97年度訴字第721號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 05 月 27 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第721號原　　　告即反訴被告　乙○○ 甲○○ 共　　　同訴訟代理人　徐秀鳳律師複代理人　　丙○○ 被　　　告即反訴原告　戊○○ 訴訟代理人　王悅蓉律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：主文本訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由本訴原告負擔。反訴被告甲○○應給付反訴原告新臺幣貳佰貳拾壹萬玖仟肆佰元，及自民國九十八年二月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反訴被告乙○○應給付反訴原告新臺幣貳佰貳拾貳萬零柒佰伍拾元，及自民國九十八年二月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反訴被告甲○○及乙○○各應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾萬壹仟陸佰捌拾參元，及均自民國八十八年三月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反訴被告甲○○及乙○○各應給付反訴原告新臺幣陸拾貳萬伍仟元，及均自民國八十七年十一月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反訴被告甲○○及乙○○各應給付反訴原告新臺幣柒拾柒萬捌仟伍佰貳拾壹元，及均自民國八十八年四月十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反訴被告甲○○及乙○○各應給付反訴原告新臺幣肆拾捌萬貳仟玖佰玖拾參元，及均自民國九十年九月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣柒拾參萬玖仟捌佰元為反訴被告乙○○供擔保後得假執行；反訴被告乙○○如以新臺幣貳佰貳拾壹萬玖仟肆佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第四項於反訴原告以新臺幣柒拾肆元為反訴被告乙○○供擔保後得假執行；反訴被告乙○○如以新臺幣貳佰貳拾貳萬零柒佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第五項於反訴原告各以新臺幣伍拾陸萬柒仟貳佰貳拾捌元分為反訴被告甲○○、乙○○供擔保後得假執行；反訴被告甲○○、乙○○如各以新臺幣壹佰柒拾萬壹仟陸佰捌拾參元分為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第六項於反訴原告各以新臺幣貳拾萬捌仟參佰參拾參元分為反訴被告甲○○、乙○○供擔保後得假執行；反訴被告甲○○、乙○○如各以新臺幣陸拾貳萬伍仟元分為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第七項於反訴原告各以新臺幣貳拾伍萬玖仟伍佰零柒元為反訴被告甲○○、乙○○供擔保後得假執行；反訴被告甲○○、乙○○各如以新臺幣柒拾柒萬捌仟伍佰貳拾壹元分為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第八項於反訴原告各以新臺幣壹拾陸萬零玖佰玖拾捌元分為反訴被告甲○○、乙○○供擔保後得假執行；反訴被告甲○○、乙○○如各以新臺幣肆拾捌萬貳仟玖佰玖拾參元分為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本訴原告及反訴原告於審理中分別為減縮、擴張聲明如下：㈠本訴原告原起訴請求本訴被告應分別給付本訴原告乙○○、甲○○各新臺幣（下同）2,402,912 元之損害賠償金，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息（見本院卷㈠第4 頁）。嗣於民國98年3 月26日具狀縮減聲明為請求本訴被告應分別給付本訴原告乙○○、甲○○各2,025,126 元之損害賠償金，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息（見本院卷㈡第198 頁）。㈡反訴原告提起反訴原請求反訴被告各應給付如附表一所示，嗣於98年2月26日具狀擴張聲請如附表二所示。㈢按上述訴之變更皆僅單純就訴之聲明為擴張及減縮，核與前揭說明相符，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、本訴原告主張：㈠原告前與被告共同購買坐落新竹市○○段第421 、422 、425 、438 、439 、440 、441 地號土地共7 筆（下稱系爭土地），上開土地合計10,665平方公尺，被告應有部分1/2 ，原告各持有1/4 ，雙方並同意將系爭土地全數信託登記予訴外人丁○○、被告配偶己○○名下。嗣於88年間因被告急需週轉乃請求原告將系爭土地全數作為其向合作金庫商業銀行股份有限公司中壢分行（下稱合作金庫銀行）借款之擔保。詎至91年間，系爭土地因被告未按時清償，遭合作金庫銀行聲請強制執行並拍賣完畢，且所得價金尚不足清償前揭借款，致原告未能取回系爭土地。㈡坐落新竹市○○段第412 、416 及421 地號土地，地目皆為林地非農牧用地，不受自耕能力限制，前開3 筆土地乃分別為原告及訴外人即被告之妻己○○所有，其餘第422 、425 、438 、4 39、440 、441 地號土地則仍信託登記於訴外人丁○○名下。而系爭協議書未將上開第416 、412 地號土地列入抵押權設定範圍，亦未約定於信託契約內，從而被告就該2 筆土地並無權利。㈢被告違反協議書第3 條應依借款合約按時繳交利息及貸款本金之約定，致土地遭貸款銀行拍賣，自應依債務不履行給付不能之規定負損害賠償責任。系爭土地91年度之公告現值均為每平方公尺900 元，扣除訴外人己○○所有之第421 地號土地後，土地面積合計9000.56 平方公尺，從而系爭土地總值為8,100,504 元，原告各持有1/4 ，是原告兩人分別受有相當於2,025,126 元之損害，並聲明被告應分別給付原告乙○○、甲○○各2,025,126 元之損害賠償金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息；並願供擔保請准宣告假執行。二、本訴被告則以：㈠原告二人均未登記為系爭土地所有權人，遑論各持有1/4 權利範圍，原告應就此舉證之，且系爭第421 地號土地部分登記為訴外人己○○所有，原告就該部分亦無權主張。又系爭協議書雖記載「雙方共同所有」，惟就系爭土地之約定範圍及其效力部分均約定不明確，是原告以被告所有高山青開發股份有限公司（下稱高山青公司）之股票設定質權將無所附麗而歸於無效。㈡兩造間縱有信託登記之約定，亦因通謀虛偽之意思表示而歸於無效。又被告取得丁○○同意以系爭土地供擔保，基於債之相對性，其債權債務關係僅止於被告與丁○○間，故原告並無任何法律上義務與被告簽訂系爭協議書，渠等趁被告智慮欠週以詐術使被告陷於錯誤而簽訂系爭協議書，顯已違背公共秩序及善良風俗。㈢兩造共同購買系爭土地之過程如下： ⒈系爭土地目前地段地號係於84年重測後編定，重測前土地面積合計10,667平方公尺，與系爭協議書所載土地面積10,665平方公尺，應屬相符。 ⒉本案最早可溯及79、80年間，被告於新竹市香山地區規劃土地開發案，乃邀集原告共同出資購買土地（下稱原始土地），並借名登記為訴外人丁○○所有，原始土地面積合計即為16,481平方公尺。兩造就原始土地之權利各為原告乙○○1/4 、原告甲○○1/4 、被告戊○○1/2 。依土地登記資料可知，原始土地分別於87年11月26日移轉3,699 平方公尺（重測前新竹市○○段第29地號、552 地號，現合併為新竹市○○段第416 地號）為原告甲○○所有；87年12月31日移轉2,115 平方公尺（重測前新竹市○○段第541-24地號，現為新竹市○○段第412 地號）為訴外人李朝明所有；87年12月31日移轉1, 679平方公尺（重測前新竹市○○段第541-26地號，現為新竹市○○段第421 地號）為訴外人己○○所有。前開三次移轉登記，雖有部分土地所有權已移轉予訴外人己○○，但兩造就全部土地之信託關係及權利範圍並未變動，原告自始至終就原始土地及91年間拍賣之土地上仍各有1/4 之權利範圍。因此，現原告甲○○名下新竹市○○段第416 地號土地及李朝明名下新竹市○○段412 地號土地，均僅為信託登記，實各持有該2 筆土地1/4 之權利範圍，非原告甲○○或訴外人李朝明所獨有。 ⒊被告已為原告支付塗銷原始土地上抵押權之費用及原告甲○○積欠被告之借款債務，主張抵銷併請求返還本息： ⑴為原告支付塗銷原始土地上抵押權之費用部分：被告依系爭協議書所貸款項中有3,114,085 元係用以塗銷原始土地上之抵押權。蓋原始土地曾於81年2 月28日全部設定抵押權以貸款8,000,000 元，還款期限30年；87年間部分土地經信託移轉予原告。88年4 月左右，原告及訴外人蔡卯生即高山青公司之簽證會計師，復商請被告再借款8,000,000 元，遂簽訂系爭協議書。惟貸款銀行甫撥款，原告等即請求被告將貸款中3,114,085 元用以塗銷原始土地，包括兩造信託登記於甲○○及李朝明名下土地之抵押權。 ⑵返還塗銷原始土地抵押權之費用部分：被告既依原告之意，以個人貸款中之3,114,085 元塗銷兩造所共有原始土地上負擔，依原告權利範圍1/4 計算，渠等因而各獲有778,521 元之利益，是被告請求原告給付受任人處理委任事物所支出之必要費用，依年利率5％計算，截至97年6 月30日計9年79日（9.22年），每人各1,137,419元。 ⑶個人借款部分：被告戊○○甫取得貸款，原告甲○○即以其妻生病需醫藥費為由，於88年4月13日向被告借款330,000元，截至97年6 月30日計9年78日（9.21年），依年利率5％計算，共計481,965元。 ⒋原始土地貸款目的在支持兩造共同之土地開發事業，依系爭協議書第6 條之真意，如被告無法支付本息，則原告負有協助返還貸款本息義務。今被告為支持兩造之土地開發事業，資金均已用罄，原告等仍有資力卻不履行前開義務，反放任系爭土地受法院拍賣後，再由原告乙○○之弟李朝明出面以低價標取，顯然違反誠信原則。細觀本案始末，可知被告自始至終一肩承擔與諸地主協商議價及簽約各項瑣事，又出面借貸以供共同土地開發事業及高山青公司營運資金支出。 ⒌綜上，原告甲○○應移轉登記新竹市○○段第416 地號相當於移轉登記時面積1/2 之應有部分，即1,849.5 平方公尺土地予被告；原告乙○○應移轉登記訴外人李朝明所有新竹市○○段第412 地號相當於移轉登記時面積1/2 之應有部分，即1,057.5 平方公尺土地予被告，並聲明原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：㈠兩造共同出資購買原始土地屬合夥關係，而原始土地係反訴原告於86年12月17日取得開發許可，並申請變更為丙種建地，嗣高山青公司改組由反訴被告乙○○任董事長，為整體開發利益，乃促使反訴原告向高山青公司借款2,500,000 元清償原始土地之抵押借款，並安排以原始土地設定抵押權予合作金庫銀行取得第一次貸款8,000,000 元，以借新還舊方式清償81年借款，並塗銷原始土地上全部抵押權設定登記，如此亦使反訴被告甲○○所有新竹市○○段第416 地號土地、訴外人李朝明所有第412 地號土地之貸款全數清償完畢。準此，兩造就新竹市○○段第416 、412 地號土地之權利比例仍為1/4 、1/4 、1/2 。然前揭兩筆土地業經反訴被告擅自辦理分割，顯難以回復原狀，是反訴原告請求依當時鑑定價值及1/2 權利範圍，請求反訴被告就其侵害行為返還替代利益。㈡兩造簽訂系爭協議書旨在以訴外人丁○○名義取得上開8,000,000元貸款，該貸款用途除清償原始土地貸款餘額3,114,085元外，其餘經兩造商議後支出包括反訴被告甲○○以其配偶重病為由取得330,000元、訴外人丁○○800,000元、813,637 元清償貸款本息，剩餘則用於高山青公司開發工程費用，故依系爭協議書第6 條約定，反訴被告二人亦以共有人身分負繳納貸款本息之義務。而系爭土地依鑑定報告其價值已達51,490,067元，如貸款目的僅供反訴原告個人之用，則應以其應有部分1/2（25,745,033.5元）為抵押即足，不需反訴被告二人之應有部分亦共同抵押。㈢兩造應各依其權利範圍按比例清償之債務如下： ⒈上開第一次8,000,000 元貸款，反訴被告以財務不佳為由，拒絕分擔每月高達84,750元之本息，而全由反訴原告代償，截至88年3月29日止，反訴原告已獨立償還6,806,730元，故反訴被告應各自負擔1,701,683元。 ⒉又此8,000,000元中之3,114,085元係用以清償原貸款及塗銷原始土地上之抵押權，故反訴被告亦應各自負擔本息778,521 元。 ⒊至反訴原告向高山青公司所借2,500,000 元，需應由反訴被告各自分擔625,000元。 ⒋反訴被告復以訴外人丁○○名義向合作金庫銀行第二次貸款8,000,000元，截至90年9月11日止，已由反訴原告代償1,931,970元，是應由反訴原告各分擔482,993元。 ⒌反訴被告故意不償還貸款本息，致系爭土地遭法院強制執行，再由訴外人即乙○○之弟李朝明低價標得，使反訴原告受有以每平方公尺900元，計10679.61 平方公尺計算，相當於4,805,824元之損害。㈣兩造前簽訂系爭協議書，反訴原告依反訴被告乙○○指示，交付其名下高山青公司股票12張（下稱系爭股票），惟系爭股票並未背書轉讓，難認已有設定質權，故反訴被告無權占有系爭股票，即應予返還。再者，若系爭協議書確因通謀虛偽意思表示而無效，或因意思表示必要之點不一致而未成立，則從屬於系爭協議書之權利質權亦未存在。㈤反訴被告甲○○要求反訴原告於第二次貸款8,000,000 元核貸後，借予330,000 元作為其妻癌症治療費，故特依借貸關係請求反訴被告甲○○返還之，並聲明如附表二所示；願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠兩造購買原始土地後，其中第416 、412 及421 地號土地經協議後，由反訴原告取得第421 地號土地，並登記予其妻己○○名下，反訴被告則各分得416 、412 地號土地，是此等移轉行為均經兩造同意為之，要無侵害反訴原告權利可言。㈡又反訴原告主張反訴被告取得第412 、416 地號土地，違反兩造於證明書所約定之比例而構成不當得利云云，惟證明書所示原始土地面積合計為16,481平方公尺，則兩造相當於應有部分之土地面積應分別為4120.25 平方公尺、4120.25 平方公尺、82 40.5 平方公尺，而反訴被告分別取得3,699 平方公尺之416 地號土地、2,115 平方公尺之412 地號土地，均未逾越證明書所定比例。況分配土地乃經兩造同意，反訴原告取得土地並非無法律上原因。㈢反訴原告無任何債權可供主張： ⒈兩造前為投資開發土地，乃與其餘投資人共同成立高山公司，則股東間權利義務關係，應依公司法相關規定定之，反訴原告主張雙方為合夥關係云云，並非事實。 ⒉反訴原告既不否認兩造共同貸款予高山青公司充作營運資金，則兩造均為高山青公司之債權人，期間該8,000,000 元貸款均由債務人高山青公司支付利息，是反訴原告誆稱由伊支付貸款利息，與常理不符。縱反訴原告有為高山青公司清償抵押貸款，抑或以2,500,000元及3,114,085元塗銷上開81年之8,000,000 元抵押權，亦屬反訴原告與高山青公司間之債權債務關係，其以對第三人高山青公司之債權抵銷本件債務，實有不合。況反訴被告亦為高山青公司前後匯款2,500,000元、3,000,000元、2,500.000元，合計8,000,000元以結清上開債務。 ⒊又反訴原告另於88年間以系爭土地向合作金庫銀行取得8,000,000元抵押貸款，及其向高山青公司之2,500,000元借款均屬個人借款，全數歸為己用。就前開8,000,000 元債務，反訴原告不但保證按時清償本息，更願提供高山青公司之股票作為擔保，並經訴外人即會計師蔡卯生於系爭協議書上為見證，顯無詐欺之虞。倘有若干款項用以清償抵押債務，理當於協議書中為約定，是以反訴原告未依約還款，竟要求反訴被告分擔該8,000,000元本息，實屬無稽。 ⒋至反訴原告主張反訴被告甲○○曾向其借款330,000 元一事，縱訴外人丁○○曾於88年4月13日曾轉帳330,000元於至作金庫銀行民生分行，然無法判別帳戶為何人所有及其轉帳對象為何，況反訴被告甲○○未曾於該行民生分行開戶，且該行亦未曾於88年4月12至15日間有反訴原告匯款330,000元之交易紀錄，僅於同年月15日有一筆解付匯款金額330,000 元之記錄，而其收款人及匯款人為訴外人旭勁企業股份有限公司，故反訴原告應就前開情事負舉證責任，並聲明反訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造所不爭執之事項：一、兩造原出資購買坐落新竹市○○段地號第421 、422 、425 、438 、439 、440 、441 號土地7 筆，面積共計10,665平方公尺，並借名登記於訴外人丁○○名下，其權利範圍各為原告乙○○1/4 、原告甲○○1/4 、被告戊○○1/2 。其中421 地號土地，曾於87年12月31日移轉1,679 平方公尺，登記為訴外人己○○所有。二、原告曾於88年4 月10日就系爭土地信託一事與被告簽訂協議書，形式上不爭執。三、被告將系爭7 筆土地全數作為伊向合作金庫銀行中壢分行抵押借款之擔保。肆、本件之爭點，厥為：一、本訴部分：㈠協議書部份： ⒈兩造簽訂之協議書，是否因被詐欺及通謀虛偽意思表示而歸無效？若否，則系爭協議書之性質為何？ ⒉系爭416、412號2筆土地是否約定於系爭協議書內？㈡原告得否對被告主張給付不能之債務不履行損害賠償責任？二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告甲○○將其名下新竹市○○段第416 地號，面積之1/2 即1,849.5 平方公尺之土地應有部分之價金給付予反訴原告，有無理由（被告抗辯的訴訟標的法律關係是依兩造契約關係）？㈡反訴原告請求反訴被告乙○○將訴外人李朝明名下新竹市○○段第412 地號，面積之1/2 即1,057.5 平方公尺之土地應有部分之價金給付予反訴原告，有無理由？㈢被告得否請求原告支付塗銷原始土地上抵押權費用及個人借款？㈣被告得否請求原告賠償系爭土地遭法院拍賣所受之損失？㈤質押股票是否應予返還？設定質權是否有效？伍、舉證責任分配有關爭點四的部分由被告即反訴原告負舉證責任，其餘由原告即反訴被告負舉證責任。陸、本訴部分之判斷一、協議書部份：㈠兩造簽訂之協議書，是否因被詐欺及通謀虛偽意思表示而歸於無效？若否，則系爭協議書之性質為何？ ⒈按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，有最高法院48年台上字第29號判例可資參酌。被告雖辯稱原告間係因通謀虛偽而簽訂系爭協議書，故屬無效等語，亦即被告既然主張原告間擬共同與被告負擔繳還抵押貸款之情節係屬虛偽，參酌上開說明，自應對此舉證以實其說。惟查被告對此除僅指稱原告二人使被告陷於錯誤而獨力承擔清償系爭貸款本息之義務，致系爭土地中遭拍賣，復竟由原告乙○○胞弟李朝明以低價取得云云，然為原告所否認，被告又別無其他舉證可參，是難認原告間就系爭協議書之約定有何通謀虛偽可言，揆諸前揭說明，被告此部分之主張，尚難為其有利之認定。 ⒉次按抵押貸款之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，已衡量自己履約之意願及經濟能力等因素，而本諸自由意識為決定。契約訂定後，雖不得由當事人之一方片面為變更，惟其變更，倘經雙方意思表示合致，本諸契約自由原則，亦非法所不許。準此，若僅以系爭土地作為8,000,000 元借款之擔保即為已足，兩造自得基於彼此間之信賴關係、本於契約自由原則，特定系爭協議書之抵押權標的物，故堪信系爭協議書有效成立。 ⒊至於原告主張系爭土地原為兩造所有，惟登記在訴外人丁○○名下等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。兩造雖認訴外人丁○○與兩造間係成立信託關係，惟按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，此據信託法第1 條規定甚明，而兩造僅將其所有之系爭土地在名義上登記於訴外人丁○○名下，並未將該土地之管理、使用、處分委由被告等人為之，自與信託法所稱之信託行為有間，是訴外人丁○○僅係出借名義供兩造登記系爭土地所有權，應係成立借名登記契約。從而，兩造既與訴外人丁○○就渠等共同出資購買之系爭土地成立借名登記契約在前，何以僅由被告單獨以其名義提供系爭土地為擔保，設定最高限額8,000,000 元之抵押權予合作金庫銀行，是於此應審酌者，當為系爭協議書之性質。 ⒋按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，有最高法院88年度台上字第1671號裁判意旨參照。 ⒌基此，兩造既對於共同出資購買系爭土地乙節均不爭執，又依系爭協議書第4 條約定內容載明：「為避免因乙方（即被告）違反銀行借貸合約因而影響設定抵押擔保之共同土地開發或出售之進度或權益，進而確保雙方共同利益…」等文字以觀（見本院卷㈠第5 頁），可知兩造應係成立一由被告以其名義以系爭土地為擔保而向銀行取得借款之協議，其貸款之目的應在於開發或出售系爭土地，揆諸前揭說明，足認原告已將系爭土地之管理、使用、處分等權限委由被告為之，縱系爭協議書形式上為一借款契約，仍不得據以否認原告有使被告依信託本旨，為系爭土地開發之利益或特定目的，管理或處分信託財產之信託關係，故應認系爭協議書屬信託契約。㈡系爭第416、412號2筆土地是否約定於系爭協議書內？ ⒈原告雖主張系爭第416 、412 地號土地未載明於系爭協議書上，故該2 筆土地並非兩造約定之信託範圍云云。然查系爭協議書第2 條固約定並載明「設定抵押之土地：以丁○○及己○○名義登記之新竹市○○段四二五、四二二、四二一、四三八（含南隘二七及二七-1）、四三九、四四○、四四一號土地計一○六六五‧九八平方公尺」等文字，有原告提出系爭協議書影本為證（見本院卷㈠第5-6 頁），惟詳觀系爭第425 、422 、438 、439 、440 、555 地號等7 筆土地（重測前地號為新竹市○○段24-2、24-4、25、27、27-1、27-2、28、541-26、555 地號），其重測前面積各為709 平方公尺（213+496 ＝709）、6,058 平方公尺、296 平方公尺、533 平方公尺、427 平方公尺、344 平方公尺、621 平方公尺，計10,667平方公尺，倘加上系爭416 地號（重測前地號合併自新竹市○○段29、552 地號）面積3,699 平方公尺，及系爭412 地號土地（重測前係新竹市○○段541-24 地號）面積2,115 平方公尺，以上均有台灣省新竹市土地登記簿、土地登記謄本附卷可稽（分見本院卷㈠第43、47、49、53-56 頁、第73-85 頁、第88頁），則上開土地面積總計恰為16,481平方公尺。 ⒉復參原告提出之證明書後段所載「丁○○名下土地面積一六四八一平方公尺（一六九九二甲）含香山華城社區開發核准土地一四二六○平方公尺及未核准土地二二二一平方公尺，詳如香山華城社區開發重測前後土地清冊。戊○○」等文字以觀（見本院卷㈠第123 頁），可推知縱然系爭協議書未將系爭第416 、412 地號土地約定於設定抵押之土地範圍內，仍得推論出兩造亦將系爭第416 、412 地號土地約定於信託範圍之真意，另參酌上開證明書所附「香山華城社區開發重測前後土地清冊」（見本院卷㈠第124 頁）及新竹市政府86年12月17日86府工建字第93902 號公告（見本院卷㈠第136 頁），亦均將系爭第416 、412 地號土地列入清冊及公告之內容等情。 ⒊再者，兩造共同出資購買系爭土地，並借名登記於訴外人丁○○名下，其權利範圍各為原告乙○○1/4 、原告甲○○1/4 、被告戊○○1/2 等情，有原告提出之證明書其上所載「購買丁○○名下土地，價金戊○○付1/2 ，乙○○付1/4 ，甲○○付1/4 ，權利義務依上述比例」可資為佐，且為兩造所不爭執，已如上述，則系爭第416 、412 地號土地既均約定於信託契約範圍之內，自應依上開約定比例，按其應有部分計算相當之土地面積。縱然系爭第416 、412 地號土地已分別於87年11月26日、同年12月31日移轉所有權登記名義人為原告甲○○及訴外人李朝明亦同。從而，被告抗辯原告甲○○、乙○○所有系爭416 、412 地號土地面積3,699 平方公尺、2,115 平方公尺，逾越上開約定比例，非渠等個人所有等情，應屬可採。 ⒋末查，系爭第416 地號土地重測前地號合併自新竹市○○段第29之1 至29之8 、552 地號，而系爭第412 地號土地重測前係新竹市○○段第541-24地號等情，有土地登記謄本在卷可查（見本院卷㈠第85頁、第88頁），依被告提出之台灣省新竹市○○段第24之2 地號土地他項權利登記簿第3 頁主登記次序第伍中，其他登記事項關於「與同段552 、555 、24-2、25、25- 3 、25- 4 、25- 5 、25-6、25-8、25-10 、25-11 、25-12 、25-13 、27、27-1、27-2、28、29、29-1、29-2、29-3、29-5、29-6、29-7、29-8、541-24、541-26地號共同為權利標的」之記載以觀（見本院卷㈠第94頁），足證系爭第416 、412 地號土地均屬抵押權之設定範圍，故原告主張系爭第416 、412 地號土地未列入抵押權設定範圍等語，應不足取。二、原告得否對被告主張給付不能之債務不履行損害賠償責任？㈠按解釋契約應探求當事人真意，不得拘泥於所用文字。民法第98條定有明文。又解釋契約探求當事人真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，有參照最高法院91年度台上字第2537號判決可資參照。次按，「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」民法第667條第1、2 項，亦定有明文。又合夥事務之執行，得依約定委由合夥人其中一人或數人執行之，此觀民法第671條、674條規定自明，故執行合夥事務之合夥人依委任目的，就合夥之通常事務均得執行之（民法第671 條第3項參照），所謂通常事務，包括民法第676條之決算及分配利益，均得由執行合夥事務之合夥人為之，有最高法院83 年度台上字第1630號裁判要旨參照。㈡查兩造既對系爭土地為其共同出資購買乙節不爭執，應認渠等業已成立合夥之法律關係，系爭土地為其合夥財產，屬兩造所公同共有。是以，原告雖主張被告違反系爭協議書第3 條約定云云，然究其立約之真意，被告本於執行合夥事務之合夥人地位，為經營共同事業，已如前述，而由其執系爭土地為擔保以向銀行取得貸款，亦符合一般公司經營之情形。準此，兩造本應就系爭土地之抵押債務，依其出資額比例負擔合夥事務之費用。㈢再按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種。又民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」是上開法文所謂於不完全給付，係指給付不能與給付遲延以外之債務不履行，即指債務人提出之給付不合債之本旨而言。故債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，以有可歸責之事由存在為要件，有最高法院82年度台上字第267 號判決要旨參照。原告雖主張被告未按時繳納利息及貸款本金，致系爭土地遭貸款銀行拍賣等語。惟系爭土地遭貸款銀行拍賣，歸咎其因，乃原告未盡其合夥人之給付義務所致，況被告業就其竭力償還抵押債務，且非有可歸責於己乙節盡其舉證責任，有合作金庫存款取款憑條、合作金庫放款收入傳票、訴外人丁○○所有合作金庫活期儲蓄存款存摺、還款明細等附卷為憑（見本院卷㈠第199 頁至第215 頁、第241 頁、第242 頁），是原告請求被告負債務不履行之損害賠償責任，應不足取，亦無被告得主張抵銷之問題。柒、反訴部分之判斷一、反訴原告請求反訴被告甲○○將其名下新竹市○○段第416 地號，面積之1/2 即1,849.5 平方公尺之土地應有部分之價金給付予被告即反訴原告，有無理由（被告抗辯的訴訟標的法律關係是依兩造契約關係）？㈠按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之」，「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，次按「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之」，民法第828條第1項、第2項及同法第670條分別定有明文。查系爭第416 地號土地既屬反訴原告與反訴被告共同投資事業之合夥財產，即屬公同共有，揆諸前揭規定，應得公同共有人即合夥人全體之同意始得就其合夥財產為處分或其他權利之行使。從而，反訴被告甲○○未得反訴被告乙○○、反訴原告戊○○等2 人之同意所為之地目變更、土地分割及移轉所有權等行為，乃係無權處分，應屬無效。縱依土地法第34條之1 第5 項準用同條第1 項，認公同共有之土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，於獲有共有人過半數及其（潛在之）應有部分合計過半數之同意，或（潛在之）應有部分合計逾三分之二時，不需全體同意即得逕行為之，亦然。㈡末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項亦定有明文。所謂「所受損害」即現存財產或利益因損害事實之發生，以致減少。所謂「所失利益」指新財產或利益之取得，因損害事實之發生而受妨害，即倘無損害原因事實之發生，勢能取得之財產或利益，因該損害原因事實之發生，以致於不能取得該利益。是以，反訴原告主張反訴被告未經其同意，於不明時間多次辦理地目變更及土地分割，致回復87年移轉登記之原狀顯有困難，其擅自處分系爭第416 地號土地，自屬侵害反訴原告就系爭第416 地號所有權自由使用收益之權利，故反訴原告當得請求反訴被告甲○○負侵權行為損害賠償之責。是系爭第416 地號土地面積為3,699 平方公尺，以反訴原告所有權利範圍1/2 即1, 849.5平方公尺，公告現值每平方公尺1,200 元計算，反訴被告甲○○應賠償予反訴原告之損害金額應為2,219, 400元（1, 849.5×1,200= 2,219,400）。二、反訴原告請求反訴被告乙○○將訴外人李朝明名下新竹市○○段第412 地號，面積之1/2 即1,057.5 ㎡之土地應有部分之價金給付予反訴原告，有無理由？㈠參酌前揭說明，反訴被告乙○○就系爭第412 地號土地之處分行為，亦未得反訴原告同意，致侵害反訴原告就系爭第412 地號土地所有權自由使用收益之權利，依民法第184 條第1 項規定，自得請求反訴被告乙○○負侵權行為損害賠償責任。㈡是以，系爭第412 地號土地面積為2,115 平方公尺，以反訴原告所有權利範圍1/2 即1,057.5 平方公尺，公告現值每平方公尺2,100 元計算，反訴被告乙○○應賠償予反訴原告之損害金額應為2,220,750 元（1,057.5 ×2,100=2,220,750 ），應屬足取。三、原告得否請求被告支付塗銷原始土地上抵押權費用及個人借款？㈠按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第676條第1項定有明文。若僅互約以取得財產，而未約定經營共同事業者，尚難謂為合夥；若約定合資購買多筆土地，其目的在興建房屋出售或出售土地牟利，各出資人既有以興建房屋販賣或販賣土地牟利為其共同目的，其成立之契約即屬合夥（最高法院86年度臺上字第2852號判決意旨參看）。次按民法第678條第1項固規定：「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」，惟因合夥非有獨立之人格，其財產依民法第668 條規定，為各合夥人全體公司共有，故合夥人得請求償還合夥事務之費用者，依上開民法第678條第1項規定，限於合夥人已支出該費用為限，且其相對人應為他合夥人全體，而非合夥，亦非得以其他任何之一合夥人為相對人請求各合夥人應分擔之部分（最高法院51年台上字第3659號判例要旨、臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第11號研討結果參照）。㈡查兩造出資購買坐落新竹市○○段地號第422 、425 、438 、439 、440 、441 號土地，並借名登記於訴外人丁○○名下，其權利範圍各為原告乙○○1/4 、原告甲○○1/4 、被告戊○○1/2 等情，為兩造所不爭執，可認系爭土地即屬兩造所公同共有。又新竹市○○段地號第416 、412 地號土地與上開地同為抵押權效力所及，已如前述，是原告主張其為全體公同共有人之利益清償支付塗銷原始土地上抵押權費用，並出具合作金庫存款取款憑條、合作金庫放款收入傳票、臺灣省新竹市地政事務所民眾閱覽異動索引資料為證（見本院卷㈠第86頁、第89頁、第242 頁），揆諸前揭說明，應屬足取。㈢至於原告另主張被告甲○○曾向伊借款330, 000元，雖經本院依職權向合作金庫銀行調取訴外人丁○○之各類存款分戶交易明細表查明確有前揭款項（見本院卷㈠第238 頁），然而經由銀行以電匯方式交付金錢與他人，其原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於借款交付一端而已，故除別有證據外，僅以電匯之事實尚不足以證明匯款之原因，原告此部分主張，自不可採。㈣茲將原告得請求被告清償合夥事務之費用債權分述如後：（元以下四捨五入） ⒈原告已清償6,806,730 元部分：原告業已代全體公同共有人償還6,806,730 元，有訴外人丁○○所有合作金庫活期儲蓄存款存摺、還款明細等附卷為憑（見本院卷㈠第199-208 頁），依被告權利範圍各1/4 計算，原告得請求之金額各為1,7 01,683元（6,806,730 ×1/4 ＝1,701,683）。 ⒉原告已清償2,500,000 元部分：原告業已代全體公同共有人償還2,500,0000元，有合作金庫存款取款憑條、合作金庫放款收入傳票等附卷為憑（見本院卷㈠第241 頁），依被告權利範圍各1/4 計算，原告得請求之金額各為625,000 元（2,50 0,000×1/4 ＝625,000）。 ⒊原告已清償3,114,085 元部分：被告業以3,114,085 元代全體公同共有人償還第一次所借8,000,000 元款項，此有合作金庫存款取款憑條、合作金庫放款收入傳票等附卷為憑（見本院卷㈠第242 頁），依被告權利範圍各1/4 計算，原告得請求之金額各為778,521 元（3,114,085 ×1/4 ＝778,521 ）。 ⒋原告已清償1,931,970 元部分：原告業以1,931,970 元代全體公同共有人償還第二次所借8,000,000 元款項，有訴外人丁○○所有合作金庫活期儲蓄存款存摺、還款明細等附卷為憑（見本院卷㈠第209 頁至第215 頁），依被告權利範圍各1/4 計算，原告得請求之金額各為482,993 元（1,931,970 ×1/4 ＝482,993）。四、被告得否請求原告賠償系爭土地遭法院拍賣所受之損失？㈠按合夥，因下列事項之一而解散：⑴合夥存續期限屆滿者。⑵合夥人全體同意解散者。⑶合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第692 條第3 款、第699 條分別定有明文。查兩造合夥投資之系爭土地，既經執行法院拍賣並分配完畢，有反訴被告提出之臺灣新竹地方法院民事執行處91年5 月28日新院昭執孟字第1651號通知在卷可稽（見本卷卷㈠第7 頁），則渠等合夥目的事業應已確定不能完成，可認兩造之合夥關係業經解散，依同法第694 條第1 項規定，其清算應由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，故合夥解散後即應進行清算。㈡次按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條固有明文。故合夥之債權人請求各合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責（最高法院49年臺上字第118 號判例意旨參照）。又合夥契約中於民法第677 條不過規定分配損益之成數，非謂一有損失，即應填補。合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務，因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，民法第669 條定有明文。故合夥契約如無隨時填補損失之特別訂定，縱令因事業之經營一時生有損失，亦無填補之義務，須至清算之際，合夥財產不足清償合夥之債務時，始負填補損失之義務（最高法院26年渝上字第199 號判例意旨參照）。㈢查原告主張被告未盡其合夥人之義務清償第二次8,000,000 元之貸款，至原告資金用罄，而遭合作金庫銀行聲請法院拍賣，故被告違反合夥協議及誠信原則，造成原告受有系爭土地相當於1/2 權利範圍之損害等語，業據其提出前開臺灣新竹地方法院民事執行處91年5 月28日新院昭執孟字第1651號通知影本1 件為證（見本卷卷㈠第7 頁）。惟觀兩造於反訴被告所提證明書中就系爭土地之權利義務雖僅約定依反訴原告戊○○1/2 、反訴被告乙○○1/4 、反訴被告甲○○1/4 之比例分擔（見本院卷㈠第31頁），並未就分配損益之成數、合夥財產受損失時之填補義務、增加出資之義務為約定，參諸前揭說明，自須待清算之際，確定合夥財產不足清償合夥債務時，始負填補損失之義務。㈣又前開臺灣新竹地方法院執行案件即91年度昭執孟字第1651號強制執行事件所拍賣之系爭土地，其最低拍賣價額計9,611,649 元（1,511,145+5,455,503+645,372+754,236,236+383,778+289,800+571,815=9,611,649）遠逾反訴原告主張合夥所欠抵押債務8,000,000 元，從而，自難謂反訴原告已舉證證明合夥財產不足清償合夥債務，故其主張反訴被告應相當於1/2 權利範圍之損害，洵屬無據。五、質押股票是否應予返還？設定質權是否有效？㈠按「稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權」，「質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力」，「質權人不得使出質人或債務人代自己占有質物」，民法第884 條、第885 條第1 、2 項定有明文。而民法第885 條，無非係以：「查民律草案第1210條理由謂易於移轉，乃動產之特色，凡以動產為擔保債權之標的物者，須使債權人占有其動產，始能保全其質權之效力，否則債權人實行其擔保權，既涉困難，第三人亦易蒙不測之損害。使債權人占有其動產，則無此弊，各國立法皆用此主義，本條亦從之」為由；嗣至96年3 月28日於民法第885 條第2 項增訂質權人亦不得使債務人代自己占有質物，則係因「動產質權以占有由債務人或第三人移轉之動產為其成立及存續之要件，故質權人須占有質物，始能保全質權之效力。為使質權之關係明確，並確保質權之留置作用，爰於第二項增列質權人亦不得使債務人代自己占有質物」（見該條立法意旨）。而權利質權與動產質權之性質相同，故關於權利質權，除民法物權編質權章第二節另有規定外，應準用關於動產質權之規定，俾資便利（民法第901 條規定及立法意旨參照）。㈡次按質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之。民法第908 條第1 項亦規定甚明。是由上開規定，可知我國關於質權，係兼具留置性及優先性清償性之擔保物權，尤以留置標的物以迫使債務人清償為其主要效力，更係占有擔保物權，以標的物移轉債權人占有，為其成立與存續要件之擔保物權。㈢經查，反訴原告主張系爭12張股票（票號：87-NK-000021~87- NK-000025、87-ND- 000066~87-ND-000072）從未背書轉讓，故不符記名證券權利質權之設定須以交付為要件，是股票權利質權之設定不生效力等語，惟被告業已提出原告所有高山青公司普通股股票12張影本為證，並經反訴原告於其後出讓人蓋章欄加蓋印章，揆諸前開說明，可認系爭12張股票業已生設定質權之效力，從而，反訴原告非得以質權設定無效為由請求反訴被告返還系爭12張股票。捌、綜上所述，系爭土地遭拍賣非可歸責於本訴被告，是本訴原告請求其負擔給付不能之債務不履行損害賠償責任，為無理由。至反訴原告依侵權行為、共有等法律關係，請求反訴被告給付如主文第3-8 項所示之損害賠償金、因合夥事務所支出之費用，及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。另反訴兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並諭知如主文第13-16 項。至於本訴原告及反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。玖、末當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本院既就先位之訴部分為反訴原告勝訴之判決，則其備位之訴即無審酌之必要，附此敘明。拾、訴訟費用負擔之依據：本訴民事訴訟法第78條、反訴部分則依民事訴訟法第79條第1項。中華民國 98 年 5 月 27 日民事第二庭法官吳振富以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 98 年 5 月 27 日書記官李宏明附表一一、反訴被告甲○○及乙○○各應給付新台幣625,000元及自民國87年11月5日起依年利率5%計算之利息予反訴原告。二、反訴被告甲○○及乙○○各應給付新台幣778,521元及自民國88年4月13日起依年利率5%計算之利息予反訴原告。三、反訴被告甲○○應給付新台幣330,000元及自民國88年4月1 4日起依年利率5%計算之利息予反訴原告。四、反訴被告甲○○應移轉登記新竹市○○段416地號土地應有部分二分之一予原告。五、被告李朝明應移轉登記新竹市○○段412地號土地應有部分二分之一予原告。附表二一、㈠先位聲明：反訴被告甲○○應給付新台幣（下同）12,308, 424 （[3,699㎡×1/2]×0.3025＝559.4738坪，22,000元/ 坪×559.4738＝12,308,424）元及自民國98年2月27日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。㈡備位聲明：反訴被告甲○○應給付14,940,475 （2,245㎡× 0.3025＝679.1125坪，22,000元/坪×679. 1125＝14,940, 475）元及自民國98年2月27日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。二、㈠先位聲明：反訴被告乙○○應給付7,037,664（[2,115㎡×1 /2]×0.3025＝319.8938坪，22,000元/坪×319.8938＝7,03 7,664）元及自民國98年2月27日起起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。㈡備位聲明：反訴被告乙○○應給付4,398,955（661㎡×0.30 25＝199.9525坪，22,000元/坪×199.9525＝4,398,955）元及自民國98年2 月27日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。三、反訴被告甲○○及乙○○各應給付1,701,683元及自民國（下同）88年3月30日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。四、反訴被告甲○○及乙○○各應給付625,000元及自87年11月 5日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。五、反訴被告甲○○及乙○○各應給付778,521元及自88年4月1 3日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。六、反訴被告甲○○及乙○○各應給付482,993元及自90年9月1 2日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。七、反訴被告甲○○及乙○○應連帶給付4,805,824元及自97年9月23日反訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率5%計算之利息予反訴原告。八、反訴被告乙○○及甲○○應將反訴原告所有之高山青開發股份有限公司股票共十二張（87-Nk-000021~25、87-Nb-000066~72），面額共計32萬元返還與反訴原告。九、反訴被告甲○○應給付330,000元及自88年4月14日起依年利率5%計算之利息予反訴原告。

臺灣新北地方法院97年度訴字第721號

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