臺灣新北地方法院97年度智字第11號

• 裁判案由: 侵害商標權損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 10 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　97年度智字第11號原　　　告　日商壽股份有限公司
地
法定代理人　乙○○○
地
訴訟代理人　王迪吾律師
被　　　告　巨煬文具有限公司
兼法定代理　甲○○
人
前列二人共同
訴訟代理人　周金城律師
鄒志鴻律師
上列當事人間請求侵害商標權損害賠償事件，經本院於民國98年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾萬肆仟元，及自民國九十七年六月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰伍拾萬肆仟元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款所明定。經查原告於民國97年5 月5 日提起本件訴訟時係請求：㈠被被告不得使用相同「O.B.office-p en 」圖樣之商標於自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表及其他文書。㈡被告應連被告應連帶給付新台幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於98年2 月27日具狀變更與擴張聲明請求：㈠被被告不得使用相同「O.Ball office-pen Fine 100 TOWO
東文OP-100BL10」圖樣之商標於自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表及其他文書。㈡被告應連被告應連帶給付3000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息。又於98年4 月17日具狀減縮聲明請求：㈠被被告不得使用相同「O.Ball office-pen 」圖樣之商標於自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表及其他文書。㈡被告應連被告應連帶給付450 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息。核與首揭規定相符，應予准許。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告甲○○係巨煬文具有限公司（下稱巨煬公司）之法定代理人，明知「O.B.office -ball」之圖樣，係由原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數第00000000號），取得商標專用權，專用期間自民國92年11月16日起至102 年11月15日止，並經指定使用於修正前商標法施行細則第49條第16類之商品（即自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆等商品），乃竟未經原告同意，自95年1 月間起，迄於95年6 月12日仍將委託大陸地區公司製造近似於原告註冊商標之原子筆仿冒名，由甲○○分別於95年2 月6 日、同年6 月12日自大陸地區將上開產品各10萬支及5 萬400 支進口報關後，以巨煬公司名義販賣予不特定之中盤商而對外販售，使相關消費者對上開商品來源有混淆誤認之虞，而侵害原告之商標專用權，並造成原告所受損害持續發生、加深。上開被告甲○○違反商標法之行為，業經　鈞院95年度易字第2235號、台灣高等法院96年度上易字第2356號刑事判決有罪確定在案。
㈡被告甲○○為被告巨煬公司之法定代理人，其未經原告同意，於同一商品（原子筆）使用近似於原告之註冊商標，並販賣侵害原告商標專用權之系爭商品，致原告受有損害，依民法第28條及公司法第23條第2 項之規，應與被告巨煬公司負連帶賠償責任：被告甲○○未經原告同意於同一商品（原子筆），使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，屬商標法第29條第2 項第3 款所定之違法行為，依商標法第61條第2 項規定，為侵害商標權之行為。且被告甲○○販賣系爭商品，已違反商標法第81條第3 款、第82條之規定，核屬民法第184 條第2 項所規定之侵權行為。
㈢被告銷售「Ｏ. Ｂall. office-pen 」原子筆侵害原告之商標權，原告依商標法第63條第1 項第3 款規定，被告受有3,098 萬4,280 元之損失，但僅請求150 萬4000元：
①按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……3 、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」分別為商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款但書定有明文。又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」為民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。再依「．．．惟查冒他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量實難查悉，故被害人實際受損情形，難以確實計算或證明，加害人更不可能據實陳報仿冒之數量，依民事訴訟法第222 條第2 項規定之立法意旨及最高法院21年上字第972 號判例意旨，．．．，應認以進口之7
千2 百支為計算之依據，方屬合理，．．．，上訴人抗辯應以實際查獲之數量為計算，顯不足採，．．．。」為臺灣高等法院臺南分院90年上易字第120 號判決意旨所示。另按商標法第66條（即現行法第63條）第1 項第3 款之『查獲』應不以在市場或侵害人所有場所實際查獲其實物為限，凡以任何方法查知獲悉其侵害他人商標專用權而生產之貨品數量，只要確有所據，即應構成該款之查獲數，據以計算損害額．．．，就有關數量不限於實際「查獲」者為限，而僅需就實際生產侵權商品之數量以合理有據之方式盡舉證責任，自得據以計算其數量（台灣高等法院台中分院94年智上字第13號判決參照）。
②本件被告侵害原告商標權商品，其銷售數量實難查悉，造成原告實際受損情形，難以確實計算或證明，依前揭所述不應以實際查獲之數量為計算基礎，凡以任何合理有據方式盡舉證責任，自得據以計算其數量。是原告以被告所進口系爭仿冒商品的總數量，扣除被告主張放在倉庫的數量，其差額部分即為侵權商品的數量，應屬合理有據之方式，合先敘明。③被告進口系爭仿冒商品的總數量，經台北關稅局97年11月24日北普進字第0971030575號函，檢送巨煬公司94、95全年度之進口報單資料，其中與被告被證9 所提示進口報單資料之進口貨物名稱「CHINA CN MECHANICAL PENCIL」（即侵權商品）相同者，合計共356 萬5,228 件。縱僅計算至被告註冊新商標止（即95年10月1 日），亦已進口309 萬8,428 件（原證20）。又本件系爭仿冒商品的總數量，被告如無法提出倉庫所庫存的具體事證，而得加以扣除外，即應以所進口數量即為侵權商品數量。
④再者，依商標法第63條第1 項第3 款規定，是以侵害商標權商品之零售單價定其賠償金額，且此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價（最高法院91年度台上字第1411號判決、95年度台上字第295 號判決參照）。故被告以實際所獲之利潤新台幣1.06元為計算基礎，核不足採，併此敘明。
⑤本件系爭商品之實際出售單價為10元（原證6） ，所查獲之數量為309 萬8,428 件，因此原告受有總價3,098 萬4,280
元之損害（計算方式：309 萬8,428 件×10元=3,098萬4,28
0 元）。又依據被告公司94、95年度進可報單資料所示，原告依商標法第63條第1 項第3 款實際所受損害，合理計算應為861 萬5000元，且本請已查獲侵害原告商標之原子筆數量共15萬0400支，亦為被告所自認，為免訴訟久懸未決，原告確定僅就150 萬4000元範圍內為權利之請求（詳本院卷三第4 頁）。
㈣被告銷售「Ｏ. Ｂall office-pen」原子筆侵害原告之商標權，原告依商標法第63條第3 項規定被告受有商譽損失300
萬元，說明如下：
①按「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」為商標法第63條第3 項定有明文。又商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨識商品之來源與信譽（最高法院83年度台上字第2321號判決意旨參照）；是依一般經驗法則，此侵害商標權之行為，直接影響商標權人對於商標之使用，更減少商標權人在同一時地販賣商標產品獲利之機會，對於商標權人業務上之信譽，顯有減損（臺灣高等法院96年度上易字第478 號）。再按商標法第66條第3 項（即現行法第63條第3 項）規定：「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」係有別於同條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之」（最高法院91年台上字第1949號判決要旨參照）。而所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，性質上與民法第195 條第1 項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則即無從與商標法第61條規定之損害賠償請求權相區隔（最高法院85年度台上字第266 號判決意旨參照）。
②原告多年來致力於「O.B. Office-ball」自動原子筆之推廣行銷，對於品質部分更殫精竭慮嚴格要求，使該產品廣受消費大眾信賴，品牌知名度在原告之努力下日益提昇，惟本件被告所為侵害原告商標權之行為，已直接影響原告對於商標之使用，更減少原告在同一時地販賣商標產品獲利之機會，對於原告業務上之信譽，顯有減損：1 、原告多年來致力於行銷「O.B.Office-ball 」自動原子筆，以建立產品之知名度及可信賴度：原告為提高產品知名度及銷售量，藉助原告在台灣之總代理商即訴外人王華股份有限公司在台灣廣告、行銷，除於報章雜誌刊登廣告外（原證7） ，並積極參與各項採購（原證8） 、展覽活動，提供贈品、試用品、週邊產品等（原證9） ，同時拓展銷售據點，在原告努力下，銷售據點遍布全省金石堂、各大小文具行等一百多個據點（原證10），產品之年度銷售量近千萬支（原證11），已廣為消費大眾所信賴。
③本件原告產品因被告之侵權行為，銷售量大幅下滑，原告業務上之信譽，顯有減損：經原告清查結，被告販賣侵害原告商標權之產品亦分佈於全省各銷售據點（原證12）。而原告產品於94年度之銷售量約為992 萬支，被告於95年間大量販賣侵害原告商標權之產品，同年原告產品之年度銷售量大幅下滑至約為904 萬支（原證13），減少約為90萬支，是依上開說明及一般經驗法則，原告業務上之信譽，顯有減損。
④按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。次按商標法第66條第3 項（即現行法第63條第3 項）規定：「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，係有別於同條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院91年台上字第1949號判決要旨參照）。又所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，性質上與民法第195 條第1 項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則即無從與商標法第61條規定之損害賠償請求權相區隔（最高法院85年度台上字第266 號判決意旨參照）。
⑤本件被告未經原告同意，自95年1 月間起，至95年6 月12日仍將委託大陸地區公司製造之近似於原告註冊商標之原子筆仿冒品進口報關，並陸續販賣予不特定之人，而造成原告之商品有被消費者混淆誤認的情形，造成原告產品銷售量大幅下滑。惟其所下滑的數額，未仿冒前之系爭商品數量，依原告94年度商品進銷存明細表可知，系爭商品銷貨數量為992
萬2,882 支；仿冒後之系爭商品數量，依原告95年度商品進銷存明細表可知，系爭商品銷貨數量即大幅下滑為904 萬2,188 支；取締後之系爭商品數量，依原告96年度商品進銷存明細表可知，在商譽仍受影響之情形下，僅回復到966 萬
5,776 支。上揭進銷存明細（原證19）內容為原告會計師簽證之查核報告書所引用，應堪信實。綜上，被告侵權行為之初始即已造成原告產品銷售量大幅下滑約90萬支，縱依取締後原告產品銷售量相比，亦大幅下滑約62萬支，益證被告之侵權行為對原告業務上信譽影響重大。綜合本件被告所為侵權行為之一切情狀，被告已嚴重侵害原告之商標權甚明，從而原告請求業務上信譽損害300 萬元為適當。
㈤請求刊登道歉啟事部分：按「商標專用權人，得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決全部或一部登載新聞紙」，商標法第64條定有明文。如法院審理結果認為本件被告有侵害原告商標權情事，而將如附件所示之道歉啟事列為判決書之附件，則應屬上開法條所列之「判決之一部」，為此，請求以如附件所示之道歉啟事為判決之一部而由被告登載新聞紙。次按「不法侵害他人之身體、健康、名譽，自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」，民法第195 條第1 項定有明文。本件被告侵害原告商標權之行為，致原告受有業務上信譽之損害，為此，爰依上開規定請求被告將如附件所示之道歉啟事登載於新聞紙，以回復原告名譽。
㈥侵害防止請求權：按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」，商標法第61條第1 項定有明文。是原告請求被告不得使用相同或近似於「O.B. office-ball」圖樣（即「O.Ball. office-pen」）之商標於自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表及其他文書，即屬有據。
㈦被告甲○○為被告巨煬公司之法定代理人，其未經原告同意，於同一商品（原子筆）使用近似於原告之註冊商標，並販賣侵害原告商標專用權之系爭商品，致原告受有損害，依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，應與被告巨煬公司負連帶賠償責任：
①被告甲○○未經原告同意於同一商品（原子筆），使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，屬商標法第29條第2 項第3 款所定之違法情形，依商標法第61條第2 項規定，為侵害商標權之行為：按「未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權」、「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第61條第2 項、第29條第2 項第3 款定有明文。
②本件被告甲○○未經原告同意，於原子筆商品上使用近似於原告註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，依上開規定，核屬侵害商標權之行為。被告甲○○販賣系爭商品，已違反商標法第81條第3 款、第82條之規定，核屬民法第184 條第2 項所定之侵權行為：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處……：……三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處……」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，商標法第81條第3 款、第82條、民法第184 條第2 項規定分別定有明文。本件被告甲○○未經原告同意販賣系爭侵害原告商標專用權之原子筆，依上開規定，已構成侵權行為。
③被告甲○○與被告巨煬文具應依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，連帶負損害賠償責任：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償責任」，民法第28條及公司法第23條第2 項亦定有明文。本件被告甲○○為被告巨煬公司之法定代理人，未經原告同意，於同一商品（原子筆）使用近似於原告之註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並販賣系爭侵害原告商標權之商品，依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，應與被告巨煬公司負連帶賠償責任。
㈧為此，依據侵權行為之法律關係及商標法第61條第1 、2 項、第63條、第64條、民法第28條及公司法第23條第2 項規定，請求：①被告不得使用相同「O.Ball office-pen 」圖樣之商標於自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表及其他文書。②被告應連帶給付原告新台幣肆佰伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③被告應連帶負擔費用將記載「道歉啟事　道歉人甲○○、巨煬文具有限公司，未得商標權人日商．壽股份有限公司之同意，連續使用近似於該公司專用之『O.B.office-ball 』（註冊號數第00 000000 號）之商標，製造、銷售仿冒之原子筆商品，欺騙消費者，造成消費者對於商品之混淆，行為確屬違法，為此特刊登道歉啟事，並籲請各界共同尊重日商．壽股份有限公司所有之『O.B.
office-ball 』商標專用權，以正商品來源。此致日商．壽股份有公司　道歉人：聖文、巨煬文具有限公司」等文句之道歉啟事以半版規格（即寬25公分、長35.5公分）且字體不小於32號，登載於中國時報及自由時報第一版各一日。④訴訟費用由被告連帶負擔。⑤第二項聲明，原告願以現金或等值之上海銀行仁愛分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠商標法第61條乃特別針對商標權受侵害而設，實係民法第184 條之特別規定，是其成立要件與一般侵權行為之損害賠償請求權無異，即原告必須證明其實際受有損害，且其所受損害與加害行為間須有因果關係，台灣高等法院85年度上字第1322號、台灣高等法院台中分院88年度重訴字第33號等民事判決即同此要旨。被告公司於甫接獲原告告知有侵害其商標專用權之虞時，旋即發函通告各通路經銷商回收並交回被告公司處理，是於發生侵權爭議之虞並被告公司主動回收市面上經銷之係爭原子筆後，原告究否因此仍受有損害？損害範圍如何？均未見原告舉證以實其說，是在原告盡其舉證責任之前，逕主張商標侵害之損害賠償額150 萬4,000 元部份之請求即失所附麗，要毋庸議。
㈡次按「商標法第66條 (按即現行第63條)第1項第3 款所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒品為限，此比較觀察該法條第1 項第1 至3
款之規定自明」，最高法院84年度台上字第2151號判決要旨可資參照。復按「該款規定本文及但書中所謂之『查獲』，係指『實際上查扣到之商品』而言，此從該款但書中謂『但所查獲商品超過一千五百【件】時』，更可證明欲適用該款規定，必須以實際上所查扣到之商品件數為計算標準，並非如上訴人所聲稱以國稅局書面形式上所記載之報稅數量即可據為該條款之計算基準。況最高法院84年度台上字第2151號判決中亦指出『商標法第66條第1 項第3 款所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒品為限，此比較觀察該法條第1 項第1 至3 款之規定自明』。從該判決內分別使用『扣押』及『實際查獲』之用語，亦可知道若要以商標法第66條 (按即現行第63條)第3款請求，雖不必以經法院扣押者為必要，但必須是真正實際查獲到之件數始足當之。商標法第66條 (按即現行第63條)第1項第3 款立法理由對於為何會以查獲數量之商品零售單價倍數作為計算基礎，有詳細之說明。『復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲商品為數不多』，既然在立法理由中都認為，加害人不擇手段加速傾銷出去的部份，沒有辦法作為查獲之數量，更可見商標法第66條應該以實際查獲者為限，並不是以報稅資料之銷售額作為『查獲數』。從商標法第66條規定的結構更可以知道商標法第66條第1 項第3 款是以『實際查獲』之商品為計算賠償之基礎。按該三款計算賠償之方式中，第1 款是以受害人之損害作為賠償基礎，第2
款則是以加害人所受利益作為賠償基礎，而第3 款則是在以第1 款、第2 款請求不易證明的情形下，直接以查獲商品之倍數作為賠償基礎。由此可知商標法第66條之本意並不在懲罰加害人，而是在給予受害人應有之賠償，此亦為民事損害賠償與刑事處罰之不同所在，蓋損害賠償之原理是有損害，才有賠償。而既然商標法第66條第2 款加害人之販售所得尚應該減除成本，而以真正的利潤作為賠償額，則斷無以加害人報稅資料上之販售總額作為賠償金額之理」，台灣高等法院87年度重上更 (一)字 第151 號民事判決可資參照。
㈢本件原告迄未舉證證明「實際上查扣到之商品件數」為何，即逕謂「本件所查獲侵害原告商標權商品共150,400 件」等語，以超過1,500 件為由，並定總價1,504,000 元為賠償金額即失所附麗，難謂有理。實則，被告公司於95年2 月底自大陸地區開利燃公司訂購首批合計100,000 支之「O.Ball
.office- pen」原子筆，嗣轉售批發商後進行銷售，詎同年4 、5 月間原告以其商標專用權遭侵害為由向台灣板橋地方法院檢察署提起刑事告訴，偵查期間經檢察官勸籲和解，被告即據實以告表示除前已自大陸地區開利燃公司訂購100,000 支之「O.Ball.office-pen 」原子筆外，並有已下訂、預計同年6 月進口之同型原子筆合計50,400支。嗣為避免引起商標侵權爭議，被告除就前已轉售批發商之原子筆緊急回收合計97,192支外，第二批合計50,400支之原子筆，被告更於輔進口後旋即運往被告公司倉庫堆置，從未有任何銷售行為。是就被告實際已銷售「O.Ball.office-pen 」原子筆之數量僅為2,808 支，輔以被告從中所賺取之差價每支略為新台幣1. 06 元 (按即售貨價4.5 元減去進貨價3.44元)， 可知被告實際所獲之利潤僅為2976.48 元 (按即2,808x1.06=2
976.48) 。
㈣又原告「主張業務上信譽受損，應就業務上收益之情形負舉證責任，亦即就商標專用權被侵害前，其業務上信譽收益若干？被侵害後，其業務上信譽收益若干？其間差額若干？提出確證」，此分別有最高法院87年度台上字第2145號判決、台灣高等法院台中分院85年度重訴字第63號判決可稽。
㈤誠如前述，原告既於訴訟中另主張其業務上信譽，因侵害而受減損者，則原告自須證明其確實受有業務上之損失，且其業務上之損失與侵權行為人之行為間具有相當因果關係。再者，關於商業上信譽之損害賠償額之算定，據前揭實務判解意旨，自應以商標專用權被侵害前後業務上信譽之實際差額為計算之基礎，以證明業務上信譽因被侵害而致減少之損害額。然被告公司於甫接獲原告告知有侵害其商標專用權之虞時，旋即發函通告各通路經銷商回收並交回被告公司處理，業如前述，則原告之商譽應尚未因之受有損害；果若受有損害，原告其業務上之信譽收益究產生如何之損害？其與被告公司之行為間究否及如何具有相當因果關係？損害之實際差額又究為如何？均未見原告舉證以實其說，是原告主張業務上信譽損失300 萬元部份之請求亦失所附麗，洵屬無據。
㈥被告未曾使用相同或近似「O.B. office-ball」之商標專用權，有致相關消費者混淆誤認之虞：被告公司經銷之原子筆其上「O.Ball.office-pen 」圖樣與原告公司商品上「O.B.office-ball 」圖樣，並不構成近似
①查本件原告據以請求之依據，主要係鈞院95年度易字第2235號、台灣高等法院96年度上易字第2356號刑事判決 (即原證五)， 尤綜觀該等刑事判決主要係基於經濟部智慧財產局 (下稱智財局)95 年8 月9 日 (95) 智商0350字第
09580349980 號函所認定「上開商標圖樣相較，二者皆為單純之文字商標，有相同之起首字母『O.B-』，且結合外文『O 』、『Ball 』 、『office』字串設計之外觀字形極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可有會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。復均指定使用於原子筆、鋼珠筆、鉛筆等同一或類似商品，依行政審查觀點應有致相關消費者發生混淆誤認之虞」等語。但查商標法第23條乃商標不得註冊之情形，其中第13款規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，然被告公司申請內含「東文
O.Ball.office-pe n FINE 」圖樣之商標，前業經智財局核准審定並註冊在案 (參被證一)。 是倘「O.Ball.office-
pen 」圖樣確與「O.B.office-ball 」圖樣有使一般消費者產生混淆誤認之虞而應屬構成近似者，則被告公司所申請「東文O.Ball. office- pen FINE」圖樣之商標，理應無法獲得智財局核准審定才是，是益徵二者圖樣非屬構成近似，智財局前述函文意見顯有所違誤，上開刑事判決之基礎已然動搖，至為明灼。
②相反的，上開刑事判決卻從未審酌：原告之台灣區總經銷即王華股份有限公司前曾向行政院公平交易委員會以被告公司所銷售之「O.Ball.office-pen 」原子筆與原告公司之「O.B. office-ball 」原子筆，於商品外觀、設色及字體設計
等為相同或近似之使用，致一般消費者造成混淆誤認之虞，涉有違反公平交易法第20條及第24條規定等情，提出檢舉，惟行政院公平交易委員會審認尚難認有違反公平交易法規情事，並以95年12月15日公參字第0950010808號函（參被證二）回覆在案。另○2 國立台灣科技大學95年12 月21 日商標鑑定報告 (參被證三)， 就「O.Ball.office-pen 」與「O.B. office-ball 」二者亦認定不僅文字排列組合不同，讀
音、整體外觀亦完全不相近之結論。如經審酌，益徵二者圖樣難謂構成近似，彰彰明甚。
③又按「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素： (1)商標識別性之強弱； (2)商標是否近似暨其近似之程度； (3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；
(4)先權利人多角化經營之情形； (5)實際混淆誤認之情事； (6)相關消費者對各商標熟悉之程度； (7)係爭商標之申請人是否善意； (8)其他混淆誤認之因素」，此有智財局於93年4 月28日以經授智字第0932003035號公告、同年5 月1
日施行之「混淆誤認之虞」審查基準 (下稱審查基準)第4條定有明文。次按「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是以，判判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸」、「拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重。但若該外文有特殊設計者，則又應回歸於外觀之比對。再者，外文字詞之商標，若其字義非我國一般民眾所普遍熟悉，應著重於文字讀音及外觀之比對。若該字詞已為我國一般民眾所普遍熟悉，則可加重其觀念比對之比重」、「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量」，審查基準第5.2.3
點、第5.2.6.2 點及第5.2. 6.5點分別定有明文。
④(1) 原告之註冊商標僅含外文「O.B.office-ball 」，而被告公司所經銷之「O.Ball.office-pen 」，二者雖均含相同之外文「O 」及「office」，然前者之外文首字「O.B.」與後者之外文首字「O.Ball. 」截然不同，予人寓目外觀印象已顯有差異，讀音上更是不同。 (2)且查前者商標中之4 外文單字「O 」、「B 」、「office」及「ball」中，前2 外文單字同屬大寫，於觀念上較為整體；而後2 外文單字，非但均屬小寫，且其中更以「－」符號相連，於觀念上予人寓目印象即為「O.B.」及「office-ball 」二部份之結合。反觀後者，其4 外文單字中，前2 外文單字開頭同屬大寫，於觀念上較為整體；而後2 外文單字，非但均屬小寫，且其中亦以「－」符號相連，於觀念上予人寓目印象即為「O.
Ball. 」及「office-pen」二部份之結合。揆諸前揭對於拼音性之外文，其起首字母於判斷近似時應賦予比重較重之考量規定及施以實際交易連貫唱呼之際，彼等間給予消費者之整體印象 (即外觀、讀音及觀念所組成)均 難謂構成近似。㈦又除商標之近似及商品／服務之類似外，仍應參酌其他重要因素之存否，用以判認有無混淆誤認之虞：
①按「商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定」，此有審查基準第2 點明文規定。
②故此，除了判斷商標之近似及商品／服務之類似與否此二重要因素外，諸如透過市場調查以釐清是否確有實際發生混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度等重要因素釐清之前，要難遽謂被告公司曾經銷「O.Ball.office-pen 」原子筆即有致相關消費者混淆誤認之虞，至為明灼。
③被告公司僅係自大陸地區進口、經銷，而非委由大陸地區公司製造使用係爭「O.Ball.office-pen 」原子筆：被告公司所銷售列印有「O.Ball.office-pen 」字樣之原子筆，係寧波慈溪開利燃文具有限公司 (下稱開利燃公司)販 售之成品，被告公司乃透過寧波泰育文具有限公司 (下稱泰育公司)
向開利燃公司選購訂貨。概因泰育公司具有獨立出口之證照，故被告公司勢須透過泰育公司向開利燃公司訂貨，再由開利燃公司透過泰育公司出口予被告公司，此有開利燃公司代理商品購銷合同 (參被證四)、 泰育公司產品購銷合同 (參被證五)、 發票 (參被證六)、 包裝單 (參被證七)、 載貨證券 (參被證八)及 進口報單 (參被證九)等 可稽。又被告公司向開利燃公司為上述之採購後，唯恐係爭「O.Ball.office-pen 」商標遭行徑猖獗之商標蟑螂在我國搶先登記，造成被告公司在台行銷之困擾，甚至遭指訴商標仿冒者，在商標查明搜尋確認後，始就上開「O.Ball. 」字樣申請商標註冊登記。詎料，另案上開刑事判決竟僅憑上開若干產品購銷憑證，恣意認定被告公司申請商標註冊登記有悖常理，即判定上開「O.Ball. office-pen」原子筆，應係由被告公司委由開利燃公司所製造，誠屬率斷！又查，倘被告公司確係委由開利燃公司製造係爭「O. Ball.office-pen」原子筆，則被告公司大可直接在製造係爭原子筆時，即將被告公司之名稱烙印於筆管上，又何須額外花費資本及勞力去生產、貼上印有被告公司名稱之貼紙，益徵被告公司純係自大陸地區進口、經銷，而非委由大陸地區公司製造使用係爭「O.Ball.
office-pen」原子筆。
㈧為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠「O.B.office -ball」之圖樣，係由原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數第00000000號），取得商標專用權，專用期間自民國92年11月16日起至102 年11月15日止，並經指定使用於修正前商標法施行細則第49條第16類之商品（即自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆等商品）（詳本院卷一第13頁）。㈡被告甲○○分別於95年2 月6 日、同年6 月12日自大陸地區將上開產品各10萬支及5 萬400 支進口報關後，以巨煬公司名義販賣予不特定之中盤商而對外販售（詳中國寧波泰育文具有限公司商業發票附於台灣板橋地方法院檢察官95年度他字第2628號偵查卷第40、47、57至60頁、本院95年度易字第2235號第46-49頁）。
四、本件爭點與本院判斷：
㈠被告有使用相同或近似原告所有「O.B. office-ball」之商標專用權，並致相關消費者混淆誤認之虞之行為：
①按近似之商標有出致相關消費者混淆誤認之虞，必須考量商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認等因素。次按判斷商標是否近似首先應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨。併採異時異地，隔離觀察原則，蓋一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，異時異地為選購，而非拿著商標併列比對，故細微部分的差異，難以區辨。
②經查原告主張被告甲○○係巨煬公司之法定代理人，明知「O.B.office -ball」之圖樣，係由原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數第00000000號），取得商標專用權，專用期間自民國92年11月16日起至102 年11月15日止，並經指定使用於修正前商標法施行細則第49條第16類之商品（即自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆等商品），乃竟未經原告同意，自95年1 月間起，迄於95年6 月12日仍將委託大陸地區公司製造近似於原告註冊商標之原子筆仿冒名，由甲○○分別於95年2 月6 日、同年6 月12日自大陸地區將上開產品各10萬支及5 萬400 支進口報關後，以巨煬公司名義販賣予不特定之中盤商而對外販售，使相關消費者對上開商品來源有混淆誤認之虞，而侵害原告之商標專用權之事實，有產品購銷合同商標註冊證、經濟部智慧財產局95 年8月9 日 (95) 智商0350字第09580349 980號函、中國寧波泰育文具有限公司商業發票附於台灣板橋地方法院檢察官95年度他字第2628號偵查卷第40、47、57至60頁、本院95年度易字第2235號第46-49 頁可證，自堪信為真實。
③次查原告主張被告銷售之原子筆其上使用之商標（註：式樣如本院卷一第15頁下圖所示），與原告註冊之系爭第00000000號商標係近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞之事實，經勘驗告訴人商品圖示及附偵查卷之原子筆，為普通之文具用品，且兩造均不爭執零售價為每枝新台幣10元，則消費者之注意程度自然較低，對於商標間之差異辨識較弱，又將原告之商標及被告販賣之商品上之商標相互比較，被告在原子筆上所標示「O.Ball.office-pen 」之字樣，與告訴人所取得商標專用權之「O.B. office-ba ll 」商標，均為英文字體，且起首字母亦同，在文字編排上極為相似，由外觀、讀音、觀念綜合判斷，經異時異地隔離觀察結果，其外觀上難謂無使人混淆誤認之虞。又本件經本院刑事庭送請經濟部智慧財產局鑑定結果，該局亦認定：上開商標圖樣相較，二者皆為單純之文字商標，有相同之起首字母「O.B-」，且結合外文「O 」、「Ball」、「office」字串設計之外觀字形極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似；復均指定使用於原子筆、鋼珠筆、鉛筆等同一或類似商品，依行政審查觀點應有致相關消者發生混淆誤認之虞，亦此有經濟部智慧財產局九十五年八月九日 ()智 商0350字第09 580349980號函附於板檢95年度他字第2628號偵查卷第58頁可按，亦堪信原告此部分之主張為真實。
④被告雖抗辯：被告公司申請內含「東文O.Ball.office-pen
FINE」圖樣之商標，前業經智財局核准審定並註冊在案（圖示詳本院卷一第103 頁），是倘「O.Ball.office-pen 」圖樣確與「O.B.office-ball 」圖樣有使一般消費者產生混淆誤認之虞而應屬構成近似者，則被告公司所申請「東文O.B
all office- pen FINE」圖樣之商標，理應無法獲得智財局核准審定才是，是益徵二者圖樣非屬構成近似，智財局前述函文意見顯有所違誤云云。惟查被告公司申請商標之圖樣為「O. Ball. office-pen FINE」英文字體上方尚有「東文」之中文字樣，中文字樣之大小並不小於英文字體，然被告公司所販售之原子筆上使用之商標上方並未有「東文」字樣，是被告公司所使用於原子筆上之商標並非依據其所註冊之商標使用，自不能因被告公司另申請「東文O.Ball. office-pen FINE 」圖樣商標，即認為被告公司使用於系爭原子筆上之商標與原告之商標不近似，亦無混淆之虞。
⑤被告雖又抗辯：原告之台灣區總經銷即王華股份有限公司前曾向行政院公平交易委員會以被告公司所銷售之「O.Ball.office-pen 」原子筆與原告公司之「O.B.o ffice-ball」原子筆，於商品外觀、設色及字體設計等為相同或近似之使用，致一般消費者造成混淆誤認之虞，涉有違反公平交易法第20條及第24條規定等情，提出檢舉，惟行政院公平交易委員會審認尚難認有違反公平交易法規情事，並以95年12月15日公參字第0950010808號函回覆在案（詳本院卷第104 頁）；另國立台灣科技大學95年12月21日商標鑑定報告，就「O.Ball.office-pen 」與「O.B.office-ball 」二者亦認定不僅文字排列組合不同，讀音、整體外觀亦完全不相近之結論（詳本院卷第111 頁），如經審酌，益徵二者圖樣難謂構成近似，彰彰明甚云云。惟查原告係向行政院公平交易委員會檢舉被告銷售「O. Ball. office-pen 」及「O.P. office-pen 」違反公平交易法第20條第1 項第1 款之規定（詳本院卷一第107 頁），經行政院公平交易委員會函知原告尚難認有違反公平交易法規定之情事，而公平交易法第20條第1 項第1 款係規定：「以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」則違法公平交易法第20條第1 項第1 款之規定，必須以相關事業或消費者所普遍認知之商標為要件，並非所有註冊商標均受依該條款規定之保護，則行政院公平交易委員會通知原告難認有違反公平交易法規定之情事，有可能係認原告之商標尚未達到相關事業或消費者普遍認知之程度，無從解讀為行政院公平交易委員會認定被告銷售之原子筆與原告之商標不近似及未達使消費者混淆之程度。次查台灣科技大學係鑑定被告銷售之原子筆（即該大學鑑定報告所稱之丁商標）與原告之系爭商標（即該大學鑑定報告所稱之甲商標）是否相同（詳本院卷第115 頁），而非是否近似及有出混淆之虞之情事，則自無從據台灣科技大學之鑑定報告認被告銷售之原子筆所使用圖示與原告之商標不近似及無混淆之虞。核被告此部分之抗辯，均不足採信。
㈡原告依據商標法第63條第1 項第3 款請求被告賠償150 萬4000元部分：
①按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千百五倍之金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第63條第1 項第3
款定有明文。
②查被告公司於95年2 月2 進口品名為「O.Ball MECHANICAL
PENCIL」侵害原告商標之原子筆10萬支，並於95年2 月6 日報關（有購銷合同及進口報單附於95他字第2628號偵卷第40、47頁），及於95年6 月10日進口品名為「O.Ball MECHANICAL PENCIL」侵害原告商標之原子筆5 萬0400支，並於95年6 月12日報關（有裝箱單、商業發票、載貨證券、進口報單附於本院95易字第2235號刑事卷第46-49 頁足憑），業經本院依職權調閱上開卷宗，查證無訛，且被告對這上開合計15萬40 00 支之原子筆均使用「O.Ball office-pen 」圖示之事實，亦不爭執，均堪認上開15萬0400支原子筆係原告查獲侵害原告商標專用權之產品。又兩造均不爭執系爭原子筆之末端零售價為10元（詳本院卷一第190 頁），則原告依據前揭規定請求被告甲○○賠償150 萬4000元（計算式：150400*10=0000000） ，核屬有據，應予准許。又被告甲○○係被告巨煬文具有限公司之法定代理人，因執行職務加損害於原告，被告巨煬文具有限公司亦應依民法第28條之規定負連帶賠償責任。
③被告雖抗辯：參照最高法院84年度台上字第2151號判決要旨可知，商標法第63條第1 項第3 款規定本文及但書中所謂之「查獲」，係指「實際上查扣到之商品」而言，此從該款但書中謂但所查獲商品超過一千五百【件】時，更可證明欲適用該款規定，必須以實際上所查扣到之商品件數為計算標準云云。惟按最高法院84年度台上字第2151號判決係謂：「商標法第66條第1 項第3 款所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限，此比較觀察該法條第1 項第1 至3 款之規定自明。」乃以「查獲」之商品數量，而非以「查扣」之商品數量為計算賠償基準。又所謂「查獲」係指調查而獲得成果而言，至於「查扣」則係指查獲而予以扣押（詳教育部國語字典），是就文義而觀，查獲並不以扣案為必要，僅須據以認定查獲商品數量之證據證明力達到與將侵害商標商品扣押相同之程度，被害人即得依據前揭規定請求被告賠償。核被告抗辯商標法第63條第1 項第3 款必須以實際查扣侵害商標專用權商品之數量為計算賠償標準，於法顯屬無據。
㈢原告依據商標法第63條第3 項規定請求被告賠償商譽損失300 萬元部分：
①按「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」商標法第63條第3 項固定有明文，然非謂商標專用權受侵害時，必然發生業務上信譽之減損，權利人如主張信譽之減損，首應舉述具體證據以明之。次按名譽受侵害者，通常指以言語、文字或其他貶損他人在社會上之評價，使其受到憎惡、蔑視、侮辱、嘲笑等負面影響，即名譽之受侵害必有使人在社會上的評價之低落之程度，始足當之，而信譽受到侵害而減損者，固然侵害方法非與上開侵害名譽不同，惟商譽之受侵害必亦使之在社會上的評價受有低落之程度，始足當之，則無不同。因此，加害人銷售相同或近似商標之不良仿品，固會使消費者混淆誤認，然其出售之商品如未較被害人之商品或服務品質低劣，通常僅造成被害人營業上之損失，尚難認被害人之營業信譽或商譽受有何貶損可言。
②原告雖主張：原告多年來致力於「O.B. Office-ball」自動原子筆之推廣行銷，對於品質部分更殫精竭慮嚴格要求，使該產品廣受消費大眾信賴，品牌知名度在原告之努力下日益提昇，惟本件被告所為侵害原告商標權之行為，已直接影響原告對於商標之使用，更減少原告在同一時地販賣商標產品獲利之機會，對於原告業務上之信譽，且本件原告產品因被告之侵權行為，銷售量大幅下滑，原告業務上之信譽，顯有減損；依原告94年度商品進銷存明細表可知，系爭商品銷貨數量為992 萬2,882 支；仿冒後之系爭商品數量，依原告95年度商品進銷存明細表可知，系爭商品銷貨數量即大幅下滑為904 萬2, 188支；取締後之系爭商品數量，依原告96年度商品進銷存明細表可知，在商譽仍受影響之情形下，僅回復到966 萬5,776 支，則被告侵權行為之初始即已造成原告產品銷售量大幅下滑約90萬支，縱依取締後原告產品銷售量相比，亦大幅下滑約62萬支，益證被告之侵權行為對原告業務上信譽影響重大，已嚴重侵害原告之商標權甚明云云。惟按影響商品銷售量下滑之因素繁多，仿冒品固可能提造成正品之銷售量下滑，然市場上其他競爭者之加入，替代性商品之出現，或正品之價格提高亦會造成正品銷售量之下滑，不能必謂正品銷售量之下滑必係仿冒品所導致。經查原告主張其94年度O.B.原子筆之銷售量為992 萬2882支，95年度銷售量為904 萬2188支，96年度銷售量為966 萬5776支之事實，固據提出財務報表3 份為證（詳本院卷一第220 、222 、224
頁），然原告將被告95年度間進口品名為「MECHANICAL PEN-CILL 」之商品均列為侵權商品，總計為86萬1500支（註：被告除自認其中15萬0400支係O.Ball原子筆外，否認其餘商品為侵害商品），而原告公司95年度較94年度銷量減少88萬0694支（計算式：0000000-0000000=880694），顯見被告公司O.B.原子筆銷量之減少並非全因被告仿冒商標之行為所導致。次查原告94年度之營業收入淨額為6080萬1171元、95年度之營業收入淨額為6588萬8685元、96年度之營業收入淨額為8282萬27914 元，亦有原告所提出之損益表2 份附於本院卷一第242 、253 頁足憑，則原告公司96年度之O.B.原子筆銷量與94年度相較，雖仍減少25萬7106支（計算式：0000000-0000000=257106），但營業收入淨額則多於220 萬26248
元（計算式：00000000-00000000=00000000），苟原告公司業務上之信譽確因被告之仿冒商標行為而受有減損，豈有於單項產品銷量已下降之場合，營業收入淨額仍能持續成長之理？再者，原告復未能舉證證明被告銷售之原子筆品質低劣致消費者降低對於原告業務信譽之評價，或其他足以減損原告公司信譽之情事，核原告主張其業務上信譽受有減損，難認有據。
㈣原告請求被告將道歉啟事登載新聞紙部分：
①按名譽被侵害者，亦得請求為回復名譽之適當處分，民法第195 條第1 項固定有明文。然本件被告並未侵害原告業務上之信譽已如前述，則原告依據民法第195 條第1 項之規定請求被告刊登道歉啟事，於法無據。
②按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條固定有明文。然法院判命將判決之一部登載新聞紙，通常係於判決全文過長之場合，將當事人之陳述與聲明刪除，而僅判命將民事判決書之案號、當事人、案由欄、主文全文、事實理由欄中法院就訟爭事件法院認定之事實、及判決理由部分登載新聞紙，如仍有過長情事，甚至僅節錄事實與理由欄中法院認定之部分事實與理由，並無僅判命刊登當事人訴之聲明之作法。否則，僅將當事人應受判決事項之聲明所記載之道歉啟事刊登於新聞紙，一般社會大眾實無從知悉該道歉啟事為判決書內容之一部，核與前開法條所規定將判決書內容之一部登載新聞紙之意旨不符。則原告依據商標法第64條規定請求被告將訴之聲明所示之道歉啟事登載新聞紙，亦屬無據。
㈤原告請求被告不行使用相同「O.Ball office-pen 」圖樣之商標部分：經查被告公司曾以「東文O.Ball.office-pen
FINE」圖樣之商標，前業經智財局核准審定並註冊在案（圖示詳本院卷一第103 頁），而上開被告申請註冊之商標即含有「O.Ball office-pen 」之圖樣，如被告公司不得使用「O.Ball office-pen 」之圖樣，無異謂被告公司亦不得使用其申請註冊之上開商標，於法顯有未合。次查「O.Ball office-pen 」圖樣並未經原告申請註冊為商標，原告就「O.Ball office-pen 」之圖樣並無排他專用之權利，被告於使用「O.Ball office-pen 」圖樣之場合，如未與原告申請註冊之「O.B. office-ball」商標近似及有混淆之虞，仍為法之所許，此從被告於「O.Ball office-pen 」圖樣之上方附加「東文」中文字樣，及於後方附加「FINE」英文字樣，仍經智慧財產局核准審定註冊，不難索解，尚不能遽謂被告僅須使用「O.Ball office-pen 」圖樣即必定與原告申請註冊之系爭商標構成近似及有混淆之虞。核原告此部分之請求，亦屬無據，不應准許。
五、從而，原告依據侵權行為之法律關係、商標法第63條第1 項第3 款、民法第28條，請求被告連帶給付150 萬4000元及自97 年6月14日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行與免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　10　　日民事第三庭 法　官　何君豪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　10　　日書記官　黃琴茜