臺灣新北地方法院之臺北縣中和市○○街第161巷10弄3號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 31 日

臺灣板橋地方法院民事判決
原　　　告　乙○○
訴訟代理人　藺超群律師
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　古健琳律師
周裕暐律師
郭緯中律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告就其聲明第一項部分，原係請求：「被告應給付原告新臺幣 (下同)3,513,377 元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之5 計算之利息。」此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中，擴張聲明為：「被告應給付原告7,130,477 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之5 計算之利息。」此亦有更正後之起訴狀在卷。是依首揭民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定，本院自應准許，核先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣被告於民國 (下同)96 年8 月31日承攬臺北縣中和市○○街161 巷10弄3 號2 樓之3 樓加蓋鋪設工程。因其人手不足，故雇用原告於現場擔任鋪設、安裝等工作。詎於96年9 月3 日下午2 時許，原告於現場施工時，因現場並未設置任何防止墬落之安全設備，致原告不慎失足，自3 樓摔落，致受有頸椎脊髓損傷、合併四肢肢體無力、胸椎第9 、11節爆裂性骨折之傷害，此部份業經原告提出告訴，並經檢察官聲請簡易判決處刑，被告之過失行為，洵堪認定。
（二）按依勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款之規定「雇主對左列事項，應有符合標準之必要安全衛生設備…五、防止有墬落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害…」，本件被告明知施工地點，係於2 、3 樓間，位置甚高，隨時有墬落之可能，應設置防止墬落之安全性設備，竟能注意，而不注意未予設置任何安全設備，致令原告墬樓，造成嚴重之傷害，迄今尚未恢復，原告數度要求被告出面協調，被告均置之不理。復依勞動基準法第59條之規定，勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，雇主應補償勞工醫療費用、原領工資、殘廢補助等費用。
（三）按依民法第184條第1項前段「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」，及同條第2 項前段「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，本件被告未予設置任何安全設備，致令原告墬樓，造成嚴重之傷害，依前開條項之規定，自應負擔損害賠償責任，復依民法第193 條、第195 條被告應就醫藥費、不能工作之損害、減少勞動能力、增加生活需要、慰撫金等負擔賠償責任。
（四）本件原告請求金額如下
1、醫藥費：30,477 元。
2、不能工作之損害：本件原告於事發前自營工作（東毅企業社），每月收入為148,581元（【（200,000-6,640）（96年5 、6 月）＋（904,000 －503,036） （96年7 、8 月）】÷4 ＝148,581） ，原告自96年9 月迄今無法工作（
算至97年1 0 月，共計14個月），爰依法請求14個月之損害2,080,134 元整，另原告業經鑑定為終身無法從事任何工作，且幾無回復之機會，爰自97年11月起請求至原告60歲止，不能工作之損害（原告係53年6 月1 日生，至113
年6 月1 日滿60歲，自97年11月請求每年1,782.972 元，算至113 年5 月止，共計15.5年，依霍夫曼計算公式，扣除中間利息為20,073 ,678 元【1,782,972 ×10.9808 】
＋【0.5 ×1,782,972 ×（11.5363-10.9808） ＝19,578
,458 ＋495,220＝20,073,6 78 】，共計22,153,812元。惟原告就此部份減縮，僅請求3,000,000 元。
3、殘廢補助：因本件原告經治療後判定終身不能從事任何工作，應屬第三級殘障，可請求840 日之給付，原告每日工資為2,500 元，故得請求2,100,000 元。
4、慰撫金：本件原告受此重大傷害致殘，身心遭受痛苦非可言喻，爰依法請求為精神慰撫金2,000,000元。
5、總計：7,130,477 元，故原告依勞動基準法第59條規定及民法侵權行為法則，請求被告賠償7,130,477 元。
（五）聲明：被告應給付原告7,130,477 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告究係本於僱傭或承攬之法律關係，而施作被告所承攬之臺北縣中和市○○街第161巷10弄3號2樓之加蓋鋪設工
程？
1、本件原告固以臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之簡易判決處刑書，指陳被告未於現場施工時，設置任何防止墜落之安全措施，主張被告為有過失等語。惟按勞動基準法第 2條第6 款之勞動契約，須勞動契約之勞工與僱主間具有使用從屬及指揮監督之關係，此有最高法院89年度台上字第1301號民事判決可資。因之，勞動基準法所稱之勞動契約自須具備下列之內涵：1 、人格上從屬性，此乃勞動者自行決定自由權的一種壓抑，在相當期間內，對於自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等；2 、經濟上從屬性，此係受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構內，即受僱人並非為自己營業勞動，而係從屬於他人，為他人之目的而為勞動，故受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性之方法對於所從事之工作加以影響；3 、組織上之從屬性。換言之，判斷是否為勞動契約關係，乃在於有無前述使用從屬、指揮堅督關係之存在，而就提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及勞務給付方法之規制程度、僱主有無一般指揮監督權等作綜合之判斷。而查，本件被告於承攬系爭工程之初，即與原告議妥以總工程款扣除材料之費用，參酌原告施工之比例，以作為原告承攬工作之報酬，其間被告對於原告之施工，未曾加以指示或監督，且參以原告復曾以每日2,000 元之代價，另行僱工協助施作是項工程等情，足見兩造間均未曾存在有從屬、指揮監督之勞動關係存在。換言之，被告縱未曾於原告施工時於其工作之地點，設置任何防止墜落之措施，然兩造間既無勞動關係存在，被告自亦無設置該等防護措施之義務，原告縱使受有損害，亦非可歸責於被告，則原告自亦無由本於勞動基準法第59條第2 款及民法第184 條第1 項及第2 項之規定之規定，向被告請求給付其於醫療中不能工作之補償及就其所受之損害負擔賠償責任。況查，前開案件業經鈞院刑事庭改依通常訴訟程序而為審理，顯見鈞院刑事庭亦認該案件尚不合於簡易判決處刑「事證明確性」之要求（參林鈺雄著刑事訴訟法下冊各論編第252 頁以下）。是以，本件原告所受有之傷害，可否歸責於被告，顯有待審認。
2、按承攬者，乃謂當事人約定，一方謂他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條之規定乃有明文。而所謂「一定之工作」之範圍，則視當事人契約之約定而定之，縱係特定工作（物）之一部，亦無礙承攬關係之成立。又所稱僱傭，受僱之一方所為之勞務付出，均係服從於僱主之權威，而由僱主決定，是依當事人契約，若係以「帶工帶料」之方式為契約之標的者，因受託之一方，對於如何完成一定之工作，得獨立自主而為決定，則係為承攬而非僱傭。又所謂僱用契約，性質上為一勞務性質之契約，乃特別強調當事人間之特定資格，舉凡受僱之人是否具有特定之專業能力、工作態度、施做工程之細膩程度等，均係僱主決定是否僱傭，及應給予多少報酬所須考量之因素。換言之承攬與僱傭雖同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在（最高法院81年台上字第2686號判決、同院88年台上字第628 號判決可參）。經查，本案參與施作系爭工程之其他二位工人丁○○及甲○○，係由原告所召集而來，業為原告所自承。且查，原告於鈞院刑事庭98
年3 月13日審理期日亦曾證稱：「（問：二千元是何時說定的？）是丙○○在我發生事情住院的時候，他在醫院問我說我叫的這些朋友錢如何算，我說這些朋友都會調來調去，我們在宜蘭一天是二千元。」等語，復可證明丁○○及甲○○二人之勞務報酬係由原告於其發生系爭意外事故後、住院時，始告知於被告，被告對於丁○○及甲○○二人之僱傭報酬並無任何決定之權，是若謂丁○○及甲○○二人之僱傭契約係存在於被告與丁○○及甲○○二人之間，然被告對於此僱傭報酬之契約必要之點，竟毫無置喙之餘地，恐非的論。其次，無論依證人丁○○於鈞院刑事庭於98年3 月13日審理期日所述：「（問：你工資如果拿不到找何人拿？）我是要找叫我的人，就是乙○○。」、「（問：案發當天下雨，是何人決定要做室內的？）我跟乙○○二個人，是乙○○說的，下雨就做裡面。」、「（問：不管丙○○如何交代，你都是聽乙○○的嗎？）是的。」、「（問：你工作到一個程度，時間到了但是進度還沒有完成，是由乙○○決定要收工休息的嗎？）臺北老闆沒有在那邊，就是乙○○說時間到了收工了。」、「（問：在上開二種情形中，他（指告訴人乙○○）找你去工作，你是否是聽他指揮？）是的。」、「（問：乙○○不管是包工程，還是給人家請的，你的工錢是向誰領？）如果是乙○○叫我的，我就是跟他領。」、「（問：因為你是跟他領錢，所以你聽從他的指揮？）是的。」、「（問：剛剛辯護人問你「你剛剛說丙○○會去工作交代工作這樣的話，他是跟何人交代工作的？」你回答他是跟乙○○交代的，丙○○是否有時候會跟你交代工作？）他不會跟我說。」，抑或原告於鈞院刑事庭前開期日審理時所述：「（問：你剛剛說丙○○跟你說重點，你所謂的重點是什麼？）丙○○已知道我的程度如何，他普普跟我說重點，我就知道應該怎麼做。」、「（問：所以本件丙○○沒有教你怎麼做，你也知道如何做？）是的。」等語，亦可證明系爭工程究係如何施做，抑或在大雨滂沱之際，是否繼續該工程及於何時收工等與工程進度有關之事項，均係由原告所決定。由此，非不可認定原告對於系爭工程之施作，無論在人格上或經濟上，均非從屬於被告，而係具有承攬人之地位，原告指稱係受僱於被告，顯然無據。
3、再查，本件原告固復稱案發當日係因被告人手不足，受被告僱用施作系爭工程，並無被告所稱將部分工作委由原告之承攬，並主張被告應就兩造間係屬承攬關係之事實，負擔舉證之責。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第277 條所明定。是當事人主張權利存在者，依前開條文所揭櫫之舉證責任分配原則，即應由該主張權利存在之當事人就權利發生事實負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，即應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此亦最高法院17年上字第917 號判例可參。而查，本件原告固以勞動基準法第59 條 第2 款及民法第184 條第1 項及第2 項之規定為請求權之基礎，據以請求被告賠償其損害。然查，被告有無於系爭工作場所設置安全措施之義務，涉及被告可否歸責之認定，加以原告所受者是否為勞動基準法第59條規定所稱之「職業災害」，亦均繫於兩造間之系爭勞動契約關係是否存在，而足以影響原告所為請求之是否成立。是以，原告自應就前述足以影響之其請權基礎成立與否之構成要件事實，負擔舉證之責，殊無就被告主張承攬之事實，要求被告先行負擔舉證責任之理由。
（二）原告之墜落與無設置安全設備間，有無因果關係？
1、本件原告固受有頸椎脊髓損傷、合併四肢無力、胸椎第 9、11節爆裂性骨折等傷害，然原告自應就其所受有之傷害究否肇因於施作系爭工程、自高處墜落之權利發生事實，負擔舉證之責。
2、且查，原告平日即有飲酒之習慣，且其身體瘦小、健康狀況本即不佳（看似有貧血之徵候），則自系爭房屋墜落與被告有無設置防止墜落之安全設備間有無因果關係，亦非無疑。是以，原告僅以其受有之損害，即謂被告應對之負擔賠償之責，應屬率斷，殊不足採信。
3、又民法第184條第2項之規定，僅發生推定侵權行為人過失之效果爾，並未推定侵害行為與損害間之因果關係，參前所述，本件原告既未曾就雙方間是否為僱傭之法律關係，及其所受傷害與被告未行施作安全設備之行為間，是否具有因果關係等事實，盡其舉證之義務，被告自無由就主觀上有無過失乙節，負擔舉證之責。
（三）原告是否完全喪失工作能力？
1、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，勞工對於其在醫療中不能工作之損害，請求求僱主按其原領工資數額予以補償，固為勞動基準法第59條第2 款所明定。惟按，勞動基準法第59條第2 款所稱「不能工作」，係指不能從事勞動契約中所約定之工作，或不能從事原來之工作者而言，並非泛指完全之喪失勞動能力，行政院勞工委員會85年4 月25日台（85）勞動二字第112525號、90年1 月15日台勞資二字字0000703 號函釋及最高法院90年度台上字第217 號判決，足資參照。
2、而查，本件原告固提出證六所示之勞工保險殘廢診斷書為據，主張其係完全喪失勞動能力，然依前所述，該診斷書所能認定者，充其量僅為原告之傷害所需之治療期間及在該期間內不能從事勞動契約中所約定工作之損害爾，尚無足作為認定其勞動能力已否完全喪失之依據。且按由原告所提出證六所示之文獻（按為汽車交通事故損害賠償制度之比較研究）亦載稱：「2 、勞動能力之減少程度…專門醫師之診斷書及勞工保險條例第53條附表所定殘廢給付標準表所定殘廢等級為重要之參考資料。惟應注意被害人職業、年齡、再教育，再就職或轉業之可能性作適當認定…. 」等語，業足以說明上情。加以原告雖受有頸脊椎損傷、合併四肢肢體無力、胸椎第9 、11節爆裂性骨折，然由原告於鈞院刑事庭審理被告涉及業務過失傷害中分別於97年10月31日及同年97年12月12日之準備程序期日、98年 3月13日、4 月22日及6 月5 日之審理期日時，北上開庭且行動相當自如等情以觀，原告是否因系爭之傷害，而無法從事其他行業，亦屬未明，茍原告仍行主張其受有完全喪失勞動能力損害，自應就此部分之事實，負擔舉證之責。（四）原告所提醫藥費用，是否與本件相干？被告有無墊付被證二之費用5,488元（原告誤載為5,288元）？
1、有關原告請求96年9月27日至同年12月18日之醫療費用、96年12月9日至同年12月11日之醫療費用、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院及存仁堂中醫診所之醫療費用：
（1）原告並未能舉證其於前開期間內至慈濟醫院台北分院所為之診療，係因施作系爭工程所致損害所必要，其據以主張此部分之請求，自無理由。
（2）茲舉一例加以說明：按原告所提出97年7 月2 日之「民事起訴狀」證二所示之「財團法人佛教慈濟綜合醫院」之醫療費用明細表，固顯示原告曾於96年9 月27日至同年12月18日至慈濟醫院台北分院看診共計8 次。然查，原告於96年9 月3 日至慈濟醫院台北分院住院後，係於同年9 月27日辦理出院，衡理應無須再於當日看診，惟據前開明細表之記載，原告竟於出院當日，復掛號急診，其因為何，實頗耐人尋味。又依前開明細表顯示，原告於96年10月2 日雖亦曾至慈濟醫院台北分院看診，然由其所掛號之診別為「內科」等情觀之，其至該院所進行之診療，亦非必與其作系爭工程所致損害有關。是以，原告雖提出96年9 月27日至同年12月18日之醫療費用明細，然該費用之支出，亦非必與
本件有關。
2、按原告固指稱所請求之醫療費用5,488 元，係由原告所繳納，惟查，證物十一所示之文書並未有被告之簽名，是以該項文書究否為被告所為，即非無疑。據此，被告爰否認該項文書之真正。退步言之，該項文書縱係原告所為，然是筆款項若非為被告所繳付，則何以被告手之會握有該項金額之醫療費用收據之「正本」？是如依一般常理推之，是筆款項為被告先行代墊，應足堪認定原告前述所陳，尚無採信之餘地。又本件事故發生後，被告即曾寄送1 萬元現金予原告，以償還原告承攬系爭工程因購買施做系爭工程需用H 型鋼1,500~1,600 元、之氧氣筒及乙炔費用約為2,600 元～2,700 元及原告所支付醫療費用5,488 元。今原告對於被告業已支付之金額，猶行重覆而為請求，並無理由。
（五）不能工作損害之計算標準？
1、本件原告既主張受僱於被告施作系爭工程每日之工資應為2,500 元，是原告主張請求無法工作之損害，至多亦應僅以此項數額為據。
2、況本件原告亦未曾舉證被告應給付之工資若干，是若以法定之基本工資95元計算，其得請求被告給付之工資，每日亦應僅為760 元（95×8=760） 。另按依勞動基準法施行
細則第31條規定，勞動基準法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資者而言。是原告縱請求被告補償此部分之職業災害，亦應以前項數額為計算之標準，而與其獨資經營東毅企業社之營收無涉。
（六）原告對於所受有之傷害是否與有過失？
1、按損害之發生或擴大，被害人與以過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項乃定有明文。
2、經查，本件原告與被告同為承攬加蓋鋪設工程之業者，對於施作系爭工程，本具有一定之專業知識。是原告既已知悉系爭工程地點，係位於2 、3 樓間，隨時有墜落之可能，卻未曾要求被告設置防止墜落之安全設備，即逕予施作該項工程，就其因此所致之損害，乃與有過失。且查，原告發生意外當日，時值中午時段，復有細雨，依原告之專業能力，本足以判斷是否適於施工，然其為求儘速完成工作，竟反於其經驗之判斷，而於該等情況下，施作系爭之工程，其因此所受之損害，自亦為與有過失。又原告於鈞院刑事庭98年3 月13日審理期日時亦曾已自承：「（問：當天你是從何處跌下？為何跌下？）房子原來是二層樓，要加蓋三樓，我當時是在鋪三樓的樓地板，是鋼層板，當天雨下很大，我們從下午1 點鐘開始做，大約1 點半到2
點就開始雨下很大，雨下過後鐵板濕了會滑，我踩空了就跌到二樓的樓地板。」、「（問：當時屋頂蓋好了嗎？）有蓋上，但是螺絲還沒全部固定，因為四周的牆壁板還沒有全部蓋好，所以雨會從縫隙噴進來裡面，所以鐵板會滑。當時我跟丁○○是一人抬一邊鐵板，那個鐵板很長，我在移動腳步的時候因為鐵板是濕的所以腳滑失去重心所以採空。」、「（問：你剛剛說你踩空的原因，是否你自己也有不小心？）是的，一定是不小心的。」等語，亦可證明原告對於傷害之產生，亦為與有過失。
3、且按，本件被告對於原告受有之損害縱係有責，然亦係肇因於消極不作為之侵害行為，與殺人係出於積極侵害之行為，自有不同，而非可等同評價，原告以此類比，實有失公允，亦非允當。
（七）原告請求精神慰撫金2,000,000元，有無理由？
1、按不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害他人人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，固為民法第195 條第1 項所明定。惟該項數額，仍應衡量兩造經濟能力、身份、地位暨被害所受痛苦等一切情狀，始足當之，迭經最高法院著成諸多判解可參。
2、而查，本件原告除未曾舉證證明，以其如何之社經地位或經濟能力，足據以為如此鉅額精神慰撫金請求之依據外，參以被告96年度之財稅資料，亦可證明被告近年之經濟能力未佳。由此，本件原告請求給付精神慰撫金200 萬元，顯然無由，自不應准許。
（八）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、兩造對於原告於96年9 月3 日下午2 時許在被告承攬之臺北縣中和市○○街161 巷10弄3 號2 樓之3 樓加蓋鋪設工程（以下簡稱系爭工程）施工中，因現場並未設置任何防止墬落之安全設備，致原告不慎失足，自3 樓摔落，致受有頸椎脊髓損傷、合併四肢肢體無力、胸椎第9 、11節爆裂性骨折之傷害，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院羅博醫診字第9610253199號診斷證明書影本附卷可參，且業據兩造供承在卷，均不爭執。
五、首應審酌刑事判決是否有拘束民事訴訟之效力？
按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許；另刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，最高法院49年台上字第929 號、38年穗上字第87號判例可資參照。經查，被告因97年度易字第2854號過失傷害等案件，業經本院刑事庭判決有罪在按。揆諸前揭判例意旨，本院就兩造所爭執之事實，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據，刑事判決所認定事實之影響。惟兩造就待證事實，舉刑事訴訟中所使用之證據為其立證方法，諸如聲請訊問刑事被告、刑案證人時，則非法所不許。惟倘確屬重要，本院並予以調查，俾審認其主張事實之有無，不受本院刑事庭97年度易字第2854號判決拘束。
六、次應審酌兩造間之勞務性質係屬承攬關係或勞動契約？
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明文。次按所謂勞工，依勞動基準法第2 條第1 、3 款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立，最高法院92年度台上字第2361號裁判可資參照。衡諸前揭裁判意旨，勞動契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示及指揮監督，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及人格上、經濟上、組織上從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
（二）經查，證人丁○○、甲○○均於98年7 月29日本院審理時證述系爭工作係原告找伊的，伊不認識被告，且工資每日2,000 元是向原告拿的等情，有本院98年7 月29日言詞辯論筆錄在卷可稽，且原告於98年3 月13日到本院刑事庭證稱伊發生上揭傷害後，被告到醫院問伊如何計算這些朋友的錢，伊說這些朋友會調來調去，伊們在宜蘭一天是2,000 元等語，有本院刑事庭98年3 月13日審判筆錄影本附卷可參，足見，參與本案系爭工程之其他二位訴外人丁○○、甲○○，係由原告所召集而來，且訴外人丁○○、甲○○施工報酬由原告所支付。復查，證人丁○○於98年7 月29日本院審理時亦證述伊跟原告做過兩三次工程，在系爭工作中，若被告在工作現場，伊就聽被告指示，但被告很少在工作現場，所以，大部分都聽原告指示，原告叫伊去工作就去工作，原告決定收工休息時，原告就叫伊休息等情，有本院98年7 月29日言詞辯論筆錄在卷可稽，且證人丁○○前於98年3 月13日到本院刑事庭證稱不管被告如何交代，伊都是聽原告指揮，案發當日下雨，原告交代伊在室內工作等情，有本院刑事庭98年3 月13日審判筆錄影本附卷可稽，堪認訴外人丁○○、甲○○就系爭工程如何施做，除定作人被告有所指示外，完全受原告指揮監督，無論就人格上、經濟上、及組織上皆從屬於原告，原告顯與訴外人丁○○、甲○○間具有勞動契約關係甚明。
（三）又被告於98年8 月21日本院審理時陳述伊沒有工廠及工人，而原告開工廠有工人等語，有本院98年8 月21日言詞辯論筆錄附卷可按，堪認被告無法從事系爭工程，務必將其承攬系爭工程轉包給小包廠商即原告施作。又原告於於98年8 月21日本院審理時陳述每日工資2,500 元等語，有本院98年8 月21日言詞辯論筆錄附卷可按，然查，原告請求不能工作之損害主張自營東毅企業社，每月收入為148,581 元，平均每日收入約為5,000 元左右，東毅企業社於96年9 月3 日尚在營業中（於96年10月5 日核准停業），原告怎麼可能從事一般工人，獲得每日工資2,500 元之理？何況，原告於98年4 月22日在刑案庭呈之書狀中載述96年9 月26日，被告支付14,500元，其中12,000元為訴外人甲○○和丁○○各三天的工資，另外2,500 元為載Ｈ型鋼材料錢，且當時被告也未支付伊工資等語，有原告於98年4
月22日在刑案庭呈之書狀影本附卷可按，足見，如係勞動契約，非承攬關係，當時被告必同時支付原告工資，怎可能何獨漏原告工資之理？依前述說明，原告與訴外人丁○○、甲○○間具有勞動契約關係觀之，被告主張因承攬關係尚未結算，當時未支付施工報酬，自屬合理。且系爭工程材料費係由原告所支付，與勞動契約關係受僱人只需提供勞務有別。末查，原告原獨資設有東毅金屬企業（於96年10月5 日核准停業），有營利事業登記公示資料查詢影本在卷可佐，自為自營工作，業據兩造供承在卷，是固原告本為下游承包商，且訴外人丁○○、甲○○係由原告僱用，與被告無僱傭關係，已如前所述，原告既得自行決定招攬對象、地點、時間，不受被告指揮監督，自難認兩造間具有從屬上關係，依兩造間約定，應為承攬關係無疑，原告與被告間即無勞動基準法適用。足證，原告係以承攬關係施作系爭工程，然原告主張案發當日係因被告人手不足，故僱用原告及請原告代覓工人即訴外人丁○○、甲○○，約定一日原告薪資2,500 元，訴外人丁○○、甲○○每日每人薪資2,000 元，不足採信。被告抗辯兩造間之勞務性質自屬承攬關係，而非勞動契約關係，應屬可採。
七、末應審酌被告是否有設置系爭工程安全設備之義務？
按勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款及第2 項規定，雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所，應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。揆諸上揭規定，為防止職業災害，保障勞工安全與健康，雇主需提供安全工作環境，若違反此規定，造成勞工遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，勞工應可請求雇主依勞動基準法第59條規定予以補償，亦或依民法侵權行為法則請求雇主賠償，足見，勞工安全衛生法及勞動基準法係規範雇主與勞工間之關係甚明，且課予雇主對勞工工作環境安全之義務，則定作人無設置系爭工程安全設備之義務。然查兩造間既為承攬關係，非屬勞動契約關係，已如前述，是固被告無設置系爭工程安全設備之義務，所以對承攬人即原告所發生之職業災害無補償及賠償之責任。
八、綜上所述，兩造間既為承攬關係，非屬勞動契約關係，且被告無設置系爭工程安全設備之義務，依前開說明，原告無請求職業災害補償及賠償之餘地，從而，原告請求被告賠償7,130,477 元，及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 郭群裕