臺灣新北地方法院97年度勞簡上字第2號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 30 日
• 當事人: 羅義機電有限公司

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 97年度勞簡上字第2號上 訴 人　　羅義機電有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳韋霖律師
複代理人　　古宏彬律師
丁○○
被上訴人　　丙○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國96年11月30日本院三重簡易庭96年度重勞簡字第17號第一審判決提起上訴，經於中華民國97年7 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸萬捌仟捌佰壹拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣貳萬參仟柒佰壹拾貳元。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔；被上訴人追加之訴部分之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按於第二審程序中，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，為同法第466 條第1 項所明定；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3
款亦分別定有明文；且按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為民事訴訟法第255 條第2 項所明定。經查，本件被上訴人於第二審程序中又聲明追加請求上訴人應再給付其新臺幣（下同）23,712元（見本院97年4 月22日準備程序筆錄，卷第56頁），核其所為訴之追加與其於原審起訴請求之訴訟標的之基礎事實尚屬同一且係擴張其請求，合於前揭法條規定，又不違反民事訴訟法第436 條之1 第2 項規定，且上訴人亦對於被上訴人此部分追加之請求無異議而為本案之言詞辯論，亦視為上訴人已同意被上訴人所為訴之追加，則被上訴人此部分訴之追加，應屬合法，而應予准許；另上訴人上訴時原聲明請求就原判決不利於上訴人部分予以廢棄，惟於上訴後表明就原判決命發給被上訴人服務證書部分並無意見（見本院97年3
月13日準備程序筆錄，卷第36頁），可見上訴人就該部分並無不服，該部分應非屬於上訴聲明請求廢棄範圍而屬於原判決業已確定部分，依民事訴訟法第445 條第1 項規定，該部分自非屬於本件上訴審判之範圍；均合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：
聲明：（一）原判決不利於上訴人（除發給服務證書部分外）部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其陳述及所提證據除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)被上訴人係因可歸責於其之事由而未請休特別假，故上訴人依法無須給付不休假之工資新臺幣（下同）12,182元：按「勞工因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形致未能享受特別待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資」最高行政法院76年判字第1623號。再按「查勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可。」行政院勞工委員會（87）台勞動二字第041683號解釋函參照。被上訴人於96年1 月22日提出離職申請，離職日期為同年2 月28日（上證1） ，其間均得依法請休特別假，然卻因被上訴人己身事由，於同年1 月29日離職，是以，被上訴人未休特別假係因可歸責於其之事由所致，上訴人依法無須給付特別假工資。
(二)被上訴人未依規定，於一個月前辦理離職，並與新進人員完成交接手續，不符合上訴人請領離職金之規定：按「辭職：7.案照規定於一個月前辦理離職手續者，而且能與新進人員完成交接者，公司將發給離職金」96年度羅義機電有限公司條例第34條第7 項定有明文 (上證2)。被上訴人雖在離職前一個月提出離職之申請，惟並未於其所定之離職日期 (即96年2 月28日）辦理離職，且未與新進人員完成交接手續，此經證人甲○○於鈞院證稱：「 (法官問：你們公司規定的離職金是何時規定？）每年度會修改章程，其他都不會做變更，從我進入公司後迄今都沒變。（上訴人複代理人：被上訴人在離職的時侯是否有辦理職務交接？）沒有。 (被上訴人：請你說明我如何沒有辦理離職？）你在下午三點多就離開了，你並沒有辦理離職」是以，依上開規定被上訴人不得向上訴人請領離職金。再者，被上訴人在96年1 月29日離職時，更將其管轄之外貿業務電腦檔案全數銷毀，造成上訴人莫大之損害，此亦經證人甲○○於鈞院結證：「 (上訴人複代理人：被上訴人在離職的時侯是否有將公司的電腦檔案毀損？）有將客戶資料毀損」。被上訴人之所以不願辦理交接手續及銷毀經手之電腦檔案，係因害怕侵占上訴人公款之情事曝光。上訴人念及被上訴人前途，是以，迄今仍未提出業務侵占罪之告訴。
(三)被上訴人離職日期為96年1 月29日，尚未到春節（按96年之春節為2 月17日），依96年度羅義機電有限公司條例規定「依風俗，做到春節才發年終獎金」 (上證2 參照)， 而證人甲○○於鈞院亦結證：「 (法官問：年終獎金？）做到過年的人才會發，沒有做到過年的人就不發」是以，被上訴人依法不得請求上訴人給付年終獎金。然而，上訴人為顧及員工情誼，故於第一審訴訟中曾表示（上證3） 若被上訴人道歉，上訴人願給付年終獎金及離職金，但若其未道歉，就無法給付年終獎金及離職金，蓋因依公司條例，被上訴人並未符合請領的要件。是以，上訴人並非認諾願給付年終獎金，被上訴人迄今仍未向上訴人道歉，故依上訴人公司之規定，被上訴人不得請求給付年終獎金。
(四)如鈞院認定上訴人應給付年終獎金予被上訴人者，上訴人以對被上訴人之新台幣4,712 元債權主張抵銷：被上訴人於上訴人公司擔任國外業務一職，詎其竟利用職務之便，要求上訴人客戶「泰國VR公司」將應給付予上訴人之貨款145元美
金，交付予被上訴人 (上證4)，此經證人甲○○於鈞院證稱：「 (上訴人複代理人問：你們公司在96年1 月26日有無收到一封泰國公司的來信？）有，有交給陳小姐。 (上訴人複代理人問：你是否有將那封信拆開？）只要是署名陳小姐的話，我都直接交給他。（被上訴人說：我並沒有收到該信件，我要澄清）洪小姐有說裡面有支票，所以你（指被上訴人）說不要用剪刀剪」，得證被上訴人確有收受貨款145元美
金。況且，被上訴人亦自認「不只我收到還有老闆的女兒收到」，故被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，賠償上訴人新台幣4,712 元之損害 (145 元美金*32.5 匯率= 新台幣4,7 12元)。 上訴人以上開債權，對被上訴人年終獎金請求權主張抵銷。
(五)綜上所述，被上訴人因未依公司規定終止勞動契約，故其不得請求上訴人給付未休特別假工資12,182元、離職金16,500元及年終獎金52,314元。
(六)證據：除援用第一審所提證據外，補提離職申請書、九十六年度羅義機電有限公司條例、答辯狀、電子郵件等影本為證據，並聲請訊問證人甲○○。
二、被上訴人方面：
聲明：（一）請求駁回上訴；（二）上訴人應再給付被上訴人23,712元。
其陳述及所提證據除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)上訴人提供的公司規則與先前我在公司時的公司規則是有不同的，上訴人有捏造事實，我們有去查他們送達的時間，那個時間我是根本收不到。
(二)否認上訴人所謂被上訴人無故離職，被上訴人當初已依公司程序遞交離職申請書，且再過幾天就過農曆年，發放年終獎金，沒有理由無故離職或曠職，此與事實常理不符。
(三)前於95年底被上訴人告知老闆婚訊後，老闆及老闆娘多次提女性產假對公司種種不便及重心多不在公司，並要求拜訪國內客戶等非被上訴人之國外業務工作等方式多刁難並加重工作負擔，被上訴人不得已於96年1 月22日遞交辭呈，老闆要求被上訴人與其女兒交接工作，1 月27日該女已接手被上訴人國外業務，被上訴人在旁視需要與予協助，1 月29日下午約3 點左右，老闆怒氣沖沖走到被上訴人旁邊大聲斥罵說被上訴人對他女兒態度惡劣，被上訴人不知何處得罪其女，請他女兒來說明，但他當著同事對被上訴人繼續辱罵，要被上訴人馬上離開公司，被上訴人只當老闆在氣頭上，被迫先離開公司，隔天打電話問同事老闆氣消了沒，同事卻告知老闆叫被上訴人不用來上班，同事並問被上訴人是否有刪除相關業務電腦檔案，因老闆對其他員工宣稱被上訴人蓄意刪檔，造成公司損失，要會計不發年終獎金及離職金給被上訴人，並要他將被上訴人私人物品裝箱放置大門守衛處讓被上訴人取回，之後被上訴人多次去電請求與老闆溝通均被推托他不在公司，被上訴人只得向勞工局申請協調，但公司並未派任何人出面，僅傳真書面陳述加諸於被上訴人之罪名，並向勞工局經辦王曉雲小姐承諾會給被上訴人9.5 天的特休薪資。被上訴人請求之金額分別為：①95年度之年終獎金52,314
元、②未休之特休假工資9.5 天計12,182元、③離職金（勞退金）38,200元。
(四)被上訴人並未要求客戶將貨款交付被上訴人，客戶說明貨款剛寄出並以被上訴人英文名字為收件人，且上訴人誣指被上訴人已將相關業務檔案刪除若屬實，則此電子郵件內容從何而來，上訴人每天都會將電腦資料更新備份於主機，刪除單機資料能做什麼，怎可能愚昧到寫下此種要求以供被查。另郵局回復此件公司已於96年1 月30日簽收，被上訴人於1 月29日已被逼離開公司，且何須為區區美金145 （新台幣4712元）因小失大，上訴人企圖誤導及提供偽證。證人甲○○所陳述之情節可知信件已經由洪小姐經辦，上訴人稱被上訴人未交接工作與事實不符，證人甲○○所稱將信件交給被上訴人並不實在。
(五)上訴人之答辯狀非上訴理由所述16日當庭提出，被上訴人不知為何需道歉，應是上訴人應道歉。
(六)被上訴人依法終止勞動契約，且上訴人代表曾當庭表示欲支付被上訴人特休假薪資、年終獎金及離職金。
(七)依照勞工保險局回函，上訴人未覈實申報員工勞退月提繳工資，被上訴人得請求損害賠償共計23,712元，雇主每月應提繳2,292 元（38,200*6%） ，實際僅提繳1,044 元，每月應提繳短少1,248*19個月，追加請求上訴人應再給付被上訴人23,712元。
(八)上訴人之離職金實為公司應依法提撥之舊制勞退金，卻巧立名目以離職金發放，企圖規避勞退法規，並藉故違反公司規定不當扣留。
(九)證據：除援用第一審所提證據外，補提離職申請書、臺北縣政府96年2 月16日處理勞資爭議協調會議記錄、出勤卡、南港後山埤郵局93年2 月18日第46號存證信函、薪資表、勞工保險局96年4 月3 日保承工字第09610091992 號函、勞動契約（勞雇契約書）、傳真查詢國內各類掛號郵件查單等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、被上訴人於原審起訴主張其自90年5 月1 日起受僱於上訴人，擔任國外業務一職，被上訴人原擬於96年2 月28日離職，後因故於96年1 月29日提早離職，請求上訴人應給付其95年度年終獎金52,314元、未休之特休假工資9.5 天計12,182元、離職金40,000元及發給服務證明書等（發給服務證明書部分不在上訴人上訴之範圍，不在本件審判範圍內，已如前述），原判決於被告抗辯部分記載上訴人對於被上訴人關於年終獎金及服務證明書部分已經認諾（見原判決第2 頁第2-3
行），惟按「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」，為民事訴訟法第70條第1 項所明定，本件上訴人於原審雖提出委任狀委任葉芙珊為訴訟代理人到庭辯論，此有上訴人於原審提出之委任狀在卷可稽（見原審卷第17頁），惟上訴人於上開委任葉芙珊為其訴訟代理人之委任狀上並未載明有無授與葉芙珊關於民事訴訟法第70條第1 項但書所定之各項代理權，則上訴人於原審所委任之訴訟代理人葉芙珊即無該條項但書所定之特別代理權，自無為上訴人為認諾之權限，則上訴人於原審所委任之訴訟代理人葉芙珊於原審言詞辯論期日表明：「原告的年終獎金我們願意付，……，願意發給原告服務證明書。」等語（見原審96年11月16日言詞辯論筆錄，卷第20頁以下），亦不發生認諾之效力，因而仍應就被上訴人上開請求是否有理由分別予以審究，尚不得以上訴人在原審所委任之無特別代理權限之訴訟代理人所為陳述視為認諾而以之為判決之基礎；上訴人上訴雖未指摘及此，但因此部分屬於原審程序上之瑕疵，本為法院應依職權審查之範疇，合先敘明。
二、被上訴人主張其因上訴人之刁難而於96年1 月22日遞交辭呈，經上訴人公司負責人求其與負責人之女兒交接工作，至1
月29日下午約3 點左右，上訴人公司負責人於公司內當著同事面前大聲斥罵被上訴人，並要求被上訴人馬上離開上訴人公司，被上訴人於次日打電話詢問同事，同事卻告知老闆叫被上訴人不用來上班，同事並問被上訴人是否有刪除相關業務電腦檔案，因上訴人公司負責人對其他員工宣稱被上訴人蓄意刪檔，造成公司損失，要會計不發年終獎金及離職金給被上訴人等情，但為上訴人所否認；按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；經查，被上訴人前於96年1 月22日填具離職申請書向上訴人辭職，並載明預定離職日期為96年2 月28日，此有該兩造俱不爭執其真正之離職申請書影本附於原審卷內可參（見原審卷第4 頁），且上訴人亦不否認其有指派人員承接被上訴人原來所擔任之工作而要求被上訴人與之辦理交接事宜之事實，可見雙方確有合意終止雙方間之勞動契約，並約定該雙方間之勞動契約之存續期間至96年2 月28日為止之事實，則於雙方約定之契約終期屆至前，雙方間之勞動契約關係仍繼續存在，倘有其他使雙方間之勞動契約關係終止之事由發生，自仍應於該事由發生時，使雙方間之勞動契約關係發生變動，乃屬當然；被上訴人又主張其係於96年1 月29日下午3
點許，因上訴人公司之負責人於公司內辱罵被上訴人，並要求被上訴人立即離開上訴人公司等情，但為上訴人所否認，並抗辯稱係被上訴人自行離去等語，關於此部分之事實，兩造俱未舉證證明其各自之主張或抗辯為真正，惟就雙方各自主張之事實而言，被上訴人自應舉證證明上訴人公司負責人有辱罵被上訴人之事實，而上訴人則應舉證證明被上訴人自行無故離去工作處所之事實，然雙方所主張之前述事實本屬同一社會事實，基於事實發生之處所乃在上訴人所有之處所內，在場見聞之人均為上訴人之受僱人，且上訴人之工作場所應有管制人員進出或維護安全之監視設備，基於公平原則及便於提出證據之考量，應認為此部分事實應分配由上訴人負擔，此外，復參照被上訴人主張其於次日曾以電話向其在上訴人公司內之同事探詢上訴人公司之負責人狀況，經被上訴人在上訴人公司內之同事轉知上訴人公司之負責人告以被上訴人不必再前往上訴人公司上班之意思，上訴人對於被上訴人此一主張並未加以爭執，當可認為被上訴人上述關於其係因上訴人公司之負責人之行為而於當日先行離開工作場所即上訴人公司等事實為真正而得以採信，上訴人上述抗辯則非可採；從而，審究上述兩造各自之行為之法律效果乃被上訴人因上訴人公司之負責人之行為而於工作時間內離開工作場所而暫停工作，其離去工作場所之行為並未能即認為係離職而逕予終止雙方間勞動契約之表示，於次日上訴人公司經由被上訴人在上訴人公司內之同事轉達被上訴人拒絕被上訴人繼續服勞務而為終止雙方間勞動契約之意思，而上訴人並未舉證證明其拒絕被上訴人繼續服勞務並終止雙方間勞動契約之正當理由，自不生終止雙方間勞動契約之效力，而雇主拒絕勞工服勞務，則屬雇主受領遲延，不因而使雙方間之勞動契約因而終止，而勞工於雇主受領遲延期間，雖實際上並無服勞務，但並無須負給付遲延之責任，自亦無曠職之可言，故兩造雖於96年1 月29日下午發生齟齬，致被上訴人提前離去工作場所而未繼續服勞務，但雙方間之勞動契約既未當場終止，而次日上訴人對被上訴人所為之終止雙方間勞動契約之意思表示不生合法終止之效力，則雙方間之勞動契約仍應繼續存續至雙方約定之期限即96年2 月28日屆至時始因雙方合意終止而消滅之事實，當堪予認定。
三、被上訴人主張上訴人應給付其95年度年終獎金52,314元、未休之特休假工資9.5 天計12,182元、離職金38,200元等情，均為上訴人所否認；因上訴人於原審所委任之訴訟代理人所為認諾並不生認諾之效力，業如前述，故仍應就被上訴人之請求於實體上一一審究，爰就被上訴人之上開請求分別審究如下：
（一）關於被上訴人請求之95年度之年終獎金部分：
１、按雇主是否發給勞工年終獎金，本非其基於勞動契約之義務，而屬於雇主給與勞工之恩給，勞工並無請求雇主必須發給年終獎金之權利，然如雙方於勞動契約內約定年終獎金之發給義務及方式，則此時關於年終獎金之發給即非僅屬雇主之恩給，而屬於雇主所負之契約上之義務，勞工即可基於勞動契約請求雇主履行契約上之義務，二者之法律性質並不相同，應先敘明。依據被告所提出之「九十六年度羅義機電有限公司條例」所規定之內容，其中第31條第5 款規定：「年終獎金：（依風俗，做到春節才發年終獎金）……」，此有該書面影本在卷可參（見本院卷第26至28頁），可見雙方間之勞動契約內容確有約定上訴人於一定條件下有發給其所僱用之勞工年終獎金之義務，但其有加上限於勞工之工作時間於次年之農曆春節仍在職始發給年終獎金之條件，倘不滿足此一條件，雇主即無發給年終獎金之義務；經查，96年農曆春節為國曆之96年2 月18日，而被上訴人與上訴人間之勞動契約乃至96年2 月28日始因雙方之合意而終止一節，已如前述，則被上訴人與上訴人間之勞動契約於96年農曆春節時仍屬存在，被上訴人於96年農曆春節時仍在職之事實，甚為顯然，則被上訴人主張其可以向上訴人請求給付年終獎金一節，自屬可採，而上訴人抗辯以被上訴人並未對上訴人道歉而拒絕給付被上訴人年終獎金，因關於上訴人應發給其僱用之勞工年終獎金已非僅屬於雇主之恩給而屬於契約上之義務，而上訴人又未舉證證明被上訴人有前述第32條第5 款各點規定不得請領年終獎金之情形存在（例如公司虧損、曠職超過規定次數或天數、請假超過規定天數、遲到早退超過規定次數……等），則上訴人以被上訴人迄今未向其道歉為由拒絕給付被上訴人年終獎金等語，自無可採；另上訴人又以被上訴人於離職前將公司客戶資料予以刪除，造成上訴人之損害，抗辯被上訴人並未完成工作交接一節，依據證人甲○○到庭所稱被上訴人係將資料刪除至電腦之「資源回收桶」內（見本院97年6 月3 日準備程序筆錄，卷第67頁），但為被上訴人所否認，然究竟證人甲○○所發現遭被上訴人刪除之檔案內容究竟為何？係屬於上訴人公司之資料抑或被上訴人之私人檔案？及其對於上訴人究竟造成何種損害？等節，俱未見上訴人舉證證明，則僅依證人甲○○所稱被上訴人有將電腦資料刪除等語，自不能遽認被上訴人即有刪除上訴人之客戶資料造成上訴人損害之事實存在，而被上訴人係因上訴人拒絕其繼續工作而不能進入工作場所，則縱有如證人甲○○所稱之未將工作交接完成之情節存在，亦係因上訴人之行為致使被上訴人不能完成其交接之工作，而不可歸責於被上訴人，故上訴人此部分抗辯自亦非可採。
２、被上訴人請求上訴人應給付其年終獎金52,314元一節，上訴人固否認被上訴人得向其請求發給年終獎金之權利，惟對於被上訴人所為年終獎金數額之計算並無爭執，且有被上訴人提出之年終獎金數額明細表影本在卷可參（附於本院96年度促字第22475 號聲請支付命令卷內），則自應認為被上訴人主張之數額為真實，從而，被上訴人此部分請求52,314元自應認為有理由。
（二）關於被上訴人請求上訴人給付其年度內未休之特別休假工資部分：
按「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。』前經本會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」，此有行政院勞工委員會（82）台勞動二字第44064 號函釋可參，故於勞動契約終止時，倘係因可歸責於雇主之事由，致勞工不能於勞動契約終止前將其應休能休之特別休假日數請休完畢者，雇主固應發給勞工該未能休畢特別休假日數之工資，惟若勞工未能休畢特別休假日數乃屬不可規則於雇主者，自無請求雇主給付未休完特別休假日數之工資之權利。經查，本件兩造間之勞動契約乃係至96年2 月28日雙方合意終止之時間屆至時始因雙方合意終止而消滅，而被上訴人係自96年1 月29日實際停止工作，均如前述，可見被上訴人於雙方合意終止勞動契約之時間屆至前，仍有相當餘裕將其在該年度可休之9.5 天特別休假休畢，上訴人抗辯被上訴人未將該年度可休之特別休假日數休畢，並非因可歸責於上訴人之事由所致一節，即非無可採，則上訴人自可拒絕給付被上訴人此部分應休能休而未休畢之特別休假日數之工資，故被上訴人此部分請求乃屬無理由。
（三）關於被上訴人請求之離職金部分：
１、按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第1 條第1 項、第2 項分別定有明文，故勞動基準法之規定僅為規範雇主與勞工訂定勞動契約之最低標準，倘勞雇雙方於訂定勞動契約時，有優於勞動基準法規定之條件者，自對於訂定該勞動契約之勞雇雙方俱有拘束力而應負有履行之義務，然其義務並非來自於法律之規定，而係基於契約約定之給付義務，二者之性質尚有不同。本件被上訴人所請求之離職金，於勞動基準法上並無規定，而係上訴人公司於內部規章內所規定之名目，故關於被上訴人所請求之離職金應屬於雙方於勞動契約內所約定之給付項目，當可認定，故其計算之基準及計算方式，自應依雙方間之勞動契約內容決定之，除雙方約定以勞動基準法規定之計算方式作為其計算之方式外，自無比照勞動基準法規定之必要，乃屬當然。
２、又依據上訴人所提出之「九十六年度羅義機電有限公司條例」第31條第4 款：「離職金制度─暫定每月提撥基薪2%做為退休金之基金，員工未退休前而離職者，若依離職申請程序辦理交接完成，可領此基金做為離職金。（83 年6月起實施至94年6 月底止）」、第34條第7 款：「案照規定於一個月前辦理離職手續者，而且能與新進人員完成交接者，公司將發給離職金。（PS：若公司有登報徵求新人時，請務必與新人交接後才能離職，方能領離職金）」、書面末又註明：「公司原本從83年6 月實施之退休金之基金每月2%，也當員工正常手續離職做為離職金，從94 年7月1 日起因實施勞工退休金提撥之新制而停止，但該離職金原本就是退休之基金所以予以保留，待退休或離職時發放。」，此有前述上訴人所提出之「九十六年度羅義機電有限公司條例」影本在卷可參（見本院卷第26至28頁），則於勞動基準法雖未規定雇主於勞工尚未符合退休條件時離職，又不能請求雇主給與資遣費時，雇主應給與勞工之項目，然如前述，雇主即上訴人既於公司內部內設立此一制度，使受僱之勞工於未能依照退休方式離職時，仍得領取其於在職期間按月提撥之基金作為離職金，則勞工於離職時自得基於雙方間之勞動契約請求雇主即上訴人給付雙方間勞動契約約定之離職金，被上訴人此部分主張堪認為可採；至於上訴人抗辯被上訴人未於離職前1 個月內辦理離職並與新進人員完成交接手續，不符合上訴人請領離職金之規定，因拒絕被上訴人請求之離職金一節；經查，被上訴人於96年1 月22日向上訴人提出書面表明辭職之意思，此有前揭離職申請書影本可參，惟因故被上訴人自96年1 月29日下午3 時許起即未能繼續履行勞動契約等情，亦如前述，雖依證人甲○○到庭所陳，被上訴人並未於離職前完成職務交接之工作（見本院97年6 月3 日準備程序筆錄，卷第64頁以下），然如前述，被上訴人未能繼續服勞務履行勞動契約，乃因上訴人拒絕受領被上訴人為其服勞務所致，因被上訴人無法繼續工作，自不能求其能將所經手之工作交接與上訴人所指定之人員，而使被上訴人不能滿足前揭上訴人內部規章所定得領取離職金之條件，依民法第101 條第1 項規定，應視為條件已成就，從而，被上訴人自得向上訴人請求依勞動契約約定之離職金，上訴人此部分抗辯尚無可採。
３、依據上訴人所提出之其與被上訴人間所訂定之勞動契約（勞雇契約書）影本記載之契約內容，雙方約定之各種工資之計算基準均以每月16,500元為準，此有兩造俱不爭執其真正之勞動契約（勞雇契約書）影本在卷可參（見本院卷第49頁），則關於約定雙方乃以16,500元作為勞動基準法平均工資之計算基準（見該契約第2 條末段），其中與勞動基準法規定相違部分，因與勞動基準法規定之強制規定相違背而無效外，其餘非屬於勞動基準法所規定之項目，則基於私法自治原則，仍應認為該部分約定為有效，而雙方間勞動契約中之離職金部分並非勞動基準法所規定之項目，已如前述，則雙方約定應以每月16,500元作為計算之基準一節，自有拘束雙方當事人之效力，被上訴人主張以依勞動基準法規定計算所得之平均工資作為計算之基準，自無可採；而被上訴人係自90年5 月1 日起受僱於上訴人，至94年6 月30日因自94年7 月1 日起選擇改用勞工退休金條例規定之新制而停止提撥離職金，其間共計50個月，以每月16,500元之2%計算，則被上訴人應可領取16,500元之離職金，原告此部分請求於此數額範圍內方屬有理由，其超過此數額部分則非有理由。
（四）綜上所述，被上訴人於原審起訴請求上訴人給付年終獎金及離職金之金額，合計共為68,814元，未休特別休假日數之工資則非有理由，被上訴人之上開三項請求於此數額範圍內方屬有理由，其超過此數額部分則非有理由。
四、關於上訴人主張抵銷部分：
上訴人又抗辯被上訴人利用職務之便，要求上訴人客戶「泰國VR公司」將應給付予上訴人之貨款美金145 元交付被上訴人，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，賠償上訴人美金145 元相當於新臺幣4,712 元，並以此債權對被上訴人年終獎金請求權主張抵銷等語，但為被上訴人所否認，並主張其並未收到「泰國VR公司」所寄來之貨款等語；經查，上訴人所為上述抗辯，並提出往來電子郵件影本及請求訊問證人甲○○為其證據方法，其中上訴人所提之電子郵件中2007年1 月22日內容固有「Dear Ms. Tina, We sent the cash
payment USD145.-for 50 pcs of AH50W by registered
airmail under your name this morning. ……」，此有該電子郵件影本在卷可參（見本院卷第30頁），上訴人並提出聯郵掛號函件第053555號郵件信封影本為佐證（見本院卷第32頁），然據上訴人另提出其向郵局查詢掛號郵件送達結果，第00000000000000號掛號郵件乃係於96年1 月30日妥投，此有傳真查詢國內各類掛號郵件查單影本可參（見本院卷第50頁），然兩造俱不爭執被上訴人於96年1 月29日下午離去工作場所後，即未再返回上訴人公司工作，則該於96年1 月30日投遞之第053555號掛號郵件並無可能為被上訴人收取之事實，甚為顯然；又查，依據證人甲○○到庭所述，上訴人公司收到外國信件都交給被上訴人處理，於96年1 月26日收到之泰國VR公司之郵件係直接交給被上訴人等情節（見本院97年6 月3 日準備程序筆錄，卷第64頁以下），證人甲○○並提出郵局掛號郵件96年01月26日清單影本為證據（見本院卷第68頁），然依照證人甲○○所提出之前揭郵局掛號郵件96年01月26日掛號郵件簽收清單影本所示，當天有編號11至15 號 掛號郵件之均係蓋用「羅義機電有限公司收信件專用章」字樣之方形印文收受掛號郵件，其上並無實際收信人之簽名，而無從依照該郵局投遞簽收清單之簽收蓋章辨別究竟該5 件掛號郵件實際由何人收受，而上訴人復未提出其收到自己之掛號郵件或代收以上訴人公司地址為收件地址之員工私人信件轉交公司內部承辦人或信封上記載之收件人之簽收資料，則亦不能依前述郵局投遞簽收清單認定被上訴人確有收到由泰國VR公司郵寄之美金145 元之現金，而被上訴人於96年1 月22日即已提出辭呈，其工作已經於與上訴人指派之人員進行交接中，上訴人公司之郵件接收人員於收到以上訴人公司之客戶寄來之郵件，雖以被上訴人為收件人而不加以詢問是否與公司業務有關，或直接交給業務接收人員處理，自難遽以證人甲○○所稱外國客戶寄來之信件均交給被上訴人處理一語即作為認定被上訴人確有收到由泰國VR公司寄來之內裝有現金之郵件，故而雖上訴人之客戶泰國VR公司確有寄出應給付與上訴人之貨款，但究竟該裝有現金用以支付貨款之郵件係由何人收受之事實，並非明瞭，而上訴人對此有利於己之事實並未為充足之舉證，則上訴人此部分之抗辯自亦非可採，從而，其主張就此一對被上訴人之債權與被上訴人對其請求之年終獎金部分予以抵銷之抗辯，乃應認為無理由，而不應准許。
四、關於被上訴人所為訴之追加請求部分：
（一）被上訴人又主張上訴人未依規定依照被上訴人之實領薪資為被上訴人提撥新制退休金，請求上訴人應賠償其此部分之損害，但為上訴人所否認；按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」，勞工退休金條例第14條第1 項、第2 項分別定有明文，且依同條例第3 條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」，又按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，亦為勞工退休金條例第31條第1 項所明定，則如勞工退休金條例施行前已受僱之勞工選擇於勞工退休金條例施行後改採該條例所規定之退休金新制，雇主即有按月為勞工提繳退休金之義務，而其提繳之基準則應以勞工實領薪資數額依照中央主管機關擬訂之提繳工資分級表提繳，且該提繳之工資分級表乃係依照法律規定之分級表而定，縱使雇主與勞工約定以較低之工資數額適用提繳工資分級表定之較低數額提繳，因其此部分約定乃違反前述勞工退休金條例之強制規定而應歸於無效，自無拘束雙方當事人之效力，雇主仍應依法律之規定按照勞工之實領工資數額提繳勞工退休金，否則，除應受主管機關之處罰外，仍須對勞工負損害賠償之責，且不因雙方之前述約定而解免其賠償責任。經查，被上訴人選擇於勞工退休金條例施行後以該條例所規定之勞工退休金新制一節，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之兩造不爭執其真正之勞動契約（勞雇契約書）影本在卷內可參（見本院卷第49頁），則被上訴人主張於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後，上訴人即有依規定為被上訴人提繳退休金之義務一節，當堪採取；且依照勞工保險局96年4
月3 日保承工字第09610091992 號函：「二、承告羅義機電有限公司未依規定覈實申報員工投保薪資乙節，經查明屬實，已依勞工保險條例第72條第2 項及就業保險法第38條第2 項規定處以該公司罰鍰，本局並依該公司提供之薪資資料逕行調整該公司員工投保薪資，自96年4 月1 日起調整生效。另查台端93年6 月1 日起投保薪資為38,200元，且已於94年6 月15日自該單位退保，併予敘明。三、又羅義機電有限公司未未依規定覈實申報調整該公司員工之勞工退休金月提繳工資，本局已另依勞工退休金條例第15條第2 項及第52條規定核處罰鍰。另依同條例第31條規定，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。又台端並未由該公司申報提繳勞工退休金，併予敘明。」，此有該被上訴人提出之勞工保險局函影本在卷可參（見本院卷第48頁），可見上訴人並無於勞工退休金條例施行後為其所僱用且已選擇勞工退休金新制之被上訴人按月提繳退休金，則依前揭法條規定，被上訴人主張上訴人應賠償其因而所受之損害一節，亦堪採取。
（二）按「依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。」、「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」，勞工退休金條例施行細則第15條第1 項、第2 項分別定有明文；經查，依據被上訴人於原審所提出之薪資通知單所示，其95年7 月至96年1 月間所領薪資分別為95年7 月份38,262元、95年8 月份43,468元、95年9 月份40,121元、95年10月份37,069元、95年11月份36,324元、95年12月份33,705元、96年1 月份40,130元，此有被上訴人提出之薪資通知單影本在卷可參（附本院96年度促字第22475 號支付命令卷），而依據前揭勞工保險局回函內容所示，被上訴人自93年6 月1 日起之勞工保險投保薪資為38,200元，雖已於94年6 月15日自上訴人之投保單位退保，然參照被上訴人之上述各月份所實領之工資數額，則被上訴人所主張應以38,200元為其提繳勞工退休金之計算基準一節，亦應屬可採，則以月提繳工資數額之提繳率6%計算，上訴人應按月為被上訴人提繳之金額應為2,292 元；而自勞工退休金條例施行之94年7
月1 日起至96年1 月為止，計19個月，被上訴人主張上訴人僅為其每月提繳1,044 元，每月短提1,248 元，合計短少提繳23,712元，則被上訴人此部分追加之請求部分，當堪認為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付96年度之年終獎金、未休特別休假工資及離職金，其中未休特別休假工資部分之請求為無理由，另年終獎金及離職金部分被上訴人所得請求上訴人給付之金額合計為68,814元，被上訴人之上開三項請求於此數額範圍內方屬有理由，應予准許，其超過此數額部分則非有理由，應予駁回；又上開應准許部分，係適用簡易程序所為之判決，應依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，其判決理由雖與本院判決理由不同，惟結論仍無二致，該部分仍應予維持，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，亦為無理由，應駁回其該部分之上訴。至於被上訴人於第二審程序中追加請求上訴人賠償其之應提繳勞工退休金而短提之差額計23,712元部分，為有理由，亦應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第463條、第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日民事第一庭 審判長法　官　李世貴
法　官　陳翠琪
法　官　許瑞東
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日書記官　賴玉芬