
一、反訴原告主張：
（一）系爭合約性質為買賣及承攬之混合契約，反訴被告應負擔買賣及承攬關係之瑕疵擔保責任，反訴被告除負責供料至系爭建物工地外，尚應負責預拌混凝土澆置期間之品質控制及擔保澆置後之品質。反訴被告所交付之混凝土，經鑽心測試結果並未合格，未達契約約定之品質，依兩造間施工說明書第5 條第7 項、補充說明書第3 條第1 項之約定，應負賠償責任。反訴原告因反訴被告所給付之混凝土強度不足，須另作結構分析，並依結構分析結果，設計、施作補強工項，致受有損害，此損害應由反訴被告負擔。
（二）依台灣省結構工程技師公會98年5 月12日台省結技鑑字第1724號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認反訴原告得請求賠償費用之合理金額為834 萬4073元；又反訴原告對系爭鑑定報告有下列意見，認鑑定機關誤認基礎事實漏未核採之金額有167 萬9950元，分述如下：
①項次1-1 「鑽心取樣費」部分：本項1-1-1~1-1-3 之鑽心取樣，係在「測試混凝土品質是否合格」；而1-1-4
及1-1-5 之鑽心取樣，則係針對已灌漿完成之各樓層作「結構安全分析」。鑑定機關誤將為作「結構安全分析」所實施之鑽心取樣，認為仍停留於對品質有所疑義，而實施之鑽心取樣階段，並認應受補充說明書第3 條約定，原則上每層取樣3 組，每組3 個之限制，即嫌未洽。本項1-1-4 （3 萬8903元）及1-1-5 （10萬3950元）乃針對「結構安全分析」所為鑽心取樣而生之費用，依補充說明書第3 條第1 項中段之約定，仍應由反訴被告負擔。
②項次1-2 「鑽心試驗費」部分：本項1-2-3 （7 萬3500元）及1-2-4 （1200元）乃針對「結構安全分析」之鑽心試驗而生之費用，依補充說明書第3 條第1 項中段之約定，仍應由反訴被告負擔。
③項次3-11「小天井作格柵」部分：審查單位即鑑定機關外審時，固考量電梯間樓板開口處剪力強度有待加強，而建議於該處補加RC樓板，惟因本件新建工程之建築容積依法已達上限，「增加RC樓板」之措施屬增加容積之行為為建管法令所不許，故改採用不涉容積檢討之「格柵」方式為結構補強。因此結構補強措施所支出之3-11-1（41萬543 元）；3-11-2（14萬2977元）；3-11-3（2 萬5323元），合計57萬8843元，自應由反訴被告負擔。至於補設RC樓板之結構強度與金屬格柵板是否相去甚遠，乃屬承辦本件結構計算之何國彰結構技師與審查單位所持專業意見之不同。
④項次4-7 「信一換亞泥混凝土材料差價」88萬3554元部分：反訴被告於所供混凝土材料經灌漿、鑽心測試不合格後，屢經反訴原告催請作「結構安全分析」均置之不理，反訴原告不得已只得終止契約，契約終止後就反訴被告原依約應供料而未供料部分，及因施作結構補強而新增之混凝土料部分，因反訴被告無法供料致反訴原告須另向他人採購、發包之差價損失，自應由反訴被告負擔。至鑑定機關認定本項係反訴原告採用不同廠商不同等級混凝土材料所造成之價差，容有誤會。
⑤合計本件應由反訴被告負擔「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」之費用為1002萬4023元（計算式：0000000＋0000000＝00000000）。
（三）反訴被告資金雄厚，財務穩固，顯非經濟上弱者。預拌混凝土之供應廠商挾優勢市場地位，及相當之法務處理能力，在議約上亦占盡上風，非對契約條款無磋商、變更之餘地。且影響混凝土強度之主要因素，即「粒料、水泥、水」之品質、配比、及進行拌和之技術事項（含壓送、澆置），如何調配、拌和壓送、澆置，使於澆置完成28天時，仍符合契約約定之混凝土抗壓強度，兩造間最具有此方面之專業知識及管控能力者，非反訴被告莫屬。反訴原告就系爭混凝土強度品質之控制事項（含配比、拌和、壓送、澆置）於參與共同作業之二廠商（即反訴被告及騰鼎工程行）中，指定反訴被告為負責之人，於施工說明書第5 條第7 項詳為約定，經反訴被告同意而簽訂，顯見上開條項之約定，乃在調和平行包商間之施工介面，避免互推工作、互諉責任，並具有藉由指定監督、管控單位達到劃一事權、控制品質之功能，合於契約預定之經濟目的，並無顯失公平之情形，是反訴被告抗辯施工說明書第5 條第7 項之約定，加重其責任，顯失公平，應屬無效云云，為無理由。
（四）就反訴被告抗辯過失相抵部分，因反訴被告所供混凝土材料於灌漿施作後經鑽心測試不合格，不符約定品質，致本件須作「結構安全分析」，並於結構安全分析後，研判可採「結構補強」方式，以補正品質瑕疵，故須另為「結構補強」設計、施工。反訴原告請求因作「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」而支出相關費用所致之損害，其目的乃在填補反訴原告因反訴被告供料瑕疵所生之損害。至於「屋突增加一層」、「電梯多一層」對於「結構補強」後之建築物會否產生另一結構安全上之疑慮，係業主霖勵公司須自行負擔之風險，尚與兩造無涉，反訴被告以此為由抗辯過失相抵，容有未洽。
（五）另依兩造補充說明書第6 條第2 項約定：「乙方（即反訴被告）依預定工程進度表施工，各階段進度必須與相關工程配合，若有延擱，各階段及整體之工程進度每逾一日罰款總承攬金額之0.3%」。本件工程因可歸責反訴被告供料品質瑕疵之補正，致延誤整體工程進度84日乙情，既經台灣省結構工程技師公會鑑定屬實，則反訴原告當得依於上開約定，請求反訴被告按系爭合約總承攬金額1705萬6752元之0.3%計算，逾84日之罰款為429 萬8302元（計算式：00000000×0.3%×84＝0000000） 。該約款性質應為懲罰
性違約金，縱認其性質為賠償額預定性違約金，亦屬針對遲延所生損害額所為約定，與本件系爭混凝土瑕疵所生之補強費用之賠償，分屬系爭合約不同約定範圍。
（六）綜上所述，反訴被告應給付反訴原告之金額包括：①臺灣省結構工程技師公會鑑定肯認之834 萬4073元；②鑑定機關誤解基礎事實致本應計給而認定不宜計給之167 萬9950元；③逾期84日之罰款429 萬8302元。三者合計為1432萬2325元，此債權金額抵銷本訴原告所得請求未付款項7 成計價部分306 萬8143元，反訴原告尚有1125萬4182元之債權。
（七）聲明：反訴被告應給付反訴原告1125萬4182元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）依系爭合約其主給付義務，僅在於提供反訴原告所需之混凝土數量，並不負責本件混凝土之澆置施工，如因反訴原告或其分包商之施工人員施工不當及澆置過程中加水所導致混凝土抗壓強度不足之瑕疵，該風險分擔及控制應由反訴原告承擔。兩造間施工說明書所謂「品質強度」，係指反訴被告於反訴原告各次混凝土澆置完成後，須檢附該次施工位置之氯離子含量檢測報告單及混凝土品質保證書；又所謂「控制工作」係指反訴被告於反訴原告每次施打混凝土時，全程須有品管人員負責車輛進出調度、試體製作、指派安衛人員與作業主管常駐工地、負責交通指揮等。上揭核屬買賣契約之附隨義務，詎反訴原告執此主張本件反訴被告除負責供料至工地外仍應負責預拌混凝土澆置期間之品質強度及控制工作，有違風險控制分擔原則，且前揭定型化契約條款解釋上如有疑義時，應類推適用消費者保護法第11條第2 項，為有利於反訴被告之解釋。反訴原告主張依施工說明書第5 條第7 款約定，本件反訴被告除負責供料至工地外，仍應負責預拌混凝土澆至期間之品質控制工作及擔保澆置後之品質云云，顯係將反訴原告負責澆置施工所生之風險，或反訴原告自己所得控制之風險，以定型化契約移轉予反訴被告負擔，加重反訴被告之責任，依其情形顯失公平，對反訴被告自不生拘束力。
（二）又依兩造間補充說明書第3 條約定，鑽心測試原則不超過3 組（每組3 個），反訴原告所作鑽心取樣數逾兩造合約所約定之數目甚多，不利於標的物之結構安全。另依反訴原告所述，若以結構補強理由辦理變更，必影響房屋銷售，故業主指示以「屋突增加一層」及「電梯多一停」之理由辦理建築變更登記云云。惟系爭建物變更設計多達5 次，顯示「屋突增加一層」及「電梯多一停」非建築變更設計之唯一理由。況以「屋突增加一層」將導致標的物重量加大，地震力增加，對結構安全不利，與結構補強原意相違，並有反效果。反訴原告對標的物結構安全之損害發生或擴大，與有重大過失，反訴被告自得依民法第217 條第1 項主張過失相抵。
（三）系爭建物為地下2 層至地上9 層建築物，反訴被告所供應之混凝土僅為地下2 層至地上5 層。退步言之，如認反訴被告須對系爭建物結構補償費用負賠償責任，反訴原告亦未舉證其所支出之費用與結構補強間之關連性、必要性及合理性。且反訴原告所列補強費用中，不屬於強度不足所產生之費用共計1279萬4612元，其中雖屬補強所產生之費用，但費用不合理者共計620 萬4723元（項目金額見本院卷㈣第68至72頁），反訴原告執此向反訴被告求償，殊有未合。
（四）依民法第250 條第1 項、第2 項規定，除非當事人明確約定違約金性質屬懲罰性違約金外，為免爭議，一概視為「賠償預定性違約金」。本件兩造補充說明書第6 條第2 項約定，性質為損害賠償額預定性違約金，除逾期罰款違約金429 萬8302元外，反訴原告縱實際發生之損害額高於預定違約金，亦不得請求。反訴原告既已請求逾期罰款違約金，依法不得再請求實際發生損害額即鑑定報告所鑑定之數額834 萬4073元，反訴原告請求逾違約金429 萬8302元之範圍即無理由。
（五）聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免予假執行。
叁、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就協商簡化爭點所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
肆、兩造不爭執之事項：
（一）被告即反訴原告（下稱被告）自95年3 月起為其承攬板橋市○○○○○段住宅大樓新建工程」，向原告即反訴被告（下稱原告）訂購預拌混凝土。
（二）系爭合約總價為1705萬6752元，依原告交貨數量、單價計算，被告尚未給付予原告之款項為438 萬3061元。
（三）兩造間系爭合約書、請款單2紙為真正。
（四）被告提出之霖勵公司95年12月6 日 (95) 霖字第021 號函（被證二）、被告公司函文（被證六、被證七）（見本院卷㈠第41至42頁、第46至50頁），形式上為真正。
（五）被告提出之鑽心試體抗壓試驗送驗單（被證五）、鑽心試驗強度表（被證八）（見本院卷㈠第45頁、第51至87頁），及原告提出之圓柱試體抗壓強度報告（原證五）（見本院卷㈠第103 至138 頁），形式上為真正。
伍、原告主張依系爭合約被告尚應給付438 萬3061元等情，則為被告所爭執；另被告反訴因本件系爭混凝土瑕疵，其受有補強費用之損失及逾期84日之損害，合計為1432萬2325元，此債權金額抵銷原告所得請求未付款項7 成計價部分306 萬8143元，其對原告尚有1125萬4182元之債權等情，亦為原告所爭執，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
（一）原告所交付之預拌混凝土強度，是否達於契約約定品質？原告是否須負瑕疵擔保責任？
（二）本件原告請求之貨款是否已達付款條件？被告應支付之款項為何？
（三）兩造間系爭合約施工說明書第5條第7項是否無效？
（四）被告因系爭混凝土強度不足，所受之結構補強費用損害範圍為若干？
（五）被告就系爭建物結構補強費用損害之發生或擴大，是否與有過失?
（六）系爭合約補充說明書第6 條第2 款約定之逾期罰款性質為何？原告應支付之數額為何？
陸、得心證之理由：
一、原告所交付之預拌混凝土強度，是否達於契約約定品質，原告是否須負瑕疵擔保責任：
（一）原告主張系爭合約為單純之買賣，被告則主張依系爭合約第1 條特約條款欄、施工說明書第5 條第7 項、第9 項、第10項、第24項、第6 條第3 項、第7 條第3 項，補充說明書第3 條第1 項、第6 條第1 項、第2 項等約定，兩造合約為買賣及承攬混合契約。經查，系爭合約首開本文已明載雙方議定『買賣』條件如下等語，另其中訂購內容約定所訂購之品名、規格、單位、數量、價格、交貨地點、交貨期限、付款辦法等，顯見系爭合約係以原告預拌混凝土所有權之移轉，為契約主要目的。按契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。本件兩造間既就預拌混凝土標的物交付、價金及其他細節互相同意，其等真意重在財產權之移轉，自屬典型之買賣契約，與承攬契約以一定工作之完成為目的，並不相同。雖被告以系爭合約約定除包含對混凝土品質、驗收及計價條件等買賣契約常有之約定外，另課予原告對於混凝土品質強度、控制工作、施打混凝土時品管、調度等義務，以此主張屬承攬契約之性質云云。然審酌兩造合約本旨，此僅係被告為達其訂購混凝土作一定使用之契約目的，約定由原告就交付混凝土之相關事項負責，以擔保債之效果完全實現。且依施工說明書第3
條就施工範圍記載「本報價單單價含：預拌混凝土運送、材料強度試驗費用、安衛及管理費等」，由此約定益見被告所述原告之契約義務，應屬本件買賣契約之附隨義務，合約中並賦予買受人即被告有查驗測試之權利，以及原告未盡此等附隨義務時，應負之損害賠償責任。兩造合約既非以原告一定工作之完成為目的，自不因有上開附隨義務之約定，而否定其為單純買賣契約之性質，故被告主張系爭合約為買賣及承攬混合契約，尚有不合。從而兩造基礎法律關係，應適用民法買賣之規定。
（二）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項定有明文。原告主張其依約僅負責交貨時，預拌混凝土具有契約約定之抗壓強度及品質為已足，至於卸交工地後之澆置、搗實、養護及保護等工作，不在其契約擔保範圍內等語。惟依系爭合約說明書第5 條第7 項約定施工後若確認混凝土品質不良，對結構有安全顧慮，原告仍負有將該部分敲除重作或負擔補強措施費用之約定，顯然原告所負之瑕疵擔保責任，尚非以交貨時具有契約約定之抗壓強度及品質為已足。系爭混凝土卸交後之澆置工作等雖非原告施作範圍，惟原告既須派品管人員在場調度，就影響混凝土品質之相關事項，依約有監管之責。是兩造以契約約定方式，使原告負擔除一般買賣契約之瑕疵擔保責任外，就混凝土品質事項，延長原告瑕疵擔保責任至澆置後，此為兩造在契約自由下之風險分配選擇，除可認品質瑕疵為被告方面之因素所致，應由被告負責外，如瑕疵原因不能判定時，原告自應依契約所約定之方式負其責任。
（三）原告雖提出混擬土抗壓強度測試報告一覽表（見本院卷㈠第103 頁）、財團法人中華顧問工程司混擬土圓柱試體抗壓強度試驗報告（見本院卷㈠第104 至136 頁）、國立臺灣科技大學混擬土抗壓試驗報告書（見本院卷㈠第137 至138 頁），主張系爭混凝土提供至被告工地後，依約取樣作抗壓試體，交由材料試驗室作抗壓強度檢測，每次所作之檢測報告均顯示原告混凝土之抗壓強度合格云云。然查，系爭混凝土經5 次鑽心試驗之結果，除第2 次試驗判定為合格外，其餘判定為不合格，有被告提出之永福工地鑽心試驗強度表（見本院卷㈠第51至57頁）、財團法人中華顧問工程司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（見本院卷㈠第58至60頁）、國立臺灣科技大學鑽心試體抗壓試驗送驗單（見本院卷㈠第61至66 頁） 、國立台北科技大學土木工程系混凝土鑽心取樣抗壓強度試驗報告（見本院卷㈠第67至87頁）在卷可參。本件兩造各舉上開有利於己之主張，惟依系爭合約第1 條之特約條款欄、補充說明書第5
條之約定，原告所交付之混凝土以「完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告」為估驗標準。又依兩造補充說明書第3 條第1 項「甲方（即被告）對品質有疑義時，可要求進行鑽心測試」、「每組平均強度未達85% ，且單一試體強度小於規定壓力強度之75% 時，不予計價」之約定，顯見原告應負之契約義務，不得低於上開品質標準。故被告引兩造補充說明書第3 條第1 項，未限制被告對系爭混凝土品質有疑義時，得進行鑽心試驗之次數及時間之約定，從而被告舉上開永福工地鑽心試驗強度表、財團法人中華顧問工程司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、國立臺灣科技大學鑽心試體抗壓試驗送驗單、國立台北科技大學土木工程系混凝土鑽心取樣抗壓強度試驗報告，其試驗結果判定為混凝土鑽心試體不合格，已如上述。足信被告指稱原告交付之系爭混凝土，未達契約約定之品質一情，應屬可採信。
（四）原告雖另抗辯混凝土經鑽心測試結果抗壓強度不足，係因被告下包商騰鼎工程行加水所致一節，此為被告所否認，並陳稱係原告於混凝土拌合澆置時違規加水，經其至原告預拌廠查驗，發現曾至本件工地灌漿之預拌車（車號Q2-422）有加水暗管接至預拌車拌合槽等語，惟此亦為原告所否認。經查：
①證人即霖勵公司工程代表丙○○於本院96年10月9 日言詞辯論期日，到庭證稱：當時幫浦車（即壓送車）及預拌車裡面都有暗管；是否有加水外觀無從知道、也無法推測是在預拌車或壓送車內加水；霖勵公司發現被告幫浦車有暗管，有加水的可能，幫浦車有暗管是正常的，功用是疏通；95年10月5 日其發現有一條水管插到幫浦車內，才懷疑有加水，那條水管不是暗管，且當時水管裡有水，只是水管內的水有無壓送到混擬土要問司機才知道；因為懷疑加水，經被告要求一根管子接到壓送車讓水跑出來，上面貼封條，目的為冷卻，但無法衡量事後出水量是否與入水量相同；混擬土通過坍度試驗，無法證明沒有加水；混擬土強度不足原因很多，可能是加水、預拌車本身出的強度不足、配比變化、澆置導實不當等語（見本院卷㈠第276至280頁）。
②證人即霖勵公司派駐系爭建物現場人員甲○○於同上辯論期日到庭證述：其看到時雙方都沒有加水，雙方車輛都有水管設備，該設備不透明無法確定有無加水等語（見本院卷㈠第281 頁）。
③證人即原告之現場品管人員丁○○於本院97年3 月4 日言詞論期日，到庭證述：其工作就是防止被告在預拌混擬土加水，如被告或下包有加水其會告知原告；95 年
10月5 日霖勵公司的工地主任有去壓送車貼封條防止加水，其沒有看到壓送車有加水動作；95年10月5 日發生坍度差異太大，在壓送車開關部位貼封條後就沒有再發生，當日施作到地上第2 或第3 層等語（見本院卷㈡第177至180 頁）。
依上開證人證述情節，可知95年10月5 日業主霖勵公司人員雖發現幫浦車及預拌車均有暗管，但無從確知是否有加水，本件被告為防止發生加水之情事，曾採行幫浦車貼封條之控管措施，顯可見被告方面應無意願加水於系爭混凝土。即便原告主張該加水行為係被告下包商所為，然95年10月5 日業主及被告已懷疑且採取控管措施，然依上開被告提出之鑽心試體抗壓試驗結果，顯示鑽心試驗取樣自灌漿日期95年10月5 日者，多為合格，取樣自該日以後灌漿之混凝土，以及取自2 、3樓以外其他樓層之混凝土，反
而多不合格。依此研判，試驗不合格因素為他人加水導致之可能性甚低，難認該不合格結果與被告下包商加水行為具相當因果關係，況前揭證人所述，均不足以認為原告所辯幫浦車加水一情屬實。故原告主張系爭混凝土強度不足係因他人加水所致，應屬無據。退而言之，本件縱屬加水致試體不合格，因被告抗辯依兩造間施工說明書第5 條第7 項、補充說明書第3 條第1 項之約定，原告之瑕疵擔保責任，除負責供料至系爭建物工地外，尚應負責預拌混凝土澆置期間之品質控制及擔保澆置後之品質等語，故原告亦不得解免其應負澆置期間之他人加水責任。
（五）綜上所述，原告所交付之系爭混凝土，經被告依兩造補充說明書第3 條第1 項約定進行鑽心試驗之結果，未符契約預定之品質，原告又未能證明該不合格之結果係因被告或其下包商施工不當所致，則依兩造間系爭合約施工說明書第5 條第7 項、補充說明書第3 條第1 項之風險分配方式，混凝土品質相關事項由原告負責，原告自應承擔契約所約定之試體不合格瑕疵擔保責任。
二、本件原告請求之貨款是否已達付款條件？被告應支付之款項為何？
（一）按兩造間系爭合約第1 條特約條款欄、補充說明書第5 條之約定，「以完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後始得計價」。復按補充說明書第3 條第1 項約定，被告得要求進行鑽心測試，每組平均強度未達85% ，且單一試體強度小於規定壓力強度之75% 時，不予計價，並得依被告要求做結構安全分析，因此所發生之全部費用及損失概由原告負全部賠償責任，若分析結果為堪用，則依該批全部材料之七成計價；若為不堪用，所需評估及補強費用概由原告負擔。
（二）經查，原告所交付之系爭混凝土未獲被告付款部分，如合於付款條件，被告應付金額共計438 萬3061元，此為兩造所不爭執。系爭混凝土已完成材齡28天之試體抗壓試驗，業經原告提出前揭抗壓強度試驗報告為證，亦為被告所不爭執，堪認系爭混擬土符於兩造訂購合約第1 條特約條款欄、補充說明書第5 條之付款條件。惟系爭混凝土經被告依約要求進行鑽心測試之結果為不合格，有上開鑽心試驗強度報告可參，足認系爭混凝土並未達到兩造補充說明書第3 條第1 項之全額付款條件。
（三）審酌系爭合約上開第1 條特約條款欄、補充說明書第5 條之意旨，係以將瑕疵部分補強至堪用程度為目的，契約既已課予原告負擔因瑕疵而生之全部相關費用，如瑕疵屬可補強改善者，原告之履約是否仍落入不堪用、全部不予計價之境地，自應從嚴解釋。經查，被告除依約要求做結構安全分析外，並未提出系爭混凝土已不堪用之具體證據，依上開約款，系爭混凝土達部分付款條件，應以原價438
萬3061元之七成計價，即被告應給付原告之貨款為306 萬8143 元。
三、兩造間系爭合約施工說明書第5條第7項是否無效：
（一）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款當事人之責任，或加重他方當事人責任者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第1 款、第2 款定有明文。復按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照）。
（二）原告抗辯兩造施工說明書第5 條第7 項，該約款係將被告所應負責澆置施工之風險，或被告所得控制之風險，以定型化契約方式移轉予原告負擔，加重原告之責任，依其情形顯失公平，對其自不生拘束力等情。惟查，兩造均為具備相當規模之公司，且資本額相近，原告實收資本額有1
億1000萬元、被告有實收資本額1 億3000萬元，有兩造公司變更登記事項表在卷（見本院卷㈣第144 頁以下），原告並非居於經濟弱勢；又原告以經營預拌混凝土為業，被告僅為營造商，系爭合約復以預拌混凝土為標的，難認原告於混凝土訂購市場無專業知識，就可能影響系爭混凝土品質之因素，非全無防免瑕疵之可能性；再者，其於系爭合約之締結，非無磋商契約條款之地位，原告如認該條款對其屬難以控制之風險而顯失公平，應有能力與被告磋商調整或選擇不締約，惟仍與被告締約，是其衡量契約利益與風險後所為之決定，應自行承擔，並無附合契約、違反衡平原則之問題。故原告執此抗辯施工說明書第5 條第7
項條款無效云云，不可採信。
（三）另原告抗辯本件定型化契約條款解釋上如有疑義時，應類推適用消費者保護法第11條第2 項，為有利於原告之解釋一節，因該法第2 條第1 款明定消費者之定義為「使用商品或接受服務者」，本件系爭合約交易之消費者顯為被告一方，故原告援引消費者保護法，主張其為消費者，應與保護云云，亦屬無據。
四、被告因系爭混凝土強度不足，所受之結構補強費用損害範圍為若干：
（一）按兩造間施工說明書第5 條第7 項、補充說明書第3 條第1 項業已約定被告對系爭混凝土品質有疑義時，所為之結構安全分析及評估、補強費用，均由原告負擔，原告並應賠償被告所有損失。
（二）被告主張其因系爭混凝土強度不足，致衍生相關「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」費用，共計1002萬4023元，固提出費用彙整表及各項費用之證明單據附卷（見本院卷㈢第3 至637 頁），惟原告爭執該金額諸多項目欠缺與結構補強間之關連性、合理性。本院函請台灣省結構工程技師公會為損害因果及損害範圍鑑定之結果，認系爭混凝土強度不足，所衍生之合理結構補強費用共計834 萬4073元，有系爭鑑定報告2 冊在卷可參。本院審酌該鑑定意見，認為公允可採，故被告所請求補強費用，於上開834 萬4073元金額項目範圍內，應屬有據，原告抗辯該費用與結構補強間無關聯性、合理性云云，未能舉證以實其說，其所辯尚難採信。
（三）至於被告另主張尚有鑑定機關誤認基礎事實，漏未核採之結構補強金額計167 萬9950元，分別為衍生費用彙整表中之項次1-1 、1-2 「鑽心取樣費」部分、項次3-11「小天井作格柵」部分、項次4-7 「信一換亞泥混凝土材料差價」部分，均屬其所受損害，原告應予賠償云云。經查：
①鑽心取樣費部分：
依兩造補充說明書第3 條第1 項約定，被告對系爭混凝土品質有疑義要求進行鑽心測試，原則不超過3 組（每組3 個），逾此範圍之取樣數目，不應計入合理損害費用，否則將責令原告負擔契約預期以外之風險，故被告此部分主張，應屬無據。
②小天井作格柵部分：
被告主張因改採用不涉容積檢討之「格柵」方式為結構補強，該小天井作格柵項目，亦屬補強損害之範圍云云。惟施作天井金屬格柵板，應與補強RC樓板之結構強度無關聯性，亦無法達到加強該處剪力傳遞強度之目的，本院認小天井作格柵與系爭建物結構補強設計及施工不相關，此亦有系爭鑑定報告可憑。故被告採取與結構補強目的無關之額外措施，自不屬填補損害所必需，此部分請求核屬無據。
③信一換亞泥混凝土材料差價部分：
本項差價係被告採用較高等級混凝土材料所致，本件被告欲補強瑕疵，其未選擇市場上與系爭合約約定混凝土材料相當之品牌，而己意採用較高等級混凝土材料，因而產生差價，亦屬自由經濟之結果，實無理由將此差價責由原告負擔。從而被告主張差價損害，本院認為不屬於結構補強之損害範圍。
（四）綜上，本件因系爭混凝土強度不足，所衍生之補強損害合理費用，共計834 萬4073元，被告逾此部分所為之請求，與本件結構補強無關聯，並非合理支出之範圍。故原告依施工說明書第5 條第7 項、補充說明書第3 條之約定，所應負瑕疵擔保範圍計834 萬4073元。
五、被告就系爭建物結構補強費用損害之發生或擴大，是否與有過失：
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。本件原告抗辯，因被告所作鑽心取樣數逾越兩造合約所定之數目甚多，不利於標的物之結構安全，又被告以「屋突增加一層」辦理建築變更登記，導致系爭建物重量加大，地震力增加，對結構安全不利，與結構補強原意相違，依此事實認被告對系爭建物結構安全之損害發生或擴大，與有過失云云。然此為被告所否認，主張其支出相關費用之目的乃在填補原告供料瑕疵所生之損害，至於「屋突增加一層」對於結構補強後之建築物，是否會產生另一結構安全上之疑慮，係業主霖勵公司須自行負擔之風險等語。
（二）查上開原告抗辯鑽心取樣數逾越約定數目部分，業經本院認定非屬結構補強之合理損害費用，已述於前，自不計入被告所得請求賠償之範圍；另被告依系爭合約，其有疑慮得予鑽心取樣，此等取樣措施係經業主與前開財團法人中華顧問工程司、國立臺灣科技大學、國立台北科技大學土木工程系等專業單位因工程所需而為，自難認鑽心取樣數逾越契約約定原告負擔費用數目一情，即屬對系爭建物結構產生損害或擴大損害。再者，系爭建物以「屋突增加一層」、「電梯多一停」之理由辦理建築變更設計，亦與本件結構補強無關，有系爭鑑定報告在卷可考，被告本不得就此部分請求原告負擔，另原告未能舉證該加一層、多一停之效果如何擴大結構損害，其說自難採信。是原告所辯本件被告就損害之發生或擴大與有過失一節，尚乏所據。六、系爭合約補充說明書第6 條第2 款約定之逾期罰款性質為何，原告應支付之數額為若干：
（一）按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。復按違約金如為懲罰之性質，履行遲延時除請求違約金外，另得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62台上字第1394號判例意旨參照）。
（二）兩造間補充說明書第6 條第2 項約定原告依預定工程進度表施工，各階段進度必須與相關工程配合，若有延擱，各階段及整體之工程進度每逾一日罰款總承攬金額之0.3%。本件兩造針對工程進度延擱之情，約定上開罰款，契約中既已明文約定為「罰款」，應解為就系爭合約標的物混凝土交易所致工程遲延之懲罰性違約金，而非如原告所指之賠償額預定性違約金。此補充說明書第6 條第2 項之約定，與原告依約應負擔之系爭混凝土瑕疵所生補強費用部分無關，是原告抗辯被告既已請求此逾期罰款違約金，不得再請求結構補強實際發生損害額一節，應屬無據。
（三）次查，本件整體工程施工進度全部遲延工期約為193 日，經分析由原告因素造成整體工程遲延工期共77.1日，惟其小於業主指示因混凝土強度不足第1 次停工，另進行結構補強設計外審無法進行施工之合理工期65日，加上重叫工不順，遲延工期10日，進行設計變更第2 次實質停工14日中，雙方責任比例各半7 日，以及泥作外牆工程與使用執照申請歸屬原告遲延因素1.2 日、0.9 日之和為84.1日。因該期間確有實質停工之事實及工期延遲責任比例分攤之情況，系爭鑑定報告認為可歸責原告因素遲延工期之日數以84.1日為當，此部分遲延工期鑑定意見，為兩造所不爭執，故本件關於可歸責原告遲延日數酌採整數為84日。再參照兩造不爭執之合約總承攬金額1705萬6752元，乘以遲延工期中可歸責於原告之日數84日，依合約0.3%比例計算原告逾期罰款為429 萬8302元（計算式：00000000×0.3%
×84＝0000000） 。
（四）綜上，被告主張其對原告有結構補強費用債權834 萬4073元、逾期罰款債權429 萬8302元，合計有1264萬2375元之債權，應屬真實。
七、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1
項定有明文。本件原告主張其對被告有貨款債權306 萬8143元，被告則主張以上開結構補強債權及逾期罰款債權1264萬2375元為抵銷，雙方請求權經前述理由認定，均核屬正當可採，經抵銷後，原告已無貨款餘額債權，被告對原告則尚有957 萬4232元之債權額。
八、據上而論，原告依民法第367 條、第229 條第2 項之法律關係，請求被告給付貨款438 萬3061元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。被告即反訴原告依兩造間合約請求原告即反訴被告給付957 萬4232元，及自反訴狀繕本送達原告翌日98年1 月9 日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，被告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
柒、本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，宣告准免假執行。至原告與反訴原告各自敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及立證方法，核與判決結果無影響或非協商簡化之爭執點，爰不一一論述，併此敘明。
捌、結論：
本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日民事第二庭 法 官 陳財旺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日書記官 孫國慧