97年度重訴字第530號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：99 年 01 月 22 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第530號原　　　告　台灣糖業股份有限公司法定代理人　胡懋麟訴訟代理人　陳岳瑜律師王曹正雄律師被　　　告　連昇通運有限公司法定代理人　丙○○ 被　　　告　乙○○ 丁○○ 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國98年12月7日言詞辯論終結，判決如下：主文被告連昇通運有限公司、乙○○或被告連昇通運有限公司、丁○○或被告乙○○、丁○○應連帶給付原告新台幣捌佰叁拾玖萬玖仟叁佰零叁元，及被告連昇通運有限公司自民國九十七年十一月二十九日起、被告乙○○、丁○○自九十七年十二月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳佰捌拾萬元供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、程序上理由㈠訴狀繕本送達後，原告之法定代理人由甲○○變更為胡懋麟，並經具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，先予敘明。㈡本件被告連昇通運有限公司（下稱被告連昇公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：㈠原告於民國94年辦理公開招標台北地區蜜鄰便利超市委託管理勞務採購，被告連昇公司得標蜜鄰便利超市台北興隆店及永和民權店之委託管理案，於94年9月與原告分別訂立台糖公司蜜鄰便利超市台北興隆店委託管理契約及永和民權店委託管理契約，期間自94年9月1日起至97年8月31 日止。其中永和民權店於97年5月雙方就委託管理另招標簽訂新約，期間自97年5月1日起至100年4月30日止，依前開委託管理契約連昇公司應提供上述二店勞務工作，如負責管理店務、採購營業所需之商品、僱用蜜鄰門市收銀員、驗貨盤點、營業會計帳務作業等。又被告連昇公司進銷之商品有原告公司產品及非原告公司產品，由被告連昇公司委管二店依營業所需商品自行下單訂購，該委管蜜鄰店對外販售商品開立原告公司之發票，原告按各店每月營收入之一定比例計算給付契約價金。㈡被告連昇公司承攬委託經營管理原告公司蜜鄰店永和民權店及台北興隆店，並由該公司自行僱員經營，永和店由被告乙○○任店長，台北興隆店由被告丁○○（即被告乙○○之妻）為店長，渠等熟悉店務與帳務報表處理，將平日營收款項周轉運用，延後入帳繳款，被告乙○○、丁○○知悉原告產品供貨每月核對一次，並以蜜鄰店進貨登打入POS系統之數據為依據核帳，經常訂購原告產品後，未依約將貨品資料登入POS系統入庫，並私自銷售貨品，未將該銷售價金結算匯款入帳。另外，渠等利用訂貨程序，依序將本月份所訂原告產品資料，延遲至下個月才登打POS 系統入庫，並於誤差範圍內之營業收入登打POS系統入帳，使每月報表顯示尚屬正常範圍，以規避原告之查核。㈢原告於97年7 月1 日至永和民權店及台北興隆店進行盤點作業，茲發現商品實際庫存短少嚴重，與電腦系統所載庫存資料不符，原告又於同年7 月31日晚間再赴永和民權店及台北興隆店全面盤點，經盤點結果：永和民權店盤差金額為新台幣（下同）6,011,706 元。台北興隆店盤差金額為4,331,216 元，合計盤差金額達10,342,922元，此部份被告乙○○、丁○○二人於盤點差異明細表上簽名自承有盤虧之事實。被告乙○○、丁○○利用不法方式侵占原告之資金及貨品，依民法第184 條第1 項及第185 條之規定，渠等屬故意不法侵害他人之權利之情形，並造成原告受有10,342,922元之損害，又被告連昇公司為被告乙○○、丁○○之僱用人，自應依民法第188 條第1 項前段規定，與其受僱人乙○○、丁○○連帶對原告負損害賠償責任。㈣又查，蜜鄰興隆契約第2 條第2 項第18款：「乙方（連昇公司）應依實際交易金額，以甲方（台糖公司）名義開立發票，不得漏開、短開，凡經甲方查獲屬實，第一次罰款漏、短開金額之五倍罰款；第二次甲方得逕行終止本契約，並沒收履約保證金，乙方不得異議。若經稅捐機關舉發漏稅，罰金及所有支出費用，概由乙方負責」；同項第20款：「乙方每二月應辦理盤點乙次，盤點時應由甲方派員會同盤點，盤點差額及盤虧乙方在千分之三內以成本計價，超過部份依售價（標準）自行繳交補足或逕行從給付乙方契約價金及保證金中扣除乙方不得異議。」；及同項第22 款：「乙方對台糖產品需盡保管之責並依甲方各項營業規定辦理，如未依營業相關規定，發生短少、損害、報廢、過期等情形，需負賠償之責」，被告連昇公司未依原告各項營業規定就原告產品善盡保管之責，致商品發生短少之情事，已違反蜜鄰民權契約第2 條第2 項第22款之約定，除應賠償原告所受損害10,342,922元外，被告連昇公司未依實際交易金額，以原告名義開立發票，違反蜜鄰民權契約第18款之約定，原告依約向被告連昇公司請求所受損害金額一倍之違約金10,342,922元，原告得依第227 條及前開契約規定，向連昇公司請求20,685,844元。並聲明：㈠被告連昇公司應給付原告20,685,844元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告乙○○、丁○○於前項10,342,922元範圍內，與被告連昇公司負連帶責任。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被告連昇公司則抗辯：㈠商品大類別庫存統計表內所載94年8 月30日庫存金額合計549,953 元，96年2 月11日庫存金額合計609,040 元，可見依庫存量原告公司與被告連昇公司簽約時，被告連昇公司提供保證金各50萬元已足夠擔保兩家店內之商品。由於原告公司的疏失，造成如此龐大的虧損，已超越被告連昇公司擔保能力範圍。另被告連昇公司尚有97年6月至8月之契約價金未領取，連同保證金100萬元，得先自損害賠償金額中扣除。㈡依造台北興隆店委託管理契約第二條履約標的（二十）原告公司需2個月派員會同盤點一次，又原告歷次盤點中單品盤點差異表皆正常，且97年5月以前庫存報表仍維持在 100萬元左右，而在97年7月1日盤點後盤點誤差永和民權店5,439, 768元、台北興隆店盤差金額為4,349,729元合計達9,789,497元，款項未入帳卻仍然大量進貨，另本公司每月請領兩家管理費共約20至30萬元，換算每天每店營業額約3萬元，而7月1日盤點短少金額相當於每日需進貨 30餘萬之商品連續30日，營業款項未匯回，確訂比平常營業額多10倍之商品長達30日，原告公司放任進貨未阻止明顯異常，可見原告公司有相關人員協助訂貨及進貨才導致損失商品共10,342,922元，台糖公司應負全部責任。㈢97年6 月30日當時盤點誤差永和民權店5,439,768 元、台北興隆店盤差金額為4,349,729元，已知上述情事，原告公司竟又接受訂貨及進貨導致短少又再增加盤虧553,425 元，截至97年7月1日盤虧確實之金額達10,342,922元。造成嚴重損失再向被告連昇公司求償，動機可疑。㈣依上開合約第二條履約標的㈧之約定，原告公司應有派指定代表人監督且合約第3條原告公司應不定時組成評審小組一至三名評審本公司服務及商品品質、工作人員服務效率與態度，均未發現委託管理店家商品短缺如此嚴重；顯現短少庫存係相關人員未盡監督責任。等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、被告乙○○、丁○○則以：㈠被告乙○○固有將台北興隆店及永和民權店中貨品未經登帳，即擅自交付予友人販售，遭倒帳約達860萬元，惟另有大崙商行之傅先生、李先生及許先生3人假借台糖公司派遣人員至各個學校展售專賣原告商品，透過原告公司主管指示由蜜鄰永和店及台北興隆店兩家店供貨出貨共33張，此公司作帳及收款由原告公司員工及主管處理，迄97年6月尚欠兩家店貨款572,602元，因要盤點原告公司主管怕出事，乃給付514,914元先入賬，目前尚欠57,688元，迄未付款，被告乙○○曾告知原告公司課長及督導對此將不願出貨，但因主管堅持，被告乙○○也無奈。另合約第2 條第2項第20款兩個月需盤點乙次，原告須派人會同盤點，每次盤點日期都有提報予原告公司，但都未派人過來，況店鋪POS系統原告公司24小時隨時可以連線查帳，所以原告公司也有失責嫌疑。㈡被告丁○○非被告連昇公司聘請僱員，針對原告公司認定被告丁○○為台北興隆店店長，不予承認，最後兩次盤點報表由本人簽名，是基於事情發生後原告公司要求被告乙○○兩家店同時盤點，被告乙○○要求被告丁○○幫忙盤點簽名，好讓原告公司作業流暢完滿。被告丁○○為被告乙○○之妻，因被告乙○○之緣故經常出入店舖幫忙，但未支領薪資。等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。四、查原告主張其於94年9 月間與被告連昇公司分別訂立台糖公司蜜鄰便利超市台北興隆店委託管理契約及永和民權店委託管理契約，期間自94年9 月1 日起至97年8 月31日止。其中永和民權店於97年5 月雙方就委託管理另招標簽訂新約，期間自97年5月1日起至100年4月30日止。依該委託管理契約之約定，被告連昇公司應提供上述二店所需勞務管理工作，負責管理店務、採購營業所需之商品、僱用收銀員、商品之上、下架、進、退、驗貨及盤點等事務，並被告乙○○於上開契約期間均係實際負責台北興隆店及永和民權店之經營之事實，為被告所不爭執，並有委託管理契約書之影本2份附於本院卷㈠第12-44頁可憑，堪信為真實。五、又查，原告主張其於97年7月1日派員至永和民權店及台北興隆店進行盤點作業，發現商品實際庫存短少嚴重，與電腦系統所載庫存資料不符，於同年7月31日晚間再派員赴永和民權店及台北興隆店全面盤點，經盤點結果：永和民權店盤差金額為6,011,706元，台北興隆店盤差金額為4,331,216元，合計盤差金額達10,342,922元，並經被告乙○○、丁○○於盤點差異明細表上簽名確認之事實，業據提出單品盤點差異明細表之影本2份附於本院卷㈠第45-61頁可憑。被告乙○○、丁○○就上開簽名之真正，亦不爭執。被告乙○○、丁○○雖否認有不法侵占原告商品之行為，並以前揭情詞置辯，惟查，㈠被告乙○○雖抗辯：伊有將台北興隆店及永和民權店中貨品未經登帳，交付予友人販售，遭倒帳約達860萬元，另原告公司之陳經理亦有要求伊吸收一百多萬元之過期商品，此外，大倫商行之傅先生等人假借台糖公司派遣人員名義至各個學校展售專賣原告公司產品，透過原告公司主管要求由永和民權店及台北興隆店供貨，作帳及收款均由原告公司員工及主管處理，至97年6月止尚欠572,602元，嗣因要盤點始歸還514,914元，目前尚欠57,688元，並非將產品進貨單遲延入庫等語，但為原告所否認，被告乙○○就係未經登帳出貨予友人遭倒帳，並原告公司人員有要求被告乙○○吸收一百多萬元之過期商品等情，均未舉證以為證明，自難信為真實。另被告乙○○抗辯大倫商行之傅先生等人假借台糖公司派遣人員至各個學校展售專賣原告公司產品，透過原告公司主管由永和店及興隆店供貨，作帳及收款由原告公司員工及主管處理乙節，固據提出出貨明細33紙附於本院卷㈠第240-272頁為證。惟上開明細僅記載品名、數量、單價及總價，並有「趙偉成」、「李征義」、「許時評」、「許金好」之簽名，而「趙偉成」等人又非原告員工，尚無從據認原告公司主管有指示出貨，並處理作帳及收款之情。被告乙○○上開抗辯，不足採信。㈡依上開委託管理契約書第2條第1 項之約定：被告連昇公司依約應提供之標的為提供原告台北興隆店及永和民權店管理所需各項勞務工作，並上開台北興隆店委託管理契約書第2條第2項第款及永和民權店委託管理契約書第2條第2項第款約定：「乙方對台糖產品須善盡保管之責，並依甲方各項營業規定辦理，如未依營業相關規定，發生短少、損害、報廢、過期等情形需負賠償之責；‧‧」等語、台北興隆店委託管理契約書第2條第2項第款及永和民權店委託管理契約書第2條第2項第款約定：「甲方供應外購商品採寄售方式，乙方自行開發商品經甲方同意並建檔後進銷，比照外購商品辦理。」等語，足見被告連昇公司對進貨商品中屬原告公司商品者有保管之責，另外購商品及自行開發比照外購商品，則約定為寄賣性質，是其所有權仍均歸原告所有，被告連昇公司、乙○○僅負保管之責。被告乙○○竟擅自處分商品，原告主張其有不法侵占該貨品之行為，堪予採取。㈢又查，被告丁○○與被告乙○○為夫妻，並有參與台北興隆店及永和民權店之站櫃、登打及匯款事務等情，業據被告丁○○陳述：「我有幫被告站櫃、登打，但是不負責決策。」等語、被告乙○○陳述：「兩個店我都有另外請員工在幫忙，被告丁○○有時候也會去幫忙。有時候我去送貨的時候，我會請被告丁○○幫忙匯款。」等詞明確（見本院卷㈠第227頁反面、卷㈡第36頁，98年6月5日及同年 10月5日言詞辯論筆錄）。再由被告丁○○亦陳述：「台糖的陳經理有從我們兩家店出貨，出貨不是馬上給錢，所以都等到給錢以後才登打。」等詞（見本院卷㈠第227頁反面，98年6月5日言詞辯論筆錄），足見其對被告乙○○有擅自處分貨品之情亦知之甚詳。再參以原告於97年7月1日派員至台北興隆店進行盤點時，亦由被告丁○○在單品盤點差異明細表上簽名，則原告主張被告丁○○有與被告乙○○共同不法侵占貨品之行為，應堪採取。被告丁○○空言抗辯未參與該二分店之營業云云，不足採信。六、被告連昇公司雖抗辯：係被告乙○○向被告連昇公司借牌，被告連昇公司僅收取約定管理費，與被告乙○○、丁○○間並無僱用關係存在，且本件係因原告未按時盤點，於發現盤差後仍繼續出貨，致虧損擴大，且有監督不周之過失所致，不應令被告連昇公司負賠償責任等語，惟查，㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。上開民法第188條第1項之僱用人責任，係以選任監督之過失為基礎，是僱用關係是否存在，自應以選任監督之有無為決定標準，換言之，受他人之選任監督以從事一定勞務者，即為該人之受僱人。故該條所謂之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。又上開民法第188 條第1項規定中，所謂之「因執行職務」，為保護無辜之被害人，只須受僱人之行為，與執行職務有同一外形之行為，只要客觀事實上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人即是（最高法院著有57年台上字第1663號判例意旨同此），不問其是否訂有僱傭契約、勞務種類如何、期間長短，乃至有無報酬，均有本條之適用，換言之，僱用人方面之選任監督關係，概由外觀獨立決定，不須為明示，只須默示即為已足。查本件係由被告連昇公司標得原告公司之招標案，並與原告簽訂委託管理契約書，有如前述，原告按月撥付之管理費，係先傳真清單予被告連昇公司，經被告連昇公司檢具發票請款後，再撥付至被告連昇公司之帳戶，亦據被告連昇公司陳明，則被告連昇公司客觀上顯有選任被告乙○○、丁○○人為其服勞務之事實，對渠等執行業務，亦有監督職責，客觀上應認被告乙○○、丁○○係為被告連昇公司服勞務而受其監督之人。被告連昇公司辯稱：伊與被告乙○○、丁○○間無選任、監督關係，被告乙○○、丁○○非伊之受僱人云云，自不足採。原告以被告乙○○、丁○○有不法侵占其貨品之行為，主張依民法第188條第1項之規定，請求被告連昇公司與被告乙○○、丁○○負連帶賠償責任，堪予採取。㈡查原告自94年9月間簽立系爭契約後，分別於94年10月25 日、同年12月23日、95年2月21日、同年6月21日、8月16 日、10月26日、12月21日、96年2月5日、同年4月18日、6月20日、8月19日、10月21日、12月16日、97年2月20日、同年4月16日、6月30日有對永和民權店進行盤點，另於94年8月30日、同年10月30日、12月29日、95年2月27日、同年4月26日、6月24日、8月24日、10月25日、96年2 月11 日、同年4月28日、6月26日、8月20日、10月23日、12月 23日、97年2月21日、同年4月20日、7月1日有對台北興隆店進行盤點之事實，業據提出歷次盤點紀錄表2份附於本院卷㈠第118- 200頁可憑，則被告連昇公司抗辯原告未依約按時盤點，已與事實不符，不足採取。㈢又查，系爭委託管理契約之期間係自94年9月1日起至97年8月31日止，已如前述，則原告於97年7月1日派員至永和民權店及台北興隆店進行盤點，雖已發現商品實際庫存短少，但未究明事實前，仍繼續供貨，係屬履行契約之正當行為，且本件庫存之短少，係因被告乙○○、丁○○擅自處分店中商品所致，已如前述，亦難認與原告之依約供貨行為，有何相當因果關連。被告連昇公司抗辯：本件損害係因原告之過失所致，不應令其負賠償責任云云，洵不足採。七、原告雖又主張被告連昇公司未以原告名義開立發票，依系爭契約第2條第2項第18款之約定，其得向被告連昇公司請求所受損害金額1倍之違約金10,342,922元等語。惟查，系爭契約第2條第2項第18款明定：「乙方（按指被告連昇公司）應依實際交易金額，以甲方（按指原告）名義開立發票，不得漏開、短開，凡經甲方查獲屬實，第一次罰款漏、短開金額之五倍罰款；第二次甲方得逕行終止本契約，並沒收履約保證金，乙方不得異議。若經稅捐機關舉發漏稅，罰金及所有支出費用，概由乙方負責」等語，係以被告連昇公司未依實際交易金額開立發票者而為之規範，與本件被告乙○○、丁○○係擅自處分貨品之情有間。則原告依上開規定，請求被告連昇公司給付違約金10,342,922元，即屬無據。八、被告連昇公司抗辯：其尚有97年6月、7月、8月之管理契約價金未領取，並有保證金50萬元得先為扣除等語，並被告乙○○、丁○○抗辯：有暫列保留款得為扣除等語，經查，㈠系爭契約書第2條第2項第20款約定：「乙方（按指被告連昇公司）每二月應辦理盤點乙次，盤點時應由甲方派員會同盤點，盤點差額及盤虧乙方在千分之三內以成本計價，超過部份依售價（標準）自行繳交補足或逕行從給付乙方契約價金及保證金中扣除乙方不得異議。」，有上開2契約書可憑。是就盤點差額及虧損部分，被告連昇公司得自行繳交補足或由原告逕行從給付被告連昇公司契約價金及保證金中扣除，殆無疑義。㈡查本件原告尚應給付被告連昇公司97年6月、7月、8月管理契約價金684,401元、213,591元、33,178元，並有暫列保留款12,449元之事實，為原告所不爭，並有盤損金額表之影本1份附於本院卷㈡第15-21頁可憑。則被告抗辯：上開計943,619元（684,401+213,591+33,178+12,449= 943,619）之款項依約得自上開盤差金額扣除，即堪採取。㈢又查，被告連昇公司為履行系爭契約，有分別給付各50萬元以為履約保證金乙節，除有上開契約書可據外，並為原告所不爭執。原告雖主張因被告連昇公司未以原告名義開立發票，依系爭契約第2條第2項第18款之規定，其得沒入該保證金等語，惟系爭契約第2條第2項第18款之約定，係以被告連昇公司未依實際交易金額開立發票者而為之規範，已如前述，與本件被告乙○○、丁○○擅自處分貨品之情有間，原告自不得主張依上開規定沒入保證金。則被告連昇公司抗辯：其得以保證金100萬元先為扣除，亦屬有據取。㈣被告雖再抗辯：97年8月僅營業13日，原告於計算應付管理費時，以全月扣繳電費，並不合理等語，惟依系爭管理契約書之約定，契約期間自94年9月1日起至97年8月31日止，並委託管理期間之電費，均由被告連昇公司負擔，此有上開委託管理契約書第2條第2項第款及第7條第1項之規定附於本院卷㈠第15、18、29、33頁可憑。97年8月份既尚在系爭契約期間內，則原告主張被告連昇公司依約應負擔該月份電費，即堪採取。被告抗辯：應按營業日數扣除云云，與契約約定不符，不足採取。㈤綜上，被告抗辯：就盤點差額及虧損部分，得自原告應給付予被告連昇公司之契約價金943,619元及保證金100萬元扣除，應堪採取。則經扣除後，原告得請求被告賠償之金額應為8,399,303元(10,342,922-943,619-1,000,000= 8,399,303）。九、綜上所述，原告依系爭契約第2條第2項第22款之約定及民法第227條、第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項之規定，請求被告賠償，即屬有據。惟依民法上開規定，原告應僅得請求被告連昇通運有限公司與被告乙○○或被告連昇通運有限公司與被告丁○○或被告乙○○與被告丁○○連帶給付，其遽予請求被告連帶給付，於法尚有未合。從而，原告請求被告連帶賠償，在請求被告連昇通運有限公司、乙○○或被告連昇通運有限公司、丁○○或被告乙○○、丁○○連帶給付8,399,303元及均自起訴狀繕本送達翌日，即被告連昇公司自97年11月29日起、被告乙○○、丁○○自97年12月13日起，均至清償日止，按週年利息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，及請求被告連昇公司給付違約金部分，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核其勝訴部分尚無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。其敗訴部分，假執行之聲請失所附依，爰併予駁回之。十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。十一、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。中華民國 99 年 1 月 22 日民事第二庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 99 年 1 月 22 日書記官粘建豐

臺灣新北地方法院97年度重訴字第530號

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