97年度重家訴字第21號｜民事：分割遺產等｜裁判日期：99 年 07 月 23 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　97年度重家訴字第21號原　　　告　林芳松林智英共　　　同訴訟代理人　卓忠三律師梁燕妮律師陳玉民律師共　　　同複　代理人　吳秉林被　　　告　林黃明子即林義信之. 林斌旭即林義信、林. 林志民即林義信、林. 林麗玉即林義信、林. 林郁芳即林義信、林. 林福昌兼林許洗之承. 共　　　同訴訟代理人　洪三財律師複代理人　　李惠暄律師被　　　告　林智遠兼林許洗之承. 李林鈴子兼林許洗之. 利林珊兼林許洗之承. 林亮兼林許洗之承受. 共　　同訴訟代理人　陳淑玲律師賴志凱律師複　代理人　李詩楷律師被　　　告　林祈安即林智慧兼. 訴訟人林佑儒即林智慧兼. 訴訟人林佑霖即林智慧兼. 訴訟人兼　上三人訴訟代理人　劉芳月即林智慧兼. 訴訟人上列當事人間請求分割遺產等事件，經本院於民國99年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：主文准將兩造之被繼承人林東青所遺如附表一所示之土地、銀行存款本金及利息、債權，按兩造如附表二之應繼分比例分割為分別共有。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告各依如附表二之應繼分比例負擔二十五分之八，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠、被繼承人林東青於民國95年6 月2 日死亡，其繼承人計有長男林義信、次男林芳松、四男林福昌、五男林智英、六男林智慧、七男林智遠、長女李林鈴子、次女利林珊、三女林亮及配偶林許洗等十人（三男林健三出生於34年5 月8 日，於35年12月11日死亡），有繼承系統表乙份可稽。繼承人林芳松等六人已於96年11月16日辦畢全部遺產之繼承登記手續，遺產中之不動產均登記為全體繼承人公同共有。因系爭遺產土地其中五筆（地號分別為：台北縣新莊市○○段195地號土地、台北縣新莊市○○段265 地號、同地段266 地號、同地段266-1 地號、同地段741 地號土地）嗣已售予他人，剔除出賣之遺產土地後，全體繼承人目前公同共有23筆土地（如附表一所示編號1號至23號）㈡、原告林芳松及林智英為被繼承人林東青之繼承人，被繼承人林東青於89年4 月21日向原告表示，願將其名下位於台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、256 地號（256 地號之土地於95年9 月4 日因土地分割，分割出256 地號及256 之1 地號，此有97年1 月18日台北縣板橋地政事務所256 之1 地號土地登記第一類謄本可稽）、265 地號、583 地號（ 583 地號之土地於95年9 月4 日因土地分割，分割出583 地號及583 之1 地號，此有97年1 月18日台北縣板橋地政事務所583 之1 地號土地登記第一類謄本可稽）、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等共計十二筆土地，全部贈與予原告；另外將其名下建號分別為1818、1819、1820及1821、門牌為台北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號及10之3 號、權利範圍全部之建築改良物及門牌為台北縣新莊市○○街19巷4 號1樓、權利範圍全部之建築改良物及其坐落基地台北縣新莊市○○段地號374 號、權利範圍4 分之1 單獨贈與予原告林芳松，原告林芳松及林智英皆同意接受，雙方乃達成贈與之合意，訂有贈與契約書，並向鈞院公證處請求公證在案，此有鈞院公證處89年4 月21日作成之捌拾玖年度公（二）第參零肆參貳號公證書、捌拾玖年度公（二）第參零肆參參號公證書及所附贈與契約書各乙份可供證明，而被繼承人林東青為表示明確計，遂於同日分別與原告訂立「土地贈與所有權移轉契約書」二份、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」乙份及「土地建築改良物贈與所有權移轉契約書」乙份。㈢、被繼承人林東青復於94年12月22日向原告表示，為明確表達其贈與原告之真意不變，要求原告再持前述四份贈與契約書協同被繼承人林東青，至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所請求就前述「土地贈與所有權移轉契約書」二份、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」乙份及「土地建築改良物贈與所有權移轉契約書」乙份為認證，以確保原告能順利取得贈與之土地及建築改良物，不致遭受他人之干擾，此有該事務所94年度板院民認龍字、案號203649、203651認證之「土地贈與所有權移轉契約書」二份、案號203650認證之「建築改良物贈與所有權移轉契約書」乙份，及案號203652認證之「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書」乙份可稽。前述有關被繼承人林東青單獨贈與原告林芳松部分，原告林芳松已分別於94年12月28日及95年1 月26日持建築改良物贈與所有權移轉契約書及土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書，就臺北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物及臺北縣新莊市○○街19巷4 號建物及其座落基地台北縣新莊市○○段地號374 號、權利範圍4 分之1 單獨辦理移轉登記予原告林芳松。㈣、「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」民法第1164條定有明文，又「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而依同法第827 條第2 項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人對於公同共有物自無應有部分可言。又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。系爭土地係陳某之遺產，陳某死亡後，由兩造共同繼承，並已辦妥公同共有之繼承登記，為原審合法確定之事實。系爭土地既屬兩造所公同共有，兩造就系爭土地各筆即難謂有應有部分或應繼分。則上訴人請求被上訴人協同伊就系爭土地各筆依兩造應繼分比例為應有部分比例辦理分別共有登記，自屬無據。」最高法院75年度台上字第528 號判決要旨參照，查本案並無法律另有規定或契約另有訂定不可請求分割之情形，而依前述最高法院判決要旨，本件公同共有之土地必至辦理遺產分割完畢，原告始得本於受贈人之地位請求被告依「土地贈與所有權移轉契約書」為應有部分之移轉登記。被繼承人林東青前於95年6 月2 日死亡，繼承人林芳松等六人於96年11月16日辦畢繼承登記手續，原告乃於96年年底，持前開被繼承人林東青贈與原告二人之「土地贈與所有權移轉契約書」請求其他繼承人辦理遺產分割、履行贈與契約移轉登記遭拒。因被告兼遺囑執行人林義信於97年2 月5 日已將如附表一所示編號1 號、編號3 至7 號、編號12至17號、編號20號及23號之15筆土地申辦遺囑執行人登記，且於97年3 月11日辦理完畢，原告復依法請求被告全體應將全部遺產按各繼承人之應繼分辦理遺產分割為分別共有後，再就其應有部分，依被繼承人林東青之土地贈與契約之約定，將台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、256 地號、25 6之1 地號、265 地號（嗣已出售）、583 地號、583 之1 地號、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等十二筆土地移轉登記予原告二人共有，仍無結果。㈤、次查被告林義信所提90年9 月6 日製作之代筆遺囑依其內容：『…茲因本人年事已高，恐日後未能妥善處理生前財產，且本人無力自行書寫遺囑…第一條：遺囑人死亡時，遺囑人所有如後列所示不動產由長子林義信、肆子林福昌各繼承二十分之六，餘由配偶林許洗、次子林芳松、…、伍子林智英、陸子林智慧、柒子林智遠、長女李林鈴子、次女利林珊、參女林亮各繼承二十分之一。』觀之，遺囑之內容既係立遺囑人為免身後所遺留之財產無法妥善分配而事先備妥，且與全體繼承人之權利義務密切相關，然立遺囑人林東青生前卻從未表示立有此遺囑，而被告兼遺囑執行人林義信於遺囑人死亡前、後更均未提及，亦從未通知其他繼承人，而遲至原告96年年底請求其辦理移轉登記時始提出，且有關96年11月16日辦妥之繼承登記，實際上亦非由被告兼遺囑執行人林義信以遺囑執行人之身分辦理登記，故遺囑是否真實，令人懷疑。系爭代筆遺囑如不真正，則全體繼承人應將如附表一編號1 號至23號土地全部之遺產按應繼分辦理分割為分別共有，再就各繼承人之應有部分，依被繼承人林東青之土地贈與契約之約定，移轉如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地所有權予原告二人。㈥、退步言之，縱被告兼遺囑執行人林義信所提90年9 月6 日製作之遺囑為真正（假設語），然依民法第1221條規定：「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回。」由遺囑第一條之內容可知遺囑人處分之土地計有如附表編號1 號、3 號至7 號、編號12至17號、編號20、21號、23號土地，及台北縣新莊市○○段265 號、741 號、台北縣新莊市○○段195 號土地，及臺北縣新莊市○○街19巷4 號建物與其座落基地台北縣新莊市○○段下埤角小段2 之4 地號（重測後為裕民段地號374 號），而其中如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地即係被繼承人林東青欲贈與原告二人之土地，遺囑人於90年9 月6 日為遺囑後，又於94年12月22日要求原告與其持前開贈與土地之土地贈與所有權移轉契約書至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所辦理公證贈與土地之行為，已明確表達其不受該遺囑拘束之真意。故有關本件被繼承人林東青贈與原告土地之行為與遺囑有相牴觸，依前述民法第1221條之規定，其牴觸部分，遺囑視為撤回，則遺囑內容受法定撤回效力所及之土地即如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，及未受遺囑指定之土地即如附表一所示編號2 、8 、9 、10、11、18、19、22號土地，應按各繼承人之應繼分辦理遺產分割，遺囑內容未受法定撤回效力所及之土地如附表一編號3 、6 、16、17土地，則按遺囑之內容辦理遺產分割；又因附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地為遺囑視為撤回之部分，即不屬於遺囑所處分之範圍，故遺囑執行人就此部分土地，亦當然喪失管理及執行之權。㈦、「按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相抵觸者，其抵觸部分，遺囑視為撤回」，民法第1221條定有明文，而司法實務及學者有關遺囑之撤回，亦均依循上揭法文解釋之。查「…足証被繼承人賴○○將其所有系爭土地以遺囑贈與上訴人在前，將之出售與板橋市公所在後，因遺贈後又出售乃互相抵觸之行為，依民法第1221條規定，該部分遺囑視為撤回，且此項撤回乃法定撤回，僅以有相抵觸之事實即生效力……」、「…被繼承人楊許○○既於生前，將系爭房屋贈與上訴人，並依法完成所有權移轉登記，其贈與即合法成立並已生效，其此行為顯與原預立之遺囑內容抵觸，類推適用民法第1221條之規定，該預立之遺囑縱曾合法成立，亦應因此視為撤回。」、「…依上開調查，徐○○於88年10月2 日將其所有之不動產以遺囑贈與原告二人在前，然徐○○又於92年12月31日將該不動產出售予原告甲○○及訴外人黃○○，而不包括另一原告己○○，因受遺贈人與買受人並不符，是以徐○○為贈與後又出售，乃互相抵觸之行為，依民法第1221條規定，其遺贈視為撤回，且此項撤回乃法定撤回，僅以有相抵觸之事實即生效力。是故，徐○○遺贈系爭不動產之遺囑，既已因其後來之出售行為而視為撤回，則系爭不動產自徐○○出售起即不得作為遺贈之標的，系爭遺囑已不能發生效力，故徐○○於93年2 月27日死亡時，原告已喪失其為受遺贈人之身分……。」此有台灣高等法院89年度重上字第297 號判決、台灣高等法院台中分院88年度上更（二）字第58號判決、台灣板橋地方法院93年度家訴字第45號判決可資參照。又「遺囑與行為相牴觸…，…茲所謂行為，指遺囑人本人之生前處分（特定物或權利之處分）及其他法律行為。例如遺囑人於其生存中，將遺贈標的物出賣或贈於第三人者，不問其有無撤回其遺囑之明白意思表示，其遺囑當然視為撤回。…」，此有前大法官戴東雄先生與戴炎輝先生等合著之中國繼承法第267 頁以下之資料可稽。㈧、復查本案被繼承人林東青係先於89年4 月21日向原告表示，願將如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地全部贈與予原告，縱被告兼遺囑執行人林義信所提90年9 月6 日之代筆遺囑為真正，而該等土地係納入該代筆遺囑所列範圍內予以分配，然被繼承人林東青嗣又於94年12月22日再次向原告表示，為表達其贈與原告如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、2 3 號之土地真意不變，欲再次贈與該等土地予原告，乃要求原告與其持「土地贈與所有權移轉契約書」至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所辦理贈與土地及認證之行為，此應可認被繼承人乃不欲受前述代筆遺囑之拘束，即設若前述90年9 月6 日之代筆遺囑為真，其內容亦與被繼承人林東青於94年12月22日認證贈與原告附表二土地之行為明顯牴觸，則依民法第1221條之規定及前述司法實務見解可知，其牴觸之部分，遺囑視為撤回。㈨、被繼承人林東青89年4 月21日贈與原告如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地、贈與原告林芳松臺北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物，及臺北縣新莊市○○街19巷4 號建物與其座落基地台北縣新莊市○○段地號374 號、權利範圍4 分之1 ，雙方分別訂有贈與契約書，林東青並偕同原告二人請求鈞院公證處公證在案，依民法第408 條第2 項之規定，被繼承人林東青不得再以任何方式撤銷前述經公證之贈與。縱被告兼遺囑執行人林義信所提90年9 月6 日製作之代筆遺囑為真正，然該代筆遺囑亦不得撤銷經公證之贈與；退步言之，如該代筆遺囑可撤銷經公證之贈與，該代筆遺囑亦已因94年12月22日被繼承人林東青再次為贈與予原告前述不動產之法律行為，而視為撤回。 ①按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」為民法第406 條所明定。被繼承人林東青89年4 月21日為贈與原告二人之前開土地、贈與原告林芳松之前開土地及建物，雙方訂有贈與契約書，並向鈞院公證處請求公證在案，此有鈞院公證處89年4 月21 日作成之捌拾玖年度公（二）第參零肆參貳號公證書、捌拾玖年度公（二）第參零肆參參號公證書及所附贈與契約書各乙份可供證明，當日被繼承人林東青與原告又以前述贈與之內容再行製作二份土地贈與所有權移轉契約書，建築改良物贈與所有權移轉契約書，及土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書，以便日後向地政機關申請不動產移轉登記之用，足證被繼承人林東青與原告間之贈與關係存在。 ②次按民法第408 條規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」依本條第2項規定，凡經公證之贈與，不得適用第1項撤銷贈與之規定，故本件雙方之贈與契約既經公證在案，被繼承人即贈與人林東青已不得再為撤銷贈與之表示，蓋因此時贈與契約已成立且生效，並在深思熟慮下請求公證人辦理贈與契約公證，此經公證之贈與契約所生之效力，不容被繼承人即贈與人林東青再以任何方式予以撤銷；是故被告林義信、林福昌當然亦無法以其等為被繼承人林東青之繼承人，而主張以民事答辯書（一）狀為撤銷贈與之意思表示。 ③被繼承人林東青與原告間之贈與契約既經公證，林東青依法不得撤銷，已詳如前述，縱被繼承人林東青確立有代筆遺囑，亦不得以代筆遺囑撤銷經公證之贈與契約。再退一步言，民法第1219條至1222條定有遺囑撤回之規定，使遺囑人有撤回遺囑之自由。查被繼承人林東青於94年12月22日再次向原告表示，為表達其贈與原告二人前開土地及贈與原告林芳松前開土地及建物之真意不變，欲再次為贈與之行為，乃要求原告二人與其持「土地贈與所有權移轉契約書」二份、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」及「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書」各乙份至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所，辦理贈與土地、建築改良物及認證之行為，此足認被繼承人乃不欲受前述代筆遺囑之拘束，故設若前述之代筆遺囑為真正，其內容亦與被繼承人林東青於94年12月22日贈與之行為明顯牴觸，則依民法第1221條之規定及司法實務見解，其牴觸之部分，遺囑視為撤回。 ④原告已於歷次書狀中表明94年12月22日係被繼承人林東青主動向原告表示，為表達其於89年4 月21日贈與原告二人不動產之真意不變，欲再次贈與原告前述不動產，乃要求原告二人與其持「土地贈與所有權移轉契約書」二份、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」及「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書」各乙份至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所辦理認證之行為，當時陳霏慶地政士（祥富會計代書事務所負責人，設：台北縣板橋市○○○路○段12 5號1 樓）亦在場可以為證，實無被告林義信、林福昌所指被繼承人林東青於94年12月22日在家屬護送下到林口長庚醫院就診，未批價拿藥之前，被繼承人林東青即被原告等強行帶走或意識不清等情形。況依公證法之規定，如被繼承人林東青當時意識不清楚，公證人亦不可能辦理贈與及認證等事宜。㈩、「繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一」，此有最高法院82年台上字第748 號判決及台灣板橋地方法院96年家訴字第118 號判決意旨可供參照。 ①查「按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一。」為最高法院82年台上字第748 號判決要旨及台灣板橋地方法院96家訴字第118 號判決所明示，是故被告林義信、林福昌所謂其已明確表示不同意按應繼分分割為如附表六所示權利範圍分別共有乙事，明顯與民法第1164條之規定不符，亦違背前述最高法院82年台上字第748 號判決及台灣板橋地方法院96年家訴字第118號判決「…終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一，...」之意旨。 ②復查被告林義信、林福昌所提最高法院95年台上字第2781號判決，並非否定前述最高法院82年台上字第748 號判決「終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一」之意旨，該判決僅係將原判決發回原審法院調查是否符合民法第1164條之規定，並無不同意「將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，其性質上亦屬分割遺產之方法」；又關於台灣桃園地方法院87年度訴字第1367號判決，法院駁回原告之訴，係因該案「原告僅請求被告等協同就附表一所示五筆土地辦理分割分別共有登記，每人應有部分為如附表二所示」，原審法院因認原告並未請求准予分割遺產，縱准將如附件一所示土地按應繼分比例分割，依上開說明，亦無待於被告協同辦理登記，因此駁回原告之訴，與本件原告係先請求分割遺產為分別共有，同時請求辦理移轉登記之事實，並不相同。 、本件原告確實係請求將全部遺產為遺產分割，並無被告林義信、林福昌所謂原告未請求分割全部遺產之情形。次查原告及被告等於95年10月2 日為遺產稅申報時，為依法節稅，已依法將部分土地申報為不計入遺產總額之遺產，嗣後被告林義信、林福昌並於96年10月5 日繳清被繼承人林東青之遺產稅，新莊稽徵所並分別於96年11月6 日及同月13日核發財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書乙份及遺產稅不計入遺產總額證明書乙份供繼承人收執。原證18所示之遺產土地24筆與原證19所示之土地6 筆，合計共30筆土地，惟台北縣新莊市○○段地號373 之土地及同段地號569 之土地，其性質因屬部分應計入遺產總額、部分則為不計入遺產總額之遺產，故此二筆土地係重複出現於原證18及原證19，於計算被繼承人林東青遺產之筆數時應予扣除，故全部遺產共僅28筆，與原告97年3 月20日起訴狀訴之聲明相符（嗣已出售5 筆土地，現餘23筆）。 、被繼承人林東青為履行89年4 月21日與原告二人所簽定並經公證之2 份贈與契約，始主動於94年8 月29日為「農業用地作農業使用證明」之申請，被告林義信，林福昌於民事答辯書（一）狀相關之主張均非事實。查： ①被告林義信、林福昌所謂「原告等擅自以林東青之名義申請農業用地作農業使用證明書而有偽簽林東青之名於申請書並偽造印文之嫌」，然查「印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。」為最高法院90年台上字第2308號判決20所明示，被告若主張原告偽簽林東青姓名及偽造印文，則被告應具體提出原告有偽簽被繼承人林東青之名於申請書並偽造印文之證據，否則空口白話，不能採信。況94年12月22日被繼承人林東青尚主動偕同原告二人及陳霏慶地政士至公證人詹孟龍事務所為贈與及認證之行為，如林東青94年9 月9 日要撤回贈與，何必事後又大費周章於94年12月22日再至公證人處辦理贈與及認證，並於94年12月28日及95年1 月26日分別指示原告林芳松辦妥臺北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物，及臺北縣新莊市○○街19巷4 號建物與其座落基地台北縣新莊市○○段地號374 號、權利範圍4 分之1 之移轉登記，足證被告林義信、林福昌所言顯屬不實。②被繼承人林東青為履行89年4 月21日與原告二人所簽定並經公證之二份贈與契約，遂於94年8 月29日先為「農業用地作農業使用證明」之申請，其後再依次於94年12月28日及95年1 月26日分別指示原告林芳松辦妥前開土地及建物之移轉登記。被繼承人林東青之所以會申請「農業用地作農業使用證明」，係為避免原告等因受贈新莊市○○段地號12、698 、703 及706 等四筆土地，因面積較大而被課徵巨額之贈與稅，乃於94年8 月29日偕同原告二人全權委託陳霏慶地政士辦理申請「農業用地作農業使用證明」，而非如被告林義信、林福昌所謂委託不知情之代書詹沛孺辦理（經查詹沛孺係前述祥富會計代書事務所之員工），此可從被告林義信、林福昌提出之「農業用地作農業使用證明」申請書上有申請人林東青之蓋印得知，被繼承人林東青係主動且同意為「農業用地作農業使用證明」之申請。本件「農業用地作農業使用證明」申請書係於94年8 月29 日作成，且從其作成係為避免原告等因受贈系爭土地之同時而繳交巨額贈與稅之目的，及94年12月22日再至公證人處辦理贈與及認證，94年12月28日與95年1 月26日林東青分別指示原告林芳松辦妥前開土地及建物之移轉登記等行為可知，被繼承人林東青不只無被告林義信、林福昌所指「撤銷贈與」之意思，反而係已不僅一次表示其不欲受90年9 月6 日代筆遺囑之拘束，而欲再次贈與土地、建物予原告。 ③再者，被告林義信、林福昌所謂「…，林東青認為原告等故意侵害其財產，除指摘原告等之不是外，並親自至新莊市公所表示撤銷上開土地農地使用證明書之申請，以避免上開土地過戶予原告等，此有林東青親自所書撤銷申請書一份可稽」。經查該申請書上之內容及簽名，均非被繼承人林東青本人之筆跡，原告否認該申請書形式及實質之真實性。退萬步言，縱系爭撤銷申請書為真正，充其量僅係被繼承人林東青不欲申請「農業用地作農業使用」，並無法證明被繼承人林東青有以該撤銷申請書撤銷贈與之意思。 、被繼承人林東青於89年4 月21日贈與原告土地、建物，雙方分別訂有贈與契約書，林東青並偕同原告二人請求鈞院公證處公證在案，依修正前民法（按：因被繼承人林東青於89年4 月21日所為之贈與行為，仍適用89年5 月5 日民法債編修正施行前之民法，下稱修正前民法，以茲區別）第408 條第2 項之規定，被繼承人林東青不得再以任何方式撤銷前述立有字據之贈與。 ①按「贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力。」、「查系爭誓約書係於71年5 月18日訂立，依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民法第四百零八條之規定決之。而修正前之民法第408 條第1 項規定：贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之；第二項規定：前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。具見立有字據之贈與不得撤銷。原審既認定系爭誓約書係於71年5 月18日訂立，性質屬贈與契約，並立有字據，則依修正前民法第 408條之規定，被上訴人自不得撤銷其贈與，原審未查，竟為相反之認定，於法已有違誤。」及「按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未移轉登記前，其贈與不生效力，固為修正前民法第407條所明定，惟贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就修正前民法第 406 條與第407 條之各規定對照觀之甚明。故修正前民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務，最高法院著有40年度台上字第1496號及41年度台上字第175 號判例，雖該二判例因新法將有關條文（民法第407 條）刪除，但對於舊法時期成立之贈與契約效力，於新法施行（89年5 月5日施行）後，不受影響（參看民法第406 條、第407 條之修正理由）。」修正前民法第406 條、最高法院97年台上字第329 號判決及台灣高等法院90年上易字第774 號判決參照。 ②被繼承人林東青89年4 月21日為贈與原告土地、建物，雙方訂有贈與契約書，被繼承人林東青並偕同原告二人請求鈞院公證處公證在案，故被繼承人林東青與原告間存有一立有字據之贈與契約，且依前述修正前民法之規定及實務見解，本件贈與契約已屬成立並具一般生效要件，被繼承人即贈與人林東青自應受贈與契約之拘束而負有移轉登記之義務，不得再以任何方式撤銷贈與，而被告又為被繼承人林東青之繼承人，依民法第1148條之規定，繼承人於繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，故被告自亦同受贈與契約之拘束，而負有將原告受贈部分移轉登記予原告之義務。 ③代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」及「代筆遺囑，在民法第1194條，既特別規定須由遺囑內（人）簽名或按指印始為有效，則同法第3 條第2 項關於蓋章與簽名生同等效力之普通規定，於代筆遺囑即無其適用。」為民法第1194條及最高法院50年度台上字第574號判決所明示。查被繼承人林東青雖不識字，但會自行簽名，其於89年4 月21日偕同原告二人請求鈞院公證處公證贈與契約時，該公證書及贈與契約書上之簽名，係被繼承人林東青本人親自於公證人及其他見證人面前所親簽，足可認為真正，而被告林義信所提之代筆遺囑，其上立遺囑人「林東青」之簽名經與89年4 月21日公證書及贈與契約上之被繼承人林東青簽名比較，筆跡並不相同，足證「代筆遺囑」上之林東青簽名並非被繼承人林東青所親簽。雖代筆遺囑上蓋有林東青之印文，惟仍與民法第1194條及最高法院50年度台上字第574 號判決意旨相違，該代筆遺囑應屬無效。 ④退步言之，被告林義信所提之代筆遺囑，若係被繼承人林東青為免身後所遺留之財產無法妥善分配，而於生前事先預為書立者，且屬有效，既與全體繼承人之權利義務密切相關，被繼承人林東青於死亡前即會提起系爭代筆遺囑，或持有遺囑之被告林義信亦應於被繼承人林東青死亡前或死亡後即時提出；然被繼承人林東青生前未曾表示立有遺囑，而被告林義信亦遲至原告於96年年底請求其依贈與契約辦理移轉登記時始提出，明顯不符常理；另有關96年11月16日辦妥之繼承登記，實際上亦非由被告林義信以遺囑執行人之身分辦理登記，故遺囑是否真正，令人懷疑。 ⑤兩造同為被繼承人林東青之繼承人，而繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；且除法律另有規定或契約另有訂定者外，繼承人得隨時請求分割遺產，本件遺囑既然無效或屬不真正，則原告自得請求准將兩造之被繼承人林東青所遺之如附表一之土地，按各繼承人之應繼分比例辦理遺產分割為分別共有，應再依被繼承人林東青之贈與契約，按被告之應有部分，移轉贈與之土地予原告。 、縱被告林義信所提90年9 月6 日製作之代筆遺囑為真正且有效，然該代筆遺囑不得撤銷立有字據之贈與已如前述，且該代筆遺囑內有關贈與契約內容部分，亦因被繼承人林東青94年12月22日再次贈與予原告之行為而視為撤回，故該代筆遺囑之效力不及於贈與契約部分；退步言之，縱該代筆遺囑得撤銷立有字據之贈與契約，惟該代筆遺囑亦因被繼承人林東青再次為贈與予原告之行為而視為撤回。 ①縱被告林義信所提90年9 月6 日製作之代筆遺囑為真正且有效，然有關最高法院40年度台上字第1496號判例及41年度台上字第175 號判例，雖因新法將有關條文（民法第 407條）刪除，然對於在民法修正前成立之贈與契約仍有其適用，不受影響，前述台灣高等法院90年上易字第774 號判決可供參照。故原告於89年4 月21日即因贈與契約取得贈與之既得權益，最高法院87年度台上字第648 號判決參照，被繼承人即贈與人林東青即應受贈與契約之拘束負有移轉登記之義務，而不得再為撤銷贈與之意思表示。 ②縱被告主張90年9 月6 日之代筆遺囑能撤銷前述之贈與，惟查： ⑴民法第1199條規定「遺囑，自遺囑人死亡時，發生效力」，故在遺囑人死亡前，遺囑無成立、生效之可能，自無法撤銷已成立且具一般生效要件之贈與契約；再者依民法第1219條至1222條針對遺囑設有明示撤回及法定撤回等規定觀之，其目的係使遺囑人有撤回遺囑之完全自由，不受遺囑人自己所為意思表示之拘束，相較修正前民法第408 條第2 項針對立有字據之贈與，明文規定不再適用同條第1 項得撤銷贈與，即可得知尚未生效之代筆遺囑係無法撤銷立有字據之贈與契約。 ⑵況被告林義信、林福昌提出之系爭代筆遺囑於生效前，亦因與被繼承人林東青94年12月22日所為之贈與行相牴觸，依民法第1221條之規定及司法實務見解，其牴觸之部分，遺囑即視為撤回。故該代筆遺囑之效力，應不及於贈與契約部分。 ④退步言之，縱鈞院認系爭代筆遺囑可撤銷立有字據且經公證之贈與，惟該代筆遺囑亦已因94年12月22日被繼承人林東青再次為贈與予原告前述土地之法律行為，而視為撤回，被繼承人林東青既於94年12月22日再次向原告為贈與土地及贈與原告林芳松土地及建物之行為，故自繼承開始時，被告即應承受被繼承人林東青生前因贈與土地予原告而負有移轉登記之義務。 ⑤綜上所述，系爭代筆遺囑縱屬真正且有效，惟因94年12月22日被繼承人林東青再次為贈與予原告前述土地之法律行為，而視為撤回，故被繼承人林東青之全部遺產即應分為遺囑內未受法定撤回效力所及之土地，及遺囑內受法定撤回效力所及之土地與未受遺囑指定之土地等二部分；其中未受法定撤回效力所及之土地應依代筆遺囑內容辦理分割如附表三，而受法定撤回效力所及之土地與未受遺囑指定之土地則應按各繼承人之應繼分辦理分割如附表四，被告並應於辦理遺產分割後按贈與契約之內容，將原告受贈之土地移轉登記予原告，原告爰為第一備位聲明之請求。 、被繼承人林東青89年4 月21日贈與土地予原告之行為成立且屬有效，縱代筆遺囑為真正、有效，且鈞院無法認定94年12月22日被繼承人林東青有再次為贈與予原告前述土地之法律行為，惟依據前述「遺囑不得撤銷贈與契約」之說明，系爭代筆遺囑仍無法撤銷成立且生效之贈與契約，故自繼承開始時，被告即應承受被繼承人林東青生前因贈與土地予原告而負有移轉登記之義務；因系爭代筆遺囑有效，故被繼承人林東青之全部遺產即應分為未受代筆遺囑指定之土地及受代筆遺囑指定分配之土地等二部分；附表十二土地應按各繼承人之應繼分辦理分割，而附表十四之土地則應依代筆遺囑內容辦理分割（如附表十五）) ，惟系爭代筆遺囑無法撤銷立有字據並經公證之贈與，故被告即應於辦理分割後按贈與契約之內容，將原告受贈之土地移轉登記予原告，原告爰為第二備位聲明之請求。 、被繼承人林東青於89年4 月21日請求公證人為贈與契約之公證，及94年12月22日為表達89年4 月21日贈與原告二人不動產之真意不變，欲再次贈與原告前述不動產而請求之認證，均係在意識清楚時主動請求，並無精神障礙無法有效為意思表示之情形。 ①按公證法第71條之規定，公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果，故被繼承人林東青確實係出於真意而於89年4 月21日請求公證人為不動產贈與之公證。 ⑴按「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」公證法第71條定有明文。 ⑵查被繼承人林東青89年4 月21日贈與原告二人土地，贈與原告林芳松土地及建物，雙方分別訂有贈與契約書，被繼承人林東青並偕同原告二人請求鈞院公證處公證人公證在案，依公證書上「右開請求人間，因贈與事件，訂立如後附之契約，雙方陳明對於契約條款，已獲協議，願互相遵守，切實履行，請求予以公證。」之記載，及被繼承人林東青親自於公證書內簽名，足證被繼承人林東青確實係出於真意而贈與不動產予原告，並請求公證人予以公證，並無被告林義信、林福昌及被告林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊及林亮所謂被繼承人林東青係在精神錯亂欠缺意思能力之情形下為贈與之情形。②次按公證法第101 條之規定，公證人應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由，故被繼承人林東青確實係為表達其於89年4 月21日贈與原告二人不動產之真意不變，欲再次贈與原告前述不動產，而於94年12月22日又請求民間公證人詹孟龍認證贈與所有權移轉契約書在案。 ⑴「公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由。」公證法第101 條第1 項定有明文。 ⑵原告已於歷次書狀中表明94年12月22日係被繼承人林東青主動向原告表示，為表達其於89年4 月21日贈與原告二人不動產之真意不變，欲再次為贈與原告前述不動產之表示，乃要求原告二人與其持「土地贈與所有權移轉契約書」二份、之「建築改良物贈與所有權移轉契約書」及「土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書」各乙份至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所辦理贈與認證之行為，當時陳霏慶地政士亦在場可以為證。 ⑶又贈與所有權移轉契約書之背面，所蓋公證人詹孟龍 94年度板院民認龍字案號203649~203652 之印文，均明確記載「各當事人確已親自到場請求」，足證被繼承人林東青確實為表達其於89年4 月21日贈與之真意不變，而主動請求認證，並無被告林義信、林福昌所指被繼承人林東青於94年12月22日在家屬護送下到林口長庚醫院就診，未批價拿藥之前，被繼承人林東青即被原告等強行帶走或意識不清等情形。 ③原告念及與父親深厚之情感，不願於老父生前即將所受贈之土地辦理移轉登記於原告名下，惟於94年12月22日老父在請求民間公證人認證贈與所有權移轉契約時，又再次強烈要求原告儘速辦理不動產之移轉登記，原告乃先將僅贈與原告林芳松個人之土地、建物部分申請辦理移轉登記，此部分並已於94年12月28日及95年1 月26日經台北縣新莊地政事務所登記完畢（並非被告林義信、林福昌所指在此二天指示辦理），此有贈與所有權移轉契約書及所有權狀影本可稽，故被告林義信、林福昌民事答辯書（二）狀第3 頁第4 點所指「…此更足證原告等係利用被繼承人林東青罹患老年癡呆症，欠缺意思能力之狀態，使其為贈與之意思表示……，故遲至94年12 月28日及95年1 月26日始辦理其中六筆不動產所權移轉登記」及第5 頁第4 點所謂「被繼承人林東青於94年12 月28日乃屬意識模糊不清及95年1 月26日仍在加護病房插管治療，如何指示原告前往辦理移轉登記」與被告林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊及林亮民事答辯三狀第3 頁第二點所指「…則原告等於被繼承人林東青尚生存時，為何遲遲不辦理所有權移轉登記，益證原告等係利用被繼承人林東青患有老年癡呆症…，且深怕突然辦理多筆不動產所有權移轉登記，將遭被繼承人之其他繼承人即被告等發現…」等事，顯然不實。 ④被繼承人林東青89年4 月21日所為之贈與公證行為，以及94年12月22日之贈與契約認證行為均為有效，係被繼承人林東青於意識清醒、行為能力健全下所為，此有『財團法人長庚紀念醫院回函』、以及『證人陳東海先生、民間公證人詹孟龍先生之證詞』可得為證。 ⑴按公證法第71條規定，公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果。被繼承人林東青向公證人請求系爭不動產贈與之公證，公證人於公證過程中探求被繼承人林東青贈與之真意、說明贈與之法律上效果，依法完成贈與行為之公證，被繼承人林東青於贈與當時確實具有意識能力，贈與之公證行為依法有效。 ⒈按『公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。』公證法第71條定有明文。 ⒉查被繼承人林東青89年4 月21日之贈與行為，與原告雙方分別訂有贈與契約書，被繼承人林東青並偕同原告二人，請求鈞院公證處公證人公證在案，復依公證書上『右開請求人間，因贈與事件，訂立如後附之契約，雙方陳明對於契約條款，已獲協議，願互相遵守，切實履行，請求予以公證。』之記載，及被繼承人林東青於公證人面前親自於公證書內簽名，足證被繼承人林東青確實係出於真意而贈與不動產予原告，並請求公證人予以公證，並無被告所謂被繼承人林東青係在精神錯亂欠缺意思能力之情形下為贈與之情形。 ⑵次按公證法第101 條規定，公證人認證私文書應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由。被繼承人林東青為表達其於89年4 月21日贈與原告二人不動產之真意不變，欲再次贈與原告前述不動產，而於94年12月22日請求民間公證人詹孟龍認證贈與契約在案，被繼承人林東青於贈與契約之認證當時確實具有意識能力，贈與契約之認證行為依法有效。 ⒈按『公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由。』公證法第101條第1項定有明文。 ⒉被繼承人林東青主動向原告表示，為表達其於89年 4 月21日贈與被告二人不動產之真意不變，欲再次為贈與原告前述不動產之表示，乃要求原告二人與其持土地贈與所有權移轉契約書、『建築改良物贈與所有權移轉契約書及土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書至鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所辦理贈與契約之認證行為，當時陳霏慶地政士亦在場可以為證。 ⒊又上開贈與契約書之背面，所蓋公證人詹孟龍94年度板院民認龍字案號203649~203652 之印文，均明確記載『各當事人確已親自到場請求』，足證被繼承人林東青確實為表達其於89年4 月21日贈與之真意不變，而主動請求認證，被繼承人林東青之意思能力確為健全無瑕疵。 ⑶按『文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。』民事訴訟法第355條訂有明文，是故上開公證人職務上所製作之公證書、以及民間公證人職務上所製作之認證書，依法已推定有效，上開文書之證據力不容爭執。且按『法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。』民事訴訟法第222 條之規定，如被繼承人林東青於鈞院為公證、認證程序時有意識不清之情事、甚或無法明瞭贈與行為之法律效力，試問鈞院公證人和民間公證人焉有可能違法予以認證或公證？！可見被告猜測被繼承人林東青於為贈與行為、公證及認證行為時有意識不清乙事，明顯與論理法則及經驗法則相悖，顯不可採。 ⑷贈與契約之公證和認證當時，被繼承人林東青之意識狀態係健全乙事，並經執行公證贈與行為之公證人陳東海先生及認證贈與契約之民間公證人詹孟龍先生，於98年9 月2 日鈞院庭訊中就公證、認證程序之證述可茲證明，爰將證詞摘要如下： ⒈關於贈與契約之公證部分法官問：『對於案卷內所附的相關請求人、贈與人、受證人的簽名，是否都在你面前簽名的？』公證人陳東海先生答：『是的。因為公證一定要在公證人的面前簽名。』法官問：『提示案卷依案卷上林東青的簽名，有無可能林東青當時的意識狀態是不清楚的？』證人陳東海先生答：『很多老年人根本不認識字，簽的名字會歪曲扭八，不能夠這樣說他意識不清楚，我會問他認不認識字，契約是否看得懂，如果不行的話，我會要求他再找壹個見證人，見證人會講解契約的內容，並問契約是不是當事人的意思，當事人確認之後，就在我面前簽字，見證人當事人是他們自己找來的。』法官問：『你在公證之前是否會確認當事人的意識是否清楚？』公證人陳東海先生答：『我會問當事人。如果意識不清楚的話，我也不會跟他們辦理。』被告訴訟代理人洪律師問：『除核對身分證以外，有無進一步比對當事人的身分證？例如詢問姓名、出生年月日及身分證字號等？』公證人陳東海先生答：『當事人把身分證提出來，我們和身分證照片比對到場的人之後，無訛之後，就開始公證的程序。』被告訴訟代理人洪律師問：『你有無辦法依醫療專業判斷當事人是否意識健全？』公證人陳東海先生答：『依通案如果當事人只會搖頭、點頭，我們不可能幫他公證。』 ⒉關於贈與契約之認證部分法官問：『這上面的簽名有那一份簽名，當事人是在你的面前簽名的？』公證人詹孟龍先生答：『全部都是，這份文書是在我面前作成的。基本上認證請求書上的簽名及授權書上的簽名都是當事人在我面前親簽的。』法官問：『你也會根據當事人提出的文件再跟他確認文件上的簽名是否真正嗎？』公證人詹孟龍先生答：『授權書及贈與契約書是當事人當場簽名、蓋章，我們再蓋上後面的認證章，我們還會註記當事人親自到場』法官問：『授權書上面的林東青簽名，是否林東青本人簽名的嗎？』、『為什麼會歪七扭八？』公證人詹孟龍先生答：『是的。』、『很多老人家都是這樣的。』法官問：『在本件認證當中有無可能林東青本身意識狀態是不清楚的？』公證人詹孟龍先生答：『我們在辦案件的時候，我會先跟當事人打招呼、聊天然後念契約書內容，之後再請當事人簽名，如果當事人講話怪怪的，就不會認證，如果是一般正常人正常的情形就沒問題。』被告訴訟代理人洪律師問：『你有辦法依照專業醫療判斷來認定林東青意識健全嗎？』公證人詹孟龍先生答：『沒有辦法。如果這樣子的話，是否每個當事人都要提出醫生證明意識清楚，我才能夠接案件。』被告訴訟代理人李律師問：『你在辦理本件認證時，是否還有印象林東青當時的精神狀況？』公證人詹孟龍先生答：『沒有覺得有異常。』。 ⒊由上述二位公證人之證詞，可知本件公證人陳東海先生已比對到場之被繼承人林東青和其身分證件上之照片相符，故被繼承人林東青確實親自向公證人請求公證，且公證書及認證書上之簽名，被繼承人林東青皆是於二位公證人面前所親簽，至於簽名之字跡不端正，係因被繼承人林東青不識字之故，而非本身意識狀態不清楚，此亦為老人簽名寫字之常態；公證人並證稱依程序通常會與申請人打招呼、聊天、解釋公證或認證之內容，如若請求人意識不清、只會點頭搖頭，甚至申請人如果有講話怪怪的情事，就不會公證、認證。 ⑸是以本件贈與契約既依法經二位公證人之公證和認證程序，被繼承人林東青之精神狀態健全乙事，可由二位公證人當庭之證言證實，被告雖以公證人未曾受過專業醫療訓練而質疑公證人判斷申請人意識狀態之能力，惟公證法並未將『受專業醫療訓練』納為公證人之法定資格要件，顯然立法者係認為，藉由公證人行使『探求請求人之真意及事實真相』、『向請求人說明其行為之法律上效果』、『向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之』、『使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名』、『於認證書內記明其事由』等公證法上法定要式行為之過程，公證人已可判斷請求人（當事人）之意識狀態是否清醒、以及意思表示是否真切，若上開法定過程請求人（當事人）均可理解、敘明, 則當事人意識狀態當為健全, 並有請求公證或認證之行為能力。故公證及認證程序之進行，依法無須規定具有醫生資格或醫療專業訓練之人，始得任公證人或認證人職務之必要。本件二位公證人既證稱申請人林東青一切正常未有異樣，則顯然可證被繼承人林東青為公證及認證行為當時精神狀態正常，至為明確。 ⑤又根據鈞院向財團法人長庚紀念醫院（林口）分院函查被繼承人林東青於89、90及94年間之病情狀況，醫院回函（即【九七】長庚院法）之說明段，指出『病患（林東青）89、90及94年之意識係清醒，惟其能否清楚認知自己行為所代表之意思及效力如簽定贈與契約或立遺囑等，因當時病歷並未特別記載，故本院無法得知』，被繼承人林東青之主治醫師強調被繼承人林東青於89、90及94年之意識確實清楚。綜上，長庚醫院既亦認為被繼承人林東青於89、90及94年間意識清醒，則林東青顯非無行為能力之人乙事已相當明白；又原告所提呈之系爭贈與契約復經過鈞院公證人之公證和民間公證人認證之過程，林東青之意識狀態健全係受公證人及民間公證人肯認，因此被繼承人林東青訂定系爭贈與契約、為贈與之公證及為贈與契約認證行為，精神狀態為健全無瑕疵之事實，實無庸置疑，系爭贈與契約依法有效。 、被繼承人林東青係為履行89年4 月21日與原告二人所簽定並經公證之二份贈與契約，始主動於94年8 月29日為「農業用地作農業使用證明」之申請，被告林義信，林福昌於民事答辯書( 二) 狀相關之主張均非事實。查： ①被告林義信、林福昌所謂「被繼承人林東青生前並未申請農業用地作農業使用證明書，原告等擅自以被繼承人林東青之名義申請並盜刻被繼承人林東青之印章，涉嫌刑法上之偽造文書及偽造印文罪…」乙事，核屬無據。蓋被繼承人林東青為履行89年4 月21日與原告二人所簽定並經公證之二份贈與契約，遂於94年8 月29日主動並同意為「農業用地作農業使用證明」之申請，被繼承人林東青之所以會申請「農業用地作農業使用證明」，係為避免原告等因受贈附表二中新莊市○○段地號12、698 、703 及706 等四筆土地，因面積較大而被課徵巨額之贈與稅，乃於94年8 月29日偕同原告二人全權委託祥富會計代書事務所之負責人陳霏慶地政士辦理（詹沛孺係前述祥富會計代書事務所之員工），申請「農業用地作農業使用證明」，故蓋於農業用地作農業使用證明書之印章確實為被繼承人林東青所有並授權使用，被告林義信、林福昌所指原告等擅自盜刻被繼承人林東青之印章而蓋於農業用地作農業使用證明書上，並不實在。 ②查本件「農業用地作農業使用證明」申請書係於94年8 月29日作成，且從其作成係為避免原告等因受贈系爭土地之同時而繳交巨額贈與稅之目的，及94年12月22日再至公證人處辦理贈與及認證之行為可知，被繼承人林東青不只無被告林義信、林福昌所指「撤銷贈與」之意思，反而係已不僅一次表示其不欲受90年9 月6 日代筆遺囑之拘束，而欲再次贈與土地予原告二人及贈與土地及建物予原告林芳松，至為灼然。 、本案並無被告林義信、林福昌主張之民法第416 條及417 條撤銷贈與事由；退步言之，縱本案有撤銷贈與之事由，然被告林義信、林福昌因未得全體共有人之同意，其撤銷仍不生效力。 ①查「被繼承人之遺贈，在不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，誠以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與，本件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行，原判認被上訴人得任意拒絕履行，於法自屬不合。」最高法院51年台上字第1416號判例定有明文。被繼承人林東青從未依民法第419 條向原告表示撤銷贈與，則依前述最高法院51年台上字第1416號判例之見解，被告即應按贈與契約履行贈與物之移轉登記。 ②次查「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院48年台上字第887 號判例要旨可資參照。查： ⑴原告並無不履行扶養義務或盜刻被繼承人林東青之印章而蓋於農業用地作農業使用證明書之情事，自不發生被繼承人林東青依民法第416條撤銷贈與之事由，被告林義信、林福昌既主張原告有何不法之行為，則應負舉證之責，否則即應受敗訴之判決。 1.被告林義信、林福昌雖謂90年9 月6 日作成之遺囑乃被繼承人林東青撤銷對原告所為之贈與云云。然原告已於97年8 月8日提呈之民事準備書(三)狀，以系爭遺囑不備民法第1194規定之法定方式否認代筆遺囑效力在案，縱系爭遺囑經公證人認證，亦無法使自始無效之代筆遺囑發生效力；被告林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊及林亮亦於97年10月1日民事答辯(一)狀表示「縱被繼承人林東青有意預立遺囑，亦不可能以代筆遺囑之方式，並將所立之代筆遺囑交由被告林義信、林福昌等保管」在案，故被告林義信、林福昌所謂被繼承人林東青作成遺囑顯含有撤銷贈與之表示在內，核屬無據。 2.再者，被告林義信、林福昌主張被繼承人林東青以撤銷上開農業用地作農業使用證明書之申請，作為對原告撤銷贈與之表示，亦屬無據。蓋該撤銷申請書上之內容及簽名，均非被繼承人林東青本人之筆跡，原告已於民事準備書( 三) 狀否認該撤銷申請書形式及實質之真實性。況系爭撤銷申請書縱為真正，充其量僅係被繼承人林東青不欲申請「農業用地作農業使用」，並無法證明被繼承人林東青有以該撤銷申請書撤銷贈與之意思。 3.退步言之，依民法第419條「贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之」之規定可知，被繼承人林東青若欲向原告撤銷贈與，必須以意思表示向原告為之，惟查被繼承人林東青從未向原告為撤銷贈與之意思表示，故被告林義信、林福昌之主張顯屬無據。 ⑵原告並無不法之行為已如前述，故被告林義信、林福昌等自亦無法依民法第417 條撤銷贈與；退步言之，縱本案有撤銷贈與之事由，然被告林義信、林福昌行使撤銷權並未依法經全體公同共有人之同意，其撤銷自不生效力。查「況依民法第八百二十八條之規定：『公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。（第一項）除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。（第二項）』則本件就系爭贈與契約，被上訴人如擬行使撤銷權，依法亦應由全體公同共有人之同意始可，就本件而言，僅部分公同共有人即被上訴人乙○○、戊○○○、丙○○○、丁○○○等四人主張行使撤銷權，其等就該撤銷權之行使，於法亦有未合，而不生撤銷之效力，附予敘明。」台灣高等法院台中分院94年度上易字第77號判決可供參考。就本件而言，被告等人針對原告受贈與乙事並無反對，僅部分公同共有人即被告林義信、林福昌等二人主張行使撤銷權，依前述台灣高等法院台中分院94年度上易字第77號判決之見解，其等就該撤銷權之行使，於法即有未合，自不生撤銷之效力。 、末查被告林義信、林福昌及被告林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊及林亮等人聲請向長庚紀念醫院函查被繼承人林東青之精神狀態乙事，原告認無必要。被繼承人林東青於89年4 月21日請求公證贈與或94年12月22日被繼承人林東青為再次贈與而請求民間公證人認證等事，依前述公證法第71條、第101 條之規定及經民間公證人詹孟龍所認證之土地、建築物贈與所有權移轉契約書，均可知被繼承人林東青為前述請求時，確實意識清楚且明白各請求行為所生之法律效果，事證明確，並無做其他調查之必要，故被告林義信、林福昌請求向長庚紀念醫院函查被繼承人林東青89年4 月間及94年12月間之精神狀態，顯為拖延訴訟。此外被告林義信、林福昌聲請傳喚證人林黃明子乙事，原告亦認事證業已明確，並無傳喚之必要。 、查本案系爭遺產土地其中五筆（地號分別為：台北縣新莊市○○段195 地號土地、台北縣新莊市○○段265 地號、同地段266 地號、同地段266-1 地號、同地段741 地號土地），因屬道路、公共設施用地，利用處分可能性較低，恰訴外人立信資產管理股份有限公司（下稱立信公司）有意買受，其出價亦高於一般行情，被告林義信等人乃先行於97年1 月間同意出售；而原告鑑於上開五筆土地中，僅其中裕民段265 地號乙筆土地，與父親林東青贈與原告之部分相關，且部分被告亦早已出具書面同意書，同意按父親林東青與原告所簽立並經台灣板橋地方法院公證處公證人詹孟龍認證之贈與契約書移轉土地予原告，原告遂於本案起訴後同意出售上開五筆土地，惟仍堅持不得由遺囑執行人林義信代為出售，且表明出售系爭裕民段265 地號土地之全數價金，應按前述贈與契約內容所定支付予原告，嗣並於97年5 月20日完成移轉登記。是以，上開五筆土地既已出售予訴外人，並辦妥移轉登記在案，即無隨同本案辦理遺產分割、履行贈與契約及移轉登記之必要，故原告訴之聲明謹配合剔除上開五筆土地而為更正。按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第256 條定有明文，本件訴訟標的為原告依民法第1164條請求分割遺產及依贈與契約請求被告移轉不動產登記之權利，原告未變更訴之聲明，僅就「本案原告與被告間之事實」予以補充、更正陳述，未涉變更訴訟標的，揆諸前揭法條，自毋庸被告之同意。退步言之，縱鈞院認更正後訴之聲明已涉訴之變更，但因『請求之基礎事實同一』、『不甚礙被告之防禦及訴訟之終結』者，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款規定，原告自得將原訴變更或追加他訴，經查本件「更正聲明」之事實，與原訴遺產分割及履行贈與契約移轉登記之事實相同、訴訟證據資料亦屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，按諸上揭規定及說明，原告自得為訴之變更。、本案被告林義信、林福昌之訴訟代理人洪三財律師於97 年 10月8 日鈞院審理中，陳稱『被繼承人林東青死後已經賣掉兩三筆土地，金錢也分配掉，建商是依照代筆遺囑的比率去分配，如果這部分情事是事實，表示大家對於代筆遺囑的比率沒有意見』乙節，實有誤會。蓋如同前述，本件出售五筆土地，並非由林義信以遺囑執行人之身分代表出售，而係由全體繼承人簽名出售，且就被繼承人林東青贈與原告之系爭『裕民段265 地號土地』，原告並不同意將出賣所得價金依代筆遺囑所定之方式分配予各繼承人，因此原告曾於97年4 月11日以存證信函對訴外人立信公司及被告表示反對，同時表示出賣系爭『裕民段265 地號土地』之價金應依前述贈與契約所定，全數交與原告受領，故被告林義信、林福昌之訴訟代理人洪三財律師上開陳述，顯與事實未合。 、被告林福昌等人所提呈之系爭代筆遺囑，不符合「民法第1194條代筆遺囑之之法定要件」而無效： ①系爭代筆遺囑之效力，應視遺囑成立當時，是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件而定，至於其後系爭代筆遺囑之認證行為，已不影響系爭代筆遺囑既定之法律效力，合先敘明。 ②按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」民法第1194條訂有明文。亦即代筆遺囑有效成立需符合：⑴三人以上之見證人見證「遺囑人口述遺囑意旨；代筆人筆記、宣讀、講解遺囑；遺囑人認可遺囑內容；代筆人記明訂立遺囑之年、月、日及代筆人之姓名」之過程。⑵遺囑人親自口述遺囑意旨。⑶見證人之一人為代筆人，代筆人應為遺囑之「筆記、宣讀、講解」等三個法定程序。⑷遺囑需記明日期和代筆人姓名。⑸經遺囑人認可代筆遺囑之內容後，見證人全體和遺囑人「應同行簽名」。 ③查遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力。遺囑見證人三人旨在互證所為之遺囑，確係出之於遺囑人之真實意志，以避免遺囑受代筆遺囑人所誘導、脅迫。以故，見證人三人須於代筆遺囑程序由始至終得以共見或共聞，互證遺囑確係出於遺囑人之本意，始足當之。 ④復按「…且見證人依其文義及上開法條之立法意旨觀之，似以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人為已足」、「…見證人均親自在場見聞其事，扣除陳建興先行離去，不合於見證人之資格外」、「…而三位見證人當時既在場聽聞宣佈遺囑內容並簽名，自係始終親自在場與聞其事，核與我民法第1194條代筆遺囑之要件相符」最高法院85年度台上字第1672號判決、最高法院97年度台上409 號裁定、最高法院93年度台上字第1353號判決意旨，亦均強調民法第1194條代筆遺囑之成立，以遺囑人為代筆遺囑時，以三位見證人「始終親自在場與聞其事」為法定要件，彰彰明甚。 ⑤被告林信義、林福昌之訴訟代理人洪三財律師於97年11月12日庭訊時聲請鈞院傳喚系爭代筆遺囑之見證人及公證人，以辨明系爭代筆遺囑之效力，惟系爭代筆遺囑因成立時即欠缺法定要件自始不生效力，故縱傳喚另二位見證人楊貴梅、林再春或公證人謝昀容，對於待證事實（即系爭代筆遺囑效力）之判斷毫無助益，徒然浪費司法資源，詳如下述： ⑴查系爭代筆遺囑之見證人陳豐信先生，於97年11月12日庭訊時證稱其根本未在場見證，茲將證人陳豐信有關系爭代筆遺囑見證過程之詰問內容，節錄言詞辯論筆錄如下：法官問：90年林東青有無找你幫忙遺囑的事情？證人答：時間幾年前我忘記了，是林東青叫我過去，因為他說大部分的土地都是大兒子在耕作，叫我去做證人。法官問：當天關於林東青要如何分配土地及財產，是否確實是林東青本人的意思？證人答：要分財產林東青沒有告訴我，林東青只是叫我板橋地方法院幫他做證人，我有在法院裡面的員工拿文件給我簽名，我只有簽名而已。法官問：你簽名之前，對於簽名文件的內容是否清楚？證人答：我沒有看，因為我也不太認識字。法官問：林東青就他當天的遺囑內容是否你都不知道？證人答：我完全不知道。法官問：林東青本人有簽名嗎？證人答：林東青當天沒有去法院，是他大兒子及第三的兒子有去法院。法官問：你是否確實認定林東青當天沒有去法院？證人答：我確定林東青當天沒有去法院。法官問：除了當天去法院以外，之前有無在他家或是其他地方見證過林東青立遺囑？證人答：沒有，林東青也沒有拿過任何遺囑給我看過。被告訴代陳律師問：剛剛林東青叫你去作證，林東青跟你說，土地都是大兒子在耕作，你也說遺囑是你簽名的，對於遺囑內容你都清楚嗎？證人答：我對於遺囑的內容都不清楚。我就是信任林東青這個人，所以就簽名。被告訴代陳律師問：你的意思林東青叫你作證，是要證明什麼事情？證人答：就是證明那些田地都是大兒子在耕作。原告訴訟代理人卓忠三律師：提示認證書及代筆遺囑，問上面的簽名是否你簽的嗎？證人答：是我簽的沒錯。原告訴訟代理人卓忠三律師問：你在簽名之前，有沒有人把內容讀給你聽或是告訴你意思？證人答：都沒有。由上開見證人陳豐信於庭訊時之證言，『林東青也沒有拿過任何遺囑給我看過』、『要分財產的事沒有告訴我』、『我沒有看（指簽名的文件）』、『我完全不知道（指遺囑內容）』、『我對於遺囑的內容都不清楚』、『都沒有（人把內容讀給我聽或是告訴我意思）』，可知見證人陳豐信於訂立系爭代筆遺囑當時，根本未在場、對於遺囑之內容也全不知情、及事實上未曾見聞系爭代筆遺囑之宣讀、講解過程，違反代筆遺囑見證人應『始終在場見聞其事』之要件，故系爭代筆遺囑已不符民法第1194條『由遺囑人指定三人以上之見證人』之規定，因而自始不生效力，故縱使再傳喚其餘二位見證人至法院作證，仍無法改變系爭代筆遺囑自始即無效之結果，徒然浪費訴訟資源，延滯訴訟進行。 ⑵系爭代筆遺囑之見證人兼代筆人楊貴梅女士於庭訊中證稱：「因為這件遺囑比較繁雜，所以我們是先在事務所，由林東青講如何分，由我擬好後，再跟公證處的公證人約好時間，請林東青要帶相關證件到公證處，其他兩位見證人由林東青自己找好到去公證處。」、「所以在事務所擬好遺囑的時候，其他兩個見證人並不在場」，由見證人楊貴梅之證詞可知，遺囑人林東青先生口述遺囑意旨時，三位見證人並未始終親自在場與聞其事；又如系爭代筆遺囑之製作過程，已不能符合全體見證人始終在場見聞其事之要件，則見證人不僅無法擔保系爭代筆遺囑內容之真實，亦無法排除遺囑人可能受有代筆遺囑人（或其他在場之人）誘導或脅迫之情事，準此，系爭代筆遺囑依法不生遺囑之效力；又本件見證人兼代筆人楊貴梅女士所述其餘二位遺囑見證人未在場見證系爭代筆遺囑之訂立乙情，與該二位見證人當庭之證述相符，即：見證人陳豐信先生證稱：「我對於遺囑的內容都不清楚。我就是信任林東青這個人，所以就簽名」；見證人林再春先生證稱：「我去的時候，楊貴梅還在寫遺囑，叫我等一下，我就去外面抽菸，抽完後林東青就叫我進去，進去後楊貴梅就把遺囑用國語及台語唸給我們聽。」詳參97年11月12日、98年7 月29日之言詞辯論筆錄。 ⑶且見證人楊貴梅女士並證稱：「見證人只有見證人遺囑及簽名及到現場，沒有朗讀的義務。所以見證人當天沒有朗讀宣讀遺囑。」，查見證人楊貴梅女士兼為「系爭遺囑之代筆人」，依民法第1194條之規定，代筆人應同時為筆記、宣讀、講解等行為，若僅為筆記、講解行為，而未宣讀，核與民法第1194條代筆遺囑應經代筆人筆記、宣讀、講解之法定要件規定有違。 ⑥系爭代筆遺囑訂立過程既有前述之程序違法，已與民法第1194條代筆遺囑之法定要件規定不合，按「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」民法第73條之規定，系爭代筆遺囑即屬自始絕對無效。被告林信義、林福昌之訴訟代理人洪三財律師聲請傳喚公證人謝昀容出庭作證，此聲請並無實益，蓋基礎事實之系爭代筆遺囑根本未能成立，縱然事後公證人對於系爭代筆遺囑予以認證，亦無法使自始無效之代筆遺囑變為有效，對於認定系爭代筆遺囑之效力乙事，已無任何助益。 ⑦系爭代筆遺囑之見證人陳豐信涉嫌偽證乙事，該案係就「被繼承人林東青是否親自前往鈞院公證處請求『認證』系爭代筆遺囑」之爭議，故不論陳豐信就被繼承人林東青是否親自前往鈞院公證處請求「認證」系爭代筆遺囑之證詞為何，均與「本件系爭代筆遺囑是否有效」之爭點無涉，故被告林黃明子、林福昌等人99年6 月4 日民事答辯十一暨聲請調查證據狀第2 頁中，聲請鈞院調閱偽證案刑事資料之主張，即屬無益而不必要： ⑴被告林黃明子、林福昌等人聲請調閱被證37之刑事資料，用以證明「系爭代筆遺囑之見證人陳豐信偽證之事實及緣由」；惟查，依偽證乙案起訴書之內容及其證據清單以觀，該案係對於證人陳豐信先生就「遺囑人林東青90年9 月6 日未曾於請求認證程序時親自到場」之證詞是否屬實為訴追之事實，然系爭代筆遺囑因成立過程不具民法第1194 條三位代筆遺囑見證人始終在場之法定要件規定，本屬自始無效，故無論嗣後之認證程序是否存有瑕疵，對於自始無效之系爭代筆遺囑而言，並無影響，蓋無效之代筆遺囑不能經由認證程序而轉為有效。⑵準此，縱令見證人陳豐信因偽證而於鈞院刑事庭遭判決處刑，此情對於系爭代筆遺囑之效力認定，亦無影響，系爭代筆遺囑自始業屬無效。該案件既無助於判認系爭代筆遺囑之效力，即顯無調閱相關刑事資料之實益，徒耗訴訟資源。 、系爭代筆遺囑除不符法定程式而自始無效外，系爭代筆遺囑於法院之認證過程亦有違法，應不生認證效力： ①又按『公證或認證請求書，應由請求人或其代理人簽名』、『按公證請求書應由請求人或其代理人簽名；請求人並應提出國民身分證或其他身分證明文件，證明其實係本人；由代理人請求者，應提出授權書，公證法第6 條第2 項、第19條及第22條第1 項規定甚明』公證法第3 條第2 項前段、司法院（83）院台廳民三字第08588 號函釋定有明文。 ②見證人陳豐信當庭所言『我確定林東青當天沒有去法院』一語，對照台灣板橋地方法院對於系爭代筆遺囑之公證卷宗，其中未見有認證請求書請求人林東青授權代理人為認證事宜之授權書，亦未見代理人於認證請求書上簽名，請求人林東青既未親自至法院請求認證，亦未提出授權書委請代理人為認證事宜，法院公證單位竟予認證，認證審核顯屬違法。 ③系爭代筆遺囑除因欠缺法定要件自始不生效力外，其後認證行為亦違反公證法第3 條之認證規定而不生認證效力，被告所提出之系爭代筆遺囑應屬無效。 、被告林福昌以及林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳（前開六人下稱被告林福昌等人）於98年7 月22日之民事答辯（五）狀，聲請鈞院向新莊市農會丹鳳分部調閱被繼承人林東青之開戶資料，並聲請鈞院傳喚證人林秋福、林晴影，因事證已非常清楚，實無調查證據之必要，且於本件訴訟顯無實益，理由分述如下： ①被告林福昌等人聲請向新莊市農會丹鳳分部調閱林東青之開戶資料所欲證明之待證事實略為『被繼承人林東青於90年9 月6 日所立之代筆遺囑，乃在意識正常且意思能力健全下所為』，而『89年4 月1 日贈與契約書、公證書，及94年12月22日認證請求書上之被繼承人林東青簽名，縱使為本人所親簽，亦屬林東青在無意識能力下所為，而依法無效。』，惟查： ⑴意思能力之有無，應以「為法律行為時」為斷，亦即被繼承人林東青於為贈與契約、公證書及代筆遺囑之時，其意思能力是否健全、意識是否正常，自應以其為贈與契約、公證書及代筆遺囑之時為斷，至被繼承人林東青不知在何年何月、是否確為本人親自辦理開戶之資料（按相較於經公證或認證之文書，開戶資料是否確為本人辦理，其可信度自屬較低，詳后），自難據以推論、甚或企圖欲藉以證明被繼承人林東青於為贈與契約、公證書及代筆遺囑之時，其意思能力是否健全、意識是否正常乙情，故被告林福昌等聲請向新莊市農會丹鳳分部調閱被繼承人林東青之開戶資料，顯與待證事實毫無關連且無必要。 ⑵況原告提呈之贈與契約書、公證書、認證書等文件，其中原證14公證書乃是於鈞院公證人面前所製作，而公證人依公證法第71條規定，於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果，故被繼承人林東青確實係出於真意、而於89年4月21日請求公證人為系爭不動產贈與之公證，此情實已無庸置疑，不容被告林福昌等人空言否認。復以，系爭贈與契約書並於94年12月22日經民間公證人詹孟龍認證在案，按公證法第101條規定，公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，故原告所提呈經認證之贈與契約書，亦有其法定公信力。再再皆可確認被繼承人林東青為贈與之意思表示時，其意識能力係處於健全之狀態無誤，否則公證人亦無從為其作成公證書及認證書。 ⑶又被告林福昌等人所提呈之附件一，為財團法人長庚紀念醫院（林口）分院之函文，說明段指出『被繼承人林東青雖於90年11月5日經本院診斷為中度失智症，而依據其診斷前後至本院回診之記錄顯示，病患89、90、94年之意識係清醒…』，顯見被繼承人林東青於89年4 月21日為贈與之意思表示、請求公證人為不動產贈與之公證，及94年12月22日請求民間公證人詹孟龍認證贈與契約之時，其意思能力確實為健全無瑕疵，被告林福昌等人斷章取義、主張系爭贈與行為為欠缺意思能力下之無效贈與乙詞，顯無理由。 ⑷尤以，被告林福昌等人一方面以90年11月5 日長庚醫院之診斷結果為中度失智症為由，認被繼承人林東青於89年4 月21日之贈與行為、公證行為，以及94年12月22日請求認證之行為乃意思能力有欠缺；卻一面認被告林福昌等人於90年9 月6 日所提呈之代筆遺囑為被繼承人林東青於意思正常下所簽立，其主張顯然不符邏輯，自相矛盾，亦與經驗法則有違。蓋前開診斷日期為90年11月5 日，由時間之密接性以觀，被告林福昌等人提呈之90年9 月6 日之代筆遺囑，其訂立時間更接近被繼承人林東青被判定為中度失智症之期日，故被告林福昌究如何得以認定較接近醫院判定為失智症期日之代筆遺囑是為健全意思下所為，而距前開診斷所示判定失智期日較遠之原告所提呈之贈與契約和公證之意思表示（日期分別為89年4 月21日、94年12月22日），卻反而是屬失智時所為者？！由此益證被告林福昌等人自承被繼承人林東青縱有失智，但其意思表示能力仍係健全無瑕疵。 ⑸被告林福昌等人聲請傳喚林秋福及林晴影，待證事實為『被告林福昌、林義信自年輕幫忙家裡種田，養育弟妹，並長期奉養被繼承人林東青至年老，足證被繼承人林東青確實以遺囑指定二人繼承較多遺產』、『原告林芳松年輕時即離家，數十年後才返家，另原告林智英未幫忙家裡種田、養育弟妹，其二人甚少奉養被繼承人林東青，足證被繼承人林東青不可能將大部分財產贈與其二人』、『被繼承人林東青於90年9 月6 日立代筆遺囑時，身體硬朗，神志清楚，意思能力健全』，惟查： ⒈尚不論林秋福、林晴影究為何人？與被繼承人林東青以及本件兩造間有何關係？何以得證明被告林福昌等所述之待證事實？被告林福昌等均未表明，是否有調查之必要已非無疑。 ⒉次查，被告林福昌等人是否從年輕時即種田或養育弟妹，此等事實與被繼承人林東青是否即會書立遺囑、抑或指定二人繼承較多財產，乃分屬二事、又無必然之關連性，且被告林福昌等所聲請傳喚之證人至多、亦僅能證明被告林福昌等人是否從年輕時即種田或養育弟妹，然仍無法證明被繼承人林東青確實有以遺囑指定二人繼承較多遺產之情，故顯無傳喚之必要。。⒊又查，原告林芳松並未有年輕時即離家，數十年後方返家之情，此事實原告林芳松已於97年11月12日庭訊時親向鈞院稟明，且原告林芳松幾十年來戶籍都在新莊市，並經常回家探望父母，隔壁的鄰居和舅父都很清楚此事實；又原告林芳松名下裕民街之房子出租，租金也都交由母親為生活費用，已經持續20幾年；父母生病都是原告林芳松、林智英去接送，天天勤跑醫院照護，並請看護照顧。是無被告林福昌等所指待證事實（即答辯五狀第三頁（2）以下）之情。再者，姑且不論證人林秋福及林晴影二人並未與被繼承人林東青同住一處，如何能證明被告林福昌等所述待證事實，顯非無疑；又原告林芳松是否有年輕離家、以及原告林智英是否有未幫忙家裡種田、養育弟妹之情，與被繼承人林東青是否贈與不動產予原告二人，並無干係，是亦顯無傳喚證人之必要，至為灼然。 ⒋此外，被告林福昌等聲請傳喚證人林秋福及林晴影，以證明『被繼承人林東青於90年9 月6 日立代筆遺囑時，身體硬朗，神志清楚，意思能力健全』，惟查，該二人於被繼承人林東青書立代筆遺囑時，是否亦同時全程在場？若然，為何被告林福昌等人於訴訟至今竟隻字未提？若證人並未同時在場，又如何得以證明被繼承人林東青之意思健全？且證人是否具專業資格、經驗，如何得有效判定他人之意識狀態？均啟人疑竇，顯係臨訟編造，實不足據以傳訊為證。 、被繼承人林東青新莊市農會之「00000000000000」帳戶（，下稱系爭帳戶），於被繼承人林東青過世後，仍由被告林黃明子繼續持有、使用，被告林黃明子並涉嫌侵占系爭帳戶內存款達164 萬3,671 元。 ①查被繼承人林東青過世後，系爭帳戶內竟存有數筆儲匯交易記錄，包括97年4 月21日曾有乙筆5 萬2, 049元之支票存款（下稱系爭支票），蒙鈞院向「台北縣板橋新莊市農會」、「台灣銀行板橋分行」函查，得知系爭支票為國稅局之退稅款，復經原告向「財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所」查明該退稅款之明細，發現該票款為被繼承人林東青之「土地地價稅退稅款」，且系爭支票係由被告林黃明子簽收，於97年4 月21日存入系爭帳戶兌現，票款並於97年4 月22日遭人提領，由此可證系爭支票係由持票人即被告林黃明子存入系爭帳戶兌現領款，而系爭帳戶確為被告林黃明子持有使用。 ②99年2 月10日庭訊中，被告林黃明子透過訴訟代理人洪三財律師表示，系爭支票確實係被告林黃明子本人簽收，但是後來將系爭支票轉交予其配偶即被告林義信，至於林義信如何處理就不清楚。惟查，系爭支票於97年4 月21日存入系爭帳戶後，隔日22日該票款即遭人執「林東青之印鑑章」填具取款憑條後領出，復以被告林黃明子、林福昌等人先前曾於97年8 月20日民事答辯書二狀第3 頁倒數第4 行以下主張「…再查被繼承人林東青生前，乃將其不動產所有權狀及印鑑章等皆交由大媳婦即訴外人林黃明子保管…」，如被告林黃明子前開所述，即林東青之印鑑章係交由其保管乙事為真，則可見領款人勢必自被告林黃明子處取得林東青系爭帳戶之存簿及印鑑章後，方得至新莊市農會填載取款憑條領款，故被告林黃明子雖稱「將支票交予林義信、不清楚林義信如何處置」，顯然前言不對後語，其所述顯不可採。被告林黃明子可能因其配偶即被告林義信已於日前過世，故欲將自身盜取系爭帳戶存款之犯行，悉數推由被告林義信承受，藉以規避自身之民、刑事責任。 ③又被告之訴訟代理人洪三財律師99年2 月10日庭訊主張，「林東青生前農會的存摺及存摺的印章是由林義信保管，當時林智英保管另外林東青定存一百萬元的印章，林東青過世以後，他們兄弟林義信及幾個兄弟有向林智英說要把定存及全部存款拿出來當做林東青的喪葬費，當時林義信有把存摺及印章拿出來，至於給誰就不清楚，其中95年6 月2日及6 月6 日各五十萬元，是兄弟林義信、林芳松或林智英誰去領的不清楚，但是這筆錢是拿來支付喪葬費用的，95年6 月5 日領款的五十萬元，這筆應該是林智英去領的，這筆錢領取之後直接轉入林許洗的帳戶，因為林許洗該帳戶的存摺是在林智英的手上，至於其他筆是誰去領的我們就不知道，退稅支票是林黃明子簽收的，但是他拿到之後就拿給林義信，至於林義信如何處理就不清楚。」等語，均不實在，查： ⑴被告林黃明子、林福昌等人所辯「林東青生前農會的存摺及存摺的印章是由林義信保管」部分，顯與被告林黃明子、林福昌等人97年8月20日之民事答辯書二狀主張「…再查被繼承人林東青生前，乃將其不動產所有權狀及印鑑章等皆交由大媳婦即訴外人林黃明子保管…」之陳述前後不合，顯屬虛偽，亦即林東青系爭帳戶之存摺及存摺印章，應係交由被告林黃明子一人保管。 ⑵被告林黃明子、林福昌等人所辯「當時林智英保管另外林東青定存一百萬元的印章，林東青過世以後，他們兄弟林義信及幾個兄弟有向林智英說要把定存及全部存款拿出來當做林東青的喪葬費，當時林義信有把存摺及印章拿出來，至於給誰就不清楚」部分：經查，原告林智英「未曾保管」林東青定存一百萬元之印章，又於林東青過世後，林義信亦不曾將林東青之存摺和印章提出，被告空言主張林義信已交出存摺和印鑑章，卻又無法說明係交與何人保管，此情與經驗法則有違而顯不可信，可見系爭存摺和印鑑章至今應仍由被告林義信之配偶即被告林黃明子持有。 ⑶被告林黃明子、林福昌等人所辯「…其中95年6 月2 日及6 月6 日各五十萬元，是兄弟林義信、林芳松或林智英誰去領的不清楚，但是這筆錢是拿來支付喪葬費用的」部分：原告林芳松、林智英確實未曾提領此二筆款項，且由被告林黃明子、林福昌等人稱「是兄弟林義信、林芳松或林智英誰去領的不清楚」乙詞，倘被告林義信於林東青過世後已將存摺及印鑑章交付他人，則焉有可能涉嫌於林東青過世後自系爭帳戶內提領款項？！益證被告前述被告林義信已將存摺及印鑑章交出之說詞，確為臨訟捏造。甚且，誠如原告訴訟代理人於庭訊時主張，倘被告確實「不知悉」此二筆五十萬元之款項是由何人領走，則如何能確認該款項係用於被繼承人林東青之喪葬費？！ ⑷被告林黃明子、林福昌等人所辯「95年6 月5 日領款的五十萬元，這筆應該是林智英去領的，這筆錢領取之後直接轉入林許洗的帳戶，因為林許洗該帳戶的存摺是在林智英的手上，至於其他筆是誰去領的我們就不知道，退稅支票是林黃明子簽收的，但是他拿到之後就拿給林義信，至於林義信如何處理就不清楚。」部分：原告林智英未持有林許洗之存摺，且該筆五十萬元提款亦非原告林智英提領，如欲探知該筆款項之流向，則應查明系爭帳戶之存簿和印鑑章究竟為何人持有，被告林黃明子已自認系爭帳戶之存簿和印鑑章自林東青生前即由伊代為保管，且被告林黃明子至今未能說明帳簿及印鑑章之所在，據此可推斷系爭帳戶之帳簿及印鑑章仍由被告林黃明子持有無誤。且由林東青過世後系爭帳戶之提、存款紀錄，亦可證此情，查： ⒈95年6 月2 日提領現金50萬元； ⒉95年6月5日轉付50萬元； ⒊95年6月6日提領50萬現金； ⒋96年12月4日提領9萬3,280元現金； ⒌97年4 月21日存入系爭支票兌現，票面金額5 萬2,049 元； ⒍97年4月22日提領5萬2,000元現金。亦即，系爭帳戶內之「最後二筆」資金往來明細，存有「系爭支票之兌現、領款記錄」，而系爭支票既為被告林黃明子持有，則持票於系爭帳戶兌現者即為被告林黃明子，換言之，遲至97年4月22日止，系爭帳戶之存摺及印鑑章仍由被告林黃明子保管，即被告林黃明子自始至終均持有系爭帳戶之存簿及印鑑章，亦可推知95年及96年間系爭帳戶內之數筆提款紀錄，必定係被告林黃明子所為，至為酌然。 、被告林黃明子、林福昌等人於民事答辯八暨聲請調查證據狀第1 頁末2 行以下，提出「本件系爭代筆遺囑見證人陳豐信先生於鈞院97年11月12日之證詞，涉有刑法偽證罪嫌，而遭鈞院檢察署起訴」乙事，然縱令此事屬實，亦無影響本件系爭代筆遺囑之效力認定，蓋依起訴書之內容及其證據清單以觀，該偽證案係對於證人陳豐信先生就「遺囑人林東青90年9 月6 日未曾於請求認證程序時親自到場」之證詞是否屬實為訴追之事實，然系爭代筆遺囑因成立過程不具民法第1194條三位見證人始終在場之法定要件規定，本屬自始無效，故無論嗣後之認證程序是否存有瑕疵，對於自始無效之系爭代筆遺囑而言，已無實質影響，無效之代筆遺囑不能經由認證程序而轉為有效。 、至於被告林黃明子、林福昌等人民事答辯八暨聲請調查證據狀第1 頁第4 行提及「被繼承人林東青生前交付被告林智慧保管之現金1,281 萬元，其中500 萬元由被告林智慧交原告林芳松…」乙事，經查，原告林芳松確實未曾自被告林智慧處取得五百萬元，且被告林智慧已於日前死亡，被告林福昌等人至今始提出前開主張，未提出任何證據，以實其說，顯然不可採信。 、有關被告劉芳月即林智慧之承受訴訟人所提： ①協議書內容係以「新莊市○○段12地號」乙筆土地為立協議書人等協議繼承之標的，惟協議書上並無原告林芳松、被告林許洗、被告李林鈴子、被告利林珊、被告林亮等人之簽名，則附件十四協議書內容既未經全體繼承人之同意，依法不生「全體繼承人依協議內容繼承新莊市○○段12地號」之效力；且查附件十四協議書林智慧之簽名筆跡，與被告林福昌等人所提呈之被證32存證信函上林智慧之字跡迥異，倘被證32為被告林智慧親自書寫，則顯示附件十四協議書上「林智慧」三個字必由他人所冒簽，此人並已涉有刑法偽造文書之嫌。 ②自書遺囑：附件十五遺囑內文第二行處定義此份文件性質為自書遺囑，按「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」民法第1190條之規定，自書遺囑應由立遺囑人親自書立，然附件十五之遺囑係以「電腦打字方式」為之，與「遺囑人應親自書寫遺囑全文」之法定要件不合，按民法第73條「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」之規定，附件十五之自書遺囑，依法不生效力。 ③匯豐商業銀行匯款通知書：此匯款通知書為被告林智慧匯款500 萬元款項予訴外人林恩誠之單據，惟此筆款項係被告林智慧與訴外人林恩誠之債權債務關係，與本件訴訟無涉，被告劉芳月僅因訴外人林恩誠曾受領被告林智慧之款項，即謂該筆款項為被繼承人林東青遺產之一部，於法無據，並不足採；且被告林智慧已於日前過世，其過世前每每親自到庭參與本件訴訟，此有歷次言詞辯論筆錄足參，倘訴外人林恩誠所受領之500 萬元確為被繼承人林東青之遺產，何以被告林智慧於生前均不主張、且未請求，此已足證該筆款項並非林東青之遺產，至為酌然。 ④空白之公同共有土地持份移轉同意書：原告林芳松與林智英於89年間即自林東青處獲贈系爭贈與契約上臚列之不動產，其中部分不動產已由原告林芳松辦理過戶登記，而未辦理贈與登記之部分，係因原告二人顧念父親林東青仍在世，且該部分不動產過戶須要乙筆為數不貲之贈與稅額，故當時方未將系爭贈與契約之標的悉數過戶完畢；而後林東青不幸於95年間過世，時至96年及97年間，原告欲依法辦理相關不動產所有權之贈與登記，故書立如附件十七之空白公同共有土地持份移轉同意書，交付予其他繼承人簽名，使渠等確認「被繼承人林東青已贈與系爭贈與契約所載之不動產予原告二人」之事實，俾利原告二人持其他繼承人之同意書至地政機關辦理登記事宜。又被告林智遠、被告林亮、被告利林珊、李林鈴子當時均同意附件十七之內容，故於同意書上簽名後，交還予原告二人收執，此有原證三十五之同意書可資為憑；熟料，被告林智遠、被告林亮、被告利林珊、李林鈴子等人事後反悔，竟不願承認原告與被繼承人林東青間之系爭贈與契約，原告不得以方以訴訟方式請求被告等依法移轉系爭贈與契約之不動產與原告二人。 ⑤至於其餘之資料部分：有數張不知何人書寫之文件資料，依法不具形式證據力，且原告否認紙張所載內容之真實性；又數張匯款單影本之部分，查匯款單影本所得證明之事，僅匯款人與受款人間有匯款之事實爾，未見與本件訴訟有何關聯。 ⑥被繼承人林東青之遺產範圍部分，被告劉芳月當庭自承伊尚持有林東青八十四萬多元之款項，則該款項依法應納入被繼承人林東青之遺產，一併分配予全體繼承人；而林東青之部分遺產為被告林黃明子或其他人侵吞之部分，因該款項係於被繼承人林東青死亡後始遭他人侵害，已屬侵害被繼承人林東青全體繼承人依法取得之權利，就此部份之損害賠償請求權，即不列入本件遺產標的一同分割。 、被告林黃明子、林福昌等人主張被繼承人林東青主張被繼承人林東青於90年間，曾提存294,680 元於鈞院提存所，嗣於92年間由原告林芳松代林東青辦理領回該筆現金，而至今仍由原告林芳松保管中，此有92年度取字第2204號領取提存物請求書可證，訴請該筆294,680 元款項應一併辦理遺產分割部分，惟查該領取提存物請求書上，領取人之姓名為「林東青；代理人詹美慧」，顯非原告林芳松，被告林黃明子、林福昌前開主張已顯然不實，且據原告查證，該筆提存款項由林東青之代理人詹美慧領取後，事實上係交由被告林福昌受領，此有「92年度取字第2204號領取提存物請求書」可稽，其上有「受領299,825 元( 含利息) ；林福昌之簽名」等文字記載。被告林福昌先是侵占該筆款項，後又刻意誣指款項為原告林芳松持有，林福昌之行為已涉有刑法誣告罪之罪嫌。又該筆款項294,680 元既為被繼承人林東青所有，則為遺產之一部，依法應一併辦理遺產分割。 、被告林黃明子、林福昌等人於99年6 月4 日民事答辯十一暨聲請調查證據狀第1 頁倒數第4 行以下，主張系爭贈與契約存有通謀虛偽之情，惟被告僅空言揣測，並未舉證以實其說，顯不足採；且按「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」民事訴訟法第196 條第2 項之規定，被告於訴訟進行逾二年後（按：本件起訴日為97年3 月20），始提出民法第87條之攻擊防禦方法，且未舉證以實其說，意圖遲滯訴訟，已違反訴訟促進義務，該主張亦應予駁回。 、綜上，被繼承人林東青於生前既明確表示願將「土地贈與所有權移轉契約書」內之土地贈與予原告，今贈與人死亡，被告為贈與人之繼承人，依法應承受被繼承人財產上之一切權利、義務，故自應履行「土地贈與所有權移轉契約書」之內容，依法應於辦理遺產分割為分別共有後，按其應有部分，將如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，移轉登記予原告。又縱認代筆遺囑為真正、有效，且鈞院無法認定94年12月22日被繼承人林東青有再次為贈與予原告前述土地之法律行為，惟依據前述『遺囑不得撤銷贈與契約』之說明，系爭代筆遺囑仍無法撤銷成立且生效之贈與契約，故自繼承開始時，被告即應承受被繼承人林東青生前因贈與土地予原告而負有移轉登記之義務；因系爭代筆遺囑有效，故被繼承人林東青之全部遺產即應分為『未受代筆遺囑指定之土地』及『受代筆遺囑指定分配之土地』等二部分；附表四土地應按各繼承人之應繼分辦理分割如附表四，而附表三土地則應依代筆遺囑內容辦理分割如附表三，惟系爭代筆遺囑無法撤銷立有字據並經公證之贈與，故被告即應於辦理分割後按贈與契約之內容，將原告受贈之如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，移轉登記予原告，原告爰為第二備位聲明之請求。特狀請鈞院賜判如先位聲明，如若先位聲明無理由，請鈞院賜判如第一備位聲明，如若第一備位聲明無理由，請鈞院賜判如第二備位聲明。 、並聲明： ①先位聲明 ⑴請准將兩造之被繼承人林東青所遺之如附表1 所示土地，按各繼承人之應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有；被告並應依分割後各繼承人之應有部分，就附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，移轉登記予原告共有。 ⑵請准將兩造之被繼承人林東青所遺之新莊市農會帳號第00000000000000帳戶存款330.9 元及所有入帳、未入帳利息，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑶請准將兩造之被繼承人林東青所遺，寄存於被告林智慧處（現由被告劉芳月保管中）之84萬5,756 元款項，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑷請准將兩造之被繼承人林東青所遺、現由被告林福昌所占有之提存款暨利息29萬9,825 元部分，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑸原告願供擔保，請准宣告准予假執行。 ②第一備位聲明： ⑴請准將兩造之被繼承人林東青所遺之如附表三土地，按90年9 月6 日代筆遺囑之內容辦理遺產分割（分割後如附表三），並登記為分別共有。 ⑵請准將兩造之被繼承人林東青所遺之如附表四土地，按各繼承人之應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有（分割後如附表四）；被告並應依分割後各繼承人之應有部分，就附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，移轉登記予原告共有。⑶請准將兩造之被繼承人林東青所遺之新莊市農會帳號第00000000000000帳戶存款330.9 元及所有入帳、未入帳利息，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑷請准將兩造之被繼承人林東青所遺，寄存於被告林智慧處（現由被告劉芳月保管中）之84萬5,756 元款項，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑸請准將兩造之被繼承人林東青所遺、現由被告林福昌所占有之提存款暨利息29萬9,825 元部分，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑹原告願供擔保，請准宣告准予假執行。 ③第二備位聲明： ⑴請准將兩造之被繼承人林東青所遺之如附表五土地，按各繼承人之應繼分比例辦理遺產分割（分割後如附表五），並登記為分別共有。 ⑵請准將兩造之被繼承人林東青所遺之附表六土地，按90年9 月6 日代筆遺囑之內容辦理遺產分割，並登記為分別共有（分割後如更正後附表七）；被告並應依分割後各繼承人之應有部分，移轉登記附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地予原告共有。 ⑶請准將兩造之被繼承人林東青所遺之新莊市農會帳號第00000000000000帳戶存款330.9 元及所有入帳、未入帳利息，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑷請准將兩造之被繼承人林東青所遺，寄存於被告林智慧處（現由被告劉芳月保管中）之84萬5,756 元款項，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑸請准將兩造之被繼承人林東青所遺、現由被告林福昌所占有之提存款暨利息29萬9,825 元部分，按各繼承人之應繼分辦理遺產分割。 ⑹原告願供擔保，請准宣告准予假執行。二、被告答辯：甲、被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人辯稱：㈠、原告等提起本件訴訟，請求為遺產分割，顯非合法，而依法應予駁回： ①按遺產分割方法有三：即遺囑指定分割，協議分割及裁判分割等三種，於無遺囑指定分割或分割之指定無效或委託指定分割而受託人未予指定時，共同繼承人得協議分割，不能協議時，得請求法院為裁判分割。本件被繼承人林東青曾以90年9 月6 日代筆遺囑指定遺產分割方法，則於被繼承人林東青不幸死亡時，即生遺產分割之效力，各繼承人當然依系爭遺囑繼承取得遺產，毋待協議分割，更不能請求裁判分割。是原告等提起本件訴訟，請求裁判分割遺產云云，明顯於法不合。 ②次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條前段定有明文。故民法第1164條所定之遺產分割，應以被繼承人之全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個遺產為分割之對象（最高法院97年台上字第103 號判決請參照）。又按遺產分割，除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個遺產為分割之對象，司法院院解字第741 號亦著有解釋。本件原告等主張兩造共同繼承如起訴狀所附附表一之28筆土地，惟未據提出關於被繼承人遺產稅之申報資料，原告等逕請求該28筆土地分割，於法不合。又據原告等提出之財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書，其上所載之遺產除了系爭土地外，尚有存款等現金共1,587,610 元，則原告僅請求就土地為分割，亦於法有違。 ③再按民法第1164條所定遺產分割之目的，在於遺產公同共有關係之消滅，並非另創設繼承人各按應有部分對遺產之新共有關係。本件被上訴人請求被繼承人所遺如附表所示之遺產，由被上訴人與... 等5 人各按5 分之1 分配之，則其是否與民法第1164條規定相符而得以准許，尤值斟酌（最高法院95年台上字第2781號判決請參照）。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。且公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，民法830 條第2 項、第1151條分別定有明文。則遺產分割，亦以原物分配或變價分割為之，目的均在消滅共有人之共有關係。故將原有公同共有物之登記，變更為分別共有之登記，顯非消滅其等間之共有關係，與分割共有物之規定亦有不符，並非分割遺產之方法（臺灣桃園地方法院87年度訴字第1367號判決請參照）。本件原告等主張兩造共同繼承之土地，按應繼分分割為分別共有，依上開法條及判決意旨已有不符。 ④另按分割共有物以消滅共有關係為目的，其分割方法，除因該土地內部份土地之使用目的不能分割，或部分共有人就其分得部分，仍願維持共有關係外，不得將共有之一部份歸部分共有人共有，使創設另一共有關係（最高法院89年台上字第1797號判決請參照）。本件被告等已明確表示不願按應繼分分割為分別共有，故原告之訴，顯無理由，應予駁回。㈡、原告等主張被繼承人林東青於89年4 月21日向渠等表示，願將台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、25 6地號、256 之1 地號、265 地號（嗣已出售）、583 地號、583 之1 地號、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等十二筆土地贈與原告等，惟查原告等何以於林東青死亡前長達6 年，遲未將上開土地辦理贈與移轉登記，原告等主張是否真實，已有可疑？且查原告等為辦理系爭土地之過戶手續，曾於94年8 月29日未經林東青同意，擅自以林東青之名義，委託不知情之代書詹沛孺，就原告主張贈與之土地即龍鳳段12、698 、703 、706 地號土地（農業用地），申請農業用地作農業使用證明書，俾便依農業發展條例第38條「農業用地贈與移轉時，申請免徵贈與稅」，但為林東青發現後，林東青認為原告等故意侵害其財產，除指摘原告等之不是外，並親自至新莊市公所表示撤銷上開土地之農地使用證明書之申請，以避免上開土地過戶予原告等，此有林東青親自所書撤銷申請書一份可稽。是難認林東青於89年4 月21日有贈與上開土地之意思。又查倘林東青於89年間欲將系爭土地贈與原告，何以林東青又於次年成立系爭代筆遺囑，就相同之系爭土地，以遺囑指定各繼承人分配之持分，可認林東青並無贈與系爭土地之意思。尤其林東青為何會將名下大部分不動產贈與原告等？其原因何在？原告等迄今無法交待，更足證原告等所言不實。㈢、原告等所提出之贈與契約書及公證書、認證請求書及授權書上之林東青簽名筆跡，明顯扭曲變形，與被繼承人林東青平時之簽名筆跡截然不同，足證其為他人所冒簽： ①被繼承人林東青平時之簽名筆跡均端正、工整，此有下列被繼承人林東青親筆簽名之文書可證： ⑴台北縣新莊市公所86年1 月16日86北縣莊工字第2815號函檢附之「為辦理本市○○街十九巷至富國路間水利溝加蓋工程用地協調說明」會議紀錄。 ⑵被繼承人林東青於89年5 月1 日之委任書。 ⑶被繼承人林東青於91年8 月16日之新莊市農會活期儲蓄存款印鑑卡。 ⑷被繼承人林東青於94年9 月9 日之撤銷申請書。由以上文書可證被繼承人林東青自85年至94年間之筆跡均相當端正、工整，不容原告空言否認。 ②查原告所舉89年4 月21日贈與契約書及公證書，其中林東青之簽名筆跡嚴重扭曲變形，經過詳細比對前開文書後，明顯與被繼承人林東青之平時簽名筆跡完全不同，足證其非被繼承人林東青之親筆簽名。尤其前開編號⑵委任書之日期為89年5 月1 日，與贈與契約書及公證書之日期相近，僅相差10天，二者筆跡卻截然不同，更足證贈與契約書及公證書之林東青筆跡，顯係他人所冒簽。 ③原告主張其所舉贈與契約書，業經公證人詹孟龍認證云云，惟查該贈與契約書未經被繼承人林東青簽名，且查臺灣板橋地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所94年度板院民認龍字第203649-203653 號認證卷宗內之94年12月22日認證請求書、授權書上之林東青簽名筆跡，亦扭曲變形，經過詳細比對前開文書後，明顯與被繼承人林東青平時之簽名筆跡不同，亦足證其非被繼承人林東青之親筆簽名。 ④另查前述認證請求書及授權書上之林東青簽名筆跡，竟與原告林芳松於長庚醫院94年12月28日消化系內視鏡治療紀錄表上所寫之「林東青」筆跡近似，其不無由原告林芳松冒簽之嫌，故本件實有送請法務部調查局鑑定筆跡之必要，以釐清事實。 ⑤又查原告所舉89年4 月21日公證書上，載明「本件公證之後應即向主管機關辦理登記」，惟原告等於被繼承人林東青生前，卻遲遲不敢依其所舉89年4 月21日贈與契約書及公證書辦理不動產移轉登記，更足證該贈與契約及公證書未經被繼承人林東青同意，且非被繼承人林東青親筆簽名無疑，故原告等才不敢辦理過戶登記，以防被繼承人林東青發現，而東窗事發。 ⑥再查證人陳東海於鈞院證稱其辦理公證時，只以身分證比對到場之人，不會逐一就個人資料詢問當事人等語（見鈞院98年9 月2 日言詞辯論筆錄第3 頁第16行以下），證人詹孟龍亦於鈞院證稱其辦理認證時，除了核對身分證外，通常不會問當事人姓名等個人資料等語（見鈞院98年9 月2 日言詞辯論筆錄第8 頁第2 行以下），足見證人陳東海、詹孟龍均未仔細逐一核對當事人身分，顯無法確定辦理公證或認證之人為被繼承人林東青本人，是故不能徒憑經過公證或認證手續，遽認原告所提出之贈與契約書及公證書、認證請求書及授權書上之林東簽名筆跡，為被繼承人林東青所親簽。㈣、退一步言，縱使前述原告等所提出之贈與契約書及公證書、認證請求書及授權書上之林東簽名筆跡，乃被繼承人林東青之親筆簽名，惟其亦係被繼承人林東青在精神錯亂、無意識能力下所簽，而依法無效： ①按被繼承人林東青平時之簽名筆跡均端正、工整，衡諸經驗法則，於林東青意識正常下，絕不會出現扭曲變形之截然不同簽名筆跡。 ②況且被繼承人林東青簽名筆跡一向端正、工整，為何會在前述原告等提出之贈與契約書及公證書、認證請求書及授權書上，突然出現扭曲變形之截然不同簽名筆跡？且該贈與契約書及公證書之林東青簽名筆跡，又與該認證請求書及授權書上之林東青簽名筆跡不同，原告等迄今無法提出合理交待，更足見該截然不同之簽名筆跡，若非他人所冒簽，即屬林東青在精神錯亂、無意識能力下所簽，而依法無效。 ③另查被繼承人林東青於88年3 月19日至4 月8 日，因病至長庚醫院住院手術後，即身體虛弱導致於88年7 月5 日被診斷為罹患老人癡呆症，嗣於88年8 月16日至8 月24日因罹患直腸癌，再度於長庚醫院住院手術後，身體更為虛弱，且自88年9 月1 日至90年初還經常至長庚醫院治療，尤其於89年4 月13日、4 月19日、4 月28日密集至長庚醫院治療，足證被繼承人林東青於89年4 月21日當時，仍然身體非常虛弱，且患有老人癡呆症，而精神錯亂、無意識能力至明。 ④又查被繼承人林東青於90年11月5 日經長庚醫院診斷為中度失智症，足見其當時已無意識能力，況且林東青自94年11月22日以後，即陸續至長庚醫院住院及門診，尤其於94年12月22日還至長庚醫院門診，更足證被繼承人林東青於94年12月22日當天，健康狀況極差，根本無意識能力。此由被繼承人林東青隨即於94年12月28日至長庚醫院住院，且長庚醫院於95年1 月13日、1 月25日發出病危通知，益足證明。再由長庚醫院於95年2 月11日開立之病症暨失能診斷證明書，記載被繼承人林東青「多次呼吸衰竭、插管，入住加護病房，宜長期專人照顧，密切觀察」，需24小時照護，且其上被繼承人林東青照片神情呆滯，亦足證其失智症病情相當嚴重，於94年12月22日已無意識能力。 ⑤再查證人陳東海於鈞院證稱其辦理公證時，不知被繼承人林東青已被診斷為罹患老人痴呆症，且其沒有受過醫療專業訓練，沒有辦法依醫療專業判斷當事人是否意識健全等語（見鈞院98年9 月2 日言詞辯論筆錄第4 頁第1 行以下），另證人詹孟龍亦於鈞院證稱其辦理認證時，不知被繼承人林東青已被診斷為罹患老人痴呆症，且其沒有受過醫療專業訓練，沒有辦法依醫療專業判斷當事人是否意識健全，且原告等未告知林東青患有老人癡呆等語（見鈞院98年9 月2 日言詞辯論筆錄第9 頁第6 行以下），足見證人陳東海、詹孟龍無從判斷被繼承人林東青於公證及認證當時，是否具有意識能力，故不能徒憑經過公證或認證手續，遽認被繼承人林東青在有意識能力下親筆簽名。㈤、縱使被繼承人林東青於89年4 月21日曾為贈與之意思表示，亦係其於精神錯亂欠缺意思能力之情形下所為，該贈與之意思表示無效，且系爭贈與契約亦屬無效： ①按「無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。」民法第75條定有明文。又「行為能力須以行為人具有對於事務有正常識別，及能預見其行為可能發生如何效果之能力（意思能力、識別能力）為前提。」此有學者王澤鑑先生所著之民法總則第210 頁可資參照。查被繼承人林東青於88年間罹患老年癡呆症，因而有精神障礙，致其意思能力欠缺而無法處理自身事務之情形，且日常生活尚需被告等細心照料，尤其至89年1 、2 月間尚因大腸癌住院手術，健康狀況更差，是故被繼承人林東青於89年4 月21日仍罹患老年癡呆症，根本不具有預見其行為可能發生如何效果之能力（即意思能力），就此請向長庚紀念醫院調閱被繼承人林東青之病歷紀錄，及函查被繼承人林東青之就醫狀，即可證明。何況由原告等所提原證14、15之公證書及贈與契約書上林東青之簽名，潦草且嚴重歪斜、扭曲變形，幾近無法辨識，甚至無法直行書寫於空格內，亦足證被繼承人林東青當時確有精神障礙而意思能力欠缺之情形，故其為贈與之意思表示依法自屬無效。且對照代筆遺囑及認證書，被繼承人林東青之簽名筆跡端正，清晰可辨，與原告之贈與契約及公證書上林東青簽名大相逕庭，更足證被繼承人林東青並無贈與之意思，只不過在欠缺意思能力之下，被原告等帶至法院辦理贈與契約之公證手續而已。 ②另按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違，最高法院69年台上字第771 號著有判例可稽。查被繼承人林東青過世前，除了原告等二人外，尚有八名繼承人生存，衡諸常理，被繼承人林東青亦不可能將被繼承人林東青之大部分財產，單獨贈與原告二人。更何況被繼承人林東青在世時，原告等未盡為人子女之扶養義務，且於被繼承人林東青86年間住加護病房時，更是不聞不問，令被繼承人林東青深感痛心，其更不可能把大部分財產單獨贈與原告等二人。原告等之主張，顯然違背論理及經驗法則，於法自無可採。 ③又茍如原告等所言，系爭贈與契約早於89年4 月21日即已成立，則依一般常理，原告等理應立即向地政機關辦理所有權移轉登記，豈有遲至94年12月28日、95年1 月26日始辦理其中六筆不動產之所有權移轉登記之理？且依土地登記規則第33條規定：「申請土地權利變更登記，應於權利變更之日起一個月內為之…。前項權利變更之日，係指下列各款之一者：一、契約成立之日…」，及原告所提89年4 月21日公證書上記載：「本件公證之後應即向主管機關辦理登記」，若如原告等所言，被繼承人林東青於89年即將系爭不動產贈與原告等，則為何於被繼承人林東青尚生存時，遲遲不辦理所有權移轉登記？此更足證原告等係利用被繼承人林東青罹患老年癡呆症，欠缺意思能力之狀態，使其為贈與之意思表示，且深怕突然辦理多筆不動產所有權移轉登記，將遭被繼承人林東青之其他繼承人（即被告等人）發現，而依法追究其等之法律責任，故遲至94年12月28日及95年1 月26日始辦理其中六筆不動產所有權移轉登記。 ⑤再查被繼承人林東青於生前，乃將其不動產所有權狀及印鑑章等皆交由大媳婦即被告林黃明子保管，茍如原告等所言，被繼承人林東青確有將系爭不動產贈與予原告等之意思，依通常之情形，其理當要求被告林黃明子返還上開不動產之權狀及印鑑章，或將之交由原告等，俾辦理公證或移轉登記。惟被繼承人林東青及原告等，至始至終皆未要求被告林黃明子返還或交付上開不動產權狀及印鑑章，更足證被繼承人林東青並無贈與之意思，只不過在欠缺意思能力之下，被原告等帶至法院辦理贈與契約之公證手續而已。㈥、被繼承人林東青於94年12月22日，並無再為贈與之情事。縱認有再為贈與之表示，亦屬欠缺意思能力下所為之無效贈與： ①原告等主張被繼承人林東青於94年12月22日，主動向原告等表示欲再次贈與前述不動產，並要求原告等再持贈與契約書前往民間公證人事務所辦理認證云云。 ②惟查公證法上之「公證」與「認證」並不相同：「公證」是公證人替請求人證明法律行為或私權事實的成立或存在；「認證」是公證人替請求人證明文書作成（即簽章）之真正。今原告等空言主張被繼承人林東青於94年12月22日有再為贈與之表示，並提出以民間公證人詹孟龍所為之「認證」書，惟認證之效力已如前述，並無法證明被繼承人林東青有再為贈與之意思，至多僅能證明該文書為被繼承人林東青或其代理人所作成。何況94年12月22日林東青在家屬之護送下前往長庚醫院就診，因此該認證是否確為林東青本人親自前往辦理仍有疑問，即便是林東青親自前往辦理，亦屬精神障礙而欠缺意思能力下所為。原告等主張被繼承人林東青有再為贈與云云，並未依法舉證以實其說，純係徒託空言，於法自不足採。 ③另查被繼承人林東青生前並未申請農業用地作農業使用證明書，原告等擅自以被繼承人林東青之名義申請，並盜刻被繼承人林東青之印章，涉嫌刑法上之偽造文書及偽造印文罪，此由該申請書係由「代理人」詹沛孺所書寫，及被繼承人林東青之印文與原告等所提公證書、起訴狀附件二之公證遺囑上之印文不同，足證被繼承人林東青本人確無申請農業用地作農業使用證明書，而該印章亦屬原告等所盜刻。至於原告等所引最高法院90年台上字第2308號判決，係屬印章為真正，而由無權使用之人盜蓋之情形，與本件印章非屬真正，而為他人盜刻之情形相異，其依法自不得適用於本件。而原告等依法須就前開申請書為被繼承人林東青本人所申請，及其上印章為真正負舉證責任，否則即有偽造文書及偽造印文之嫌，依法須負相關之刑事責任。 ④原告等空言主張被繼承人林東青於94年12月28日及95年1 26日，分別指示原告林松芳辦妥臺北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物及臺北縣新莊市○○街19巷4 號建物及其座落基地台北縣新莊市○○段地號374 號、權利範圍4 分之1 之移轉登記，且為避免原告等被課徵鉅額之贈與稅，乃於94年8 月29日偕同原告等全權委託陳霏慶地政士辦理申請農業用地作農業使用證明云云，惟原告等迄未依法舉證以實其說，於法顯不足採。更何況被繼承人林東青於94年12月28日當時，為意識混亂之狀況，且95年1 月26日仍在加護病房插管治療，意識亦模糊不清，此有長庚醫院護理記錄單可證，其如何指示原告等前往辦理移轉登記？足證原告等所言，純屬臨訟杜撰之詞，於法不足採信。㈦、另由卷內長庚紀念醫院林口分院回函，亦足證原告所舉89年4 月21日贈與契約、94年12月22日贈與契約均屬無效： ①依卷內長庚紀念醫院林口分院97年12月31日函，可知被繼承人林東青於90年11月5 日經診斷為中度失智症，則縱使被繼承人林東青於94年12月22日有為贈與之表示，亦屬欠缺意思能力下所為之無效贈與，足堪認定。此參以94年12月22日認證請求書上之林東青簽名筆跡，縱使其為林東青之親筆簽名，惟其潦草且嚴重歪斜、扭曲變形，幾近無法辨識，甚至無法直行書寫，亦足證被繼承人林東青當時確有精神障礙而欠缺意思能力之情形。 ②另查原告所提89年4 月21日公證書及贈與契約書上林東青之簽名，縱使為林東青之親筆簽名，惟其乃與94年12 月 22日認證請求書上之林東青簽名筆跡雷同，亦潦草且嚴重歪斜、扭曲變形，幾近無法辨識，甚至無法直行書寫於空格內，由此足證被繼承人林東青於89年4 月21日當時確有精神障礙而欠缺意思能力之情形，故其為贈與之意思表示依法自屬無效。㈧、退萬步言，縱認原告等主張之89年4 月21日贈與為有效，惟其亦經贈與人或其繼承人依民法第416 條及第417 條之規定撤銷： ①按「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」民法第416 條第1 項定有明文。查原告等對於被繼承人林東青有扶養義務而不履行，故被繼承人林東青在深感痛心下，於90年9 月6 日作成遺囑，對於原告等所主張贈與之不動產已為重新分配，則其顯然含有撤銷贈與之表示在內，此觀被證8 之系爭代筆遺囑自明。且原告等亦明知被繼承人林東青已為撤銷贈與之表示，否則為何原告等不於被繼承人林東青尚在世時，依照土地登記規則第33條規定之一個月期間辦理所有權移轉登記？ ②又本件縱認林東青於89年4 月21日有意將台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、25 6地號、25 6之1 地號、265 地號（嗣已出售）、583 地號、583 之1 地號、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等十二筆土地贈與原告，惟事後從林東青發現原告等擅自以林東青之名義（偽簽林東青之名於申請書並偽造印文）申請農業用地作農業使用證明書，而親自至新莊市公所表示撤銷上開土地之農業使用證明書之申請，以避免上開土地過戶予原告等之行為表示，亦可認林東青已因有原告等故意侵害之行為，而表示撤銷贈與系爭土地與原告等之意思。 ③查被繼承人林東青在知悉原告等於94年8 月29日盜刻其印章，且擅自以其名義申請新莊市○○段12地號等4 筆土地作農業用證明書後，立即於94年9 月9 日親自向新莊市公所辦理撤銷申請，此有被繼承人林東青所親簽之撤銷申請書可稽。而依原告等之主張，申請農地作農業使用之證明，乃被繼承人林東青為避免原告等因贈與被課徵大筆贈與稅，則被繼承人林東青撤銷該申請，當然是對原告等為撤銷贈與之表示，否則其當不會撤銷該申請。是故原告等於被繼承人林東青生前，即因不履行扶養義務及涉嫌偽造文書、印文等刑法有明文處罰之行為，遭被繼承人林東青依民法第416 條第1 項第1 款及第2 款之規定撤銷其贈與。④另由被繼承人林東青於94年9 月9 日向新莊市公所撤銷申請後，原告林芳松亦隨即撤銷其私自辦理之座落台北縣新莊市○○路新雅巷10號等房屋移轉契稅申報案，更足證縱使89年4 月21日贈與契約合法有效，亦經合法撤銷而失效。 ⑤原告等主張農業用地作農業使用證明申請書，乃被繼承人林東青於94年8 月29日偕同原告二人全權委託祥富會計代書事務所之負責人陳霏慶地政士辦理，其上所蓋之被繼承人林東青之印章，亦為被繼承人林東青所有並授權使用云云（見原告民事準備書( 五) 狀第5 頁第5 行以下），純係徒託空言，迄未舉證以實其說，於法自無可採。 ⑥又按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」、「依本辦法申請核發農業用地作農業使用證明書時，應填具申請書並檢具下列文件資料，向直轄市或縣（市）政府申請：一、最近一個月內核發之土地登記謄本及地籍圖謄本……。」，民法第531 條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9 條第1 項定有明文。苟被繼承人林東青真有委任並授權他人處理申請農業用地作農業使用證明之事務，其委任與代理權之授與依法應以文字為之，而原告等既主張被繼承人林東青全權委託專業人士處理，則對於上開規定自不能諉為不知。惟原告等迄未舉證被繼承人林東青有委任之書面，以實其說，更足見被證1 之申請書確為原告等所偽造，且被繼承人林東青之印章亦為原告等所盜刻，不容原告等一再狡辯。 ⑦原告等另主張由本件94年8 月29日作成之農業用地作農業使用證明申請書，及94年12月22日之認證，可知被繼承人林東青不只無被告等所指撤銷贈與之意思，反而係已不僅一次表示其不欲受90年9 月6 日代筆遺囑之拘束云云（見原告民事準備書( 五) 狀第5 頁第11行以下）。惟查該申請書並非被繼承人林東青所為，已如上述，另由94年12月22日之認證請求書上林東青潦草歪斜、幾近無法辨識之簽名，足證即便是林東青親自前往辦理，亦屬精神障礙而欠缺意思能力下所為。再由原告等不實聲稱：「反而係已不僅一次表示其不欲受90年9 月6 日代筆遺囑之拘束。」，更足證原告等亦承認該遺囑為有效成立。 ⑧縱認被繼承人林東青未為撤銷贈與之表示，惟原告等擅自以被繼承人林東青之名義，申請農業用地作農業使用證明書並盜刻其印章，涉嫌偽造文書及偽造印文，乃屬以故意不法行為，妨礙贈與之撤銷，則依民法第417 條之規定：「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。」，被告等繼承人自得撤銷系爭贈與契約。且若認系爭贈與契約尚屬有效，惟被告等曾以97年8 月20日民事答辯（二）狀為撤銷贈與之通知（參見第6 頁第3 點），其亦使系爭贈與契約因而失效。 ⑨原告等主張被告林義信、林福昌因未得全體公同共有人之同意，其撤銷仍不生效力云云（見原告民事準備書( 五) 狀第5 頁倒數第7 行以下），惟依最高法院84年台上字第1013號判決、最高法院85年台上字第1059號判決要旨，在事實上無法得全體公同共有人同意時，可由公同共有人之一人或數人行使權利，則本件被告等行使撤銷權，洵屬有據。 ⑩再查原告等引用最高法院及高等法院判決，主張被繼承人林東青於89年4 月21日所為之贈與行為，仍適用89年5 月5 日民法債偏修正施行前之民法第408 條第2 項之規定，被繼承人林東青不得再以任何方式撤銷前述立有字據之贈與云云。惟查原告所引用之判決，均係贈與人不得主張修正前之民法第408 條任意撤銷權之情形，非謂一旦立有字據，贈與人即不得依民法第416 條及417 條之規定撤銷先前之贈與，是故原告等錯誤引用判決，亦於法不合。 ⑪原告等另主張在遺囑人死亡前，遺囑無成立、生效之可能，自無法撤銷已成立且生效之贈與契約云云。惟遺囑是否生效與撤銷贈與之意思表示並不相衝突，代筆遺囑僅係被繼承人林東青撤銷贈與之表徵，非謂遺囑未生效則該撤銷之表示亦未生效，是故原告等所辯自無可採。㈨、又按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，此民法第408 條第1 項前段定有明文。本件縱認原告等提出被繼承人林東青就系爭土地與其等之贈與契約屬實，然而被告等為被繼承人林東青之繼承人，依繼承關係以承受該贈與契約贈與人之權利義務，自得以本書狀為撤銷贈與之意思表示，故原告主張請求於系爭土地辦理分割後移轉予其等，同無可取。再退一步言，縱使被告等所主張之贈與契約有效，惟被告等既為被繼承人林東青之繼承人，亦因其繼承產生混同之效力，而使贈與之關係消滅。㈩、被繼承人林東青之系爭代筆遺囑為合法有效，並經法院認證，不容原告等空言否認： ①原告空言主張被告林福昌等所提系爭代筆遺囑上之林東青簽名，經與其所提公證書及贈與契約書之簽名比較，筆跡並不相同，足證代筆遺囑上之林東青簽名並非被繼承人林東青所親簽，故該代筆遺囑無效云云。惟查該遺囑既經認證，足證被繼承人林東青之簽名為真正，不容原告等空言否認。另原告所提公證書及贈契約上之林東青簽名，應為他人所冒簽，縱使為林東青本人之筆跡，亦為被繼承人林東青精神錯亂下所簽名，字跡模糊且歪斜，其當然與系爭代筆遺囑之簽名不同，原告等竟以該欠缺意思能力下之簽名，空言否認代筆遺囑之真正，顯屬無稽。 ②次查系爭代筆遺囑乃林東青本人親自簽名，並經台灣板橋地方法院公證處公證人謝昀容認證在案，而依公證法第 101 條第1 項規定：「公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明事由。」，足證該代筆遺囑確為林東青本人親自簽名無疑。且依民事訴訟法第355 條第1 項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，足證該代筆遺囑為真正且有效，不容原告等空言否認。 ③代筆遺囑及認證書，被繼承人林東青之簽名筆跡端正，清晰可辨，與原告所提之贈與契約及公證書上林東青潦草且嚴重歪斜、扭曲變形、幾近無法辨識之簽名大相逕庭，兩相對照下，不僅一望即知該贈與契約應為他人所冒簽，縱使為林東青之親筆簽名，亦係被繼承人林東青欠缺意思能力下所為，更可證明代筆遺囑為林東青意思清楚下所為並親自簽名，依法當屬有效無疑，不容原告等一再空言否認。 ④被繼承人林東青於90年9 月6 日之公證書及代筆遺囑上之簽名，筆跡端正、清晰可辨，且與被繼承人林東青於意識正常下之筆跡相符，就此請調閱被繼承人林東青於新莊市農會丹鳳分部親筆簽名之開戶資料原本自明。由此足證被繼承人林東青於立代筆遺囑當時，意識正常且意思能力健全，則該代筆遺囑自屬合法有效；且足以反證89年4 月21日贈與契約書、公證書，及94年12月22日認證請求書上之被繼承人林東青簽名，縱使為林東青本人所親簽，亦屬林東青在無意識能力下所為，而依法無效，不容原告等空言否認。 ⑤依證人楊貴梅、林在春於98年7 月29日之證詞，足證系爭代筆遺囑確為被繼承人林東青親自訂立，且由被繼承人林東青指定楊貴梅、林在春、陳豐信三人為見證人，並由被繼承人林東青口述遺囑意旨，使見證人兼代筆人楊貴梅筆記、宣讀講解，經被繼承人林東青認可後，記明年、月、日及代筆人楊貴梅之姓名，由見證人全體及被繼承人林東青同行簽名，且系爭代筆遺囑甚至經由公證人確認符合代筆遺囑要件，且係被繼承人林東青本人之意思後，依法認證在案，又林東青於訂立系爭代筆遺囑時意識正常，故系爭代筆遺囑自屬合法有效，不容原告或其他被告空言否認。至於證人陳豐信之證詞則虛偽不實，就此被告林福昌已對其提出偽證罪之刑事告訴在案，故不得徒憑陳豐信之不實證詞認定系爭代筆遺囑無效。原告等辯稱依證人楊貴梅等人之證言，足見林東青於為代筆遺囑時，三位見證人並非始終親自在場與聞其事，且林東青亦未當場簽名，代筆人楊貴梅未宣讀遺囑，而不符民法第1194條代筆遺囑要件云云，純屬曲解之詞，與證人楊貴梅等所言不符，毫無可採。尤其依證人楊貴梅之證詞，公證人謝昀容曾在林東青及三為見證人面前宣讀、講解系爭代筆遺囑內容，並由林東青確認無訛後，由林東青及三位見證人共同於系爭代筆遺囑上簽名，更足證系爭代筆遺囑合法有效，不容原告等胡亂曲解。 ⑥至於被繼承人林東青雖在88年7 間被診斷為罹患老年癡呆症，惟經被告林福昌及兄長林義信經過2 年多之細心照顧及調養後，已使其身體康復，且腦力恢復、意思清楚，回復至意識能力健全，而被繼承人林東青感念被告林福昌及林義信二人自年輕起，即幫忙種田、照顧弟妹，且奉養其至年老，細心照料使其恢復健康，才於90年9 月6 日訂立系爭代筆遺囑，指定被告林福昌及林義信二人繼承較多之遺產，並至法院辦理遺囑認證，故系爭代筆遺囑仍屬合法有效。況且證人楊春梅等人均證實林東青於訂立系爭代筆遺囑當時，乃意識正常，更足證系爭代筆遺囑合法有效。⑦原告林芳松、林智英及被告林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮等人，對於被繼承人林東青生前立有代筆遺囑之事早已知情，否則為何當初處分遺囑所分配之部分遺產時，需要詢問被告林義信、林福昌及被告林許洗是否行使土地法第34條之1 之優先承買權？此有其等七人之存證信函可稽，由此更足以證明原告林芳松、林智英承認被繼承人林東青未有贈與之意思，或者縱使曾贈與，亦業已遭被繼承人林東青撤銷。詎料原告等又於嗣後不實主張該無效或業已撤銷之贈與契約，其前後不一之行為，不僅有違誠信，亦屬於法無據，顯見原告等所言不實，不攻自破。⑧再者，被繼承人林東青死後，部分遺產已由其繼承人等出賣予立信資產管理股份有限公司，且各繼承人分得之買賣價金亦按照遺囑之比例為分配，亦即被告林福昌、林義信分得之比例各為20分之6 ，其他繼承人則各分得20分之1 ，此有繼承人即原告林芳松、林智英，被告林義信、林福昌、李林鈴子、林亮、利林珊、林智遠、林智慧等人簽名蓋章之買賣契約、價款分配表及支票影本可稽，足證原告與被告等人皆承認系爭遺囑有效成立，否則當不會簽立該買賣契約，是故原告與其他被告主張遺囑無效云云，顯為臨訟編派之詞，毫無可採；且其前後矛盾不一之行為，尤屬違反誠信原則與禁反言原則，於法更不足取。 ⑨原告等主張被繼承人林東青於90年9 月6 日製作遺囑之後，復於94年12月22日與原告辦理贈與認證行為，已生民法第1221條遺囑視為撤回之效力。惟查民法第1221條所謂「行為」指的是法律行為而言，是本件縱認被繼承人林東青於94年12月22日有認證贈與契約（89年4 月21日成立）之意思，惟查單純認證之舉，並非另行成立一法律行為，與民法第1221條規定所謂「行為」已有不符，是原告等主張遺囑已生撤回之效力，於法亦無可採。 ⑩依前開說明，原告等提出之89年4 月21日贈與契約依法無效，縱認有效，其亦經被繼承人林東青或其繼承人撤銷，且無原告等所稱再為贈與之情事，更無遺囑撤回之情形。是故被繼承人林東青之遺產應依系爭代筆遺囑為分割，其餘未受遺囑指定之遺產則應按各繼承人法定應繼分之比例為分割。另按「按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，民法第830 條第2項定有明文。又按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，然不受當事人聲明之拘束。」，此有台灣板橋地方法院94年度家訴字第144 號判決可供參照。是故縱認本件得為裁判分割，且得分割為按應繼分比例分別共有，惟本件亦不受原告訴之聲明所拘束，而應為如下之判決：被繼承人林東青如附表一所示之遺產，按90年9 月6 日代筆遺囑之內容為分割，其餘未受遺囑指定之部分則按各繼承人之法定應繼分為分割，分割方法依附表八及附表九所示比例為分別共有。 、查被繼承人林東青尚有下列遺產，依法應一併辦理遺產分割，原告等未請求分割前開林東青之遺產，於法顯有未洽： ①被繼承人林東青生前交付被告林智慧保管之現金1,281 萬元，其中500 萬元由被告林智慧轉交原告林芳松，此有存證信函可證，並經被告劉芳月自認在案。原告林芳松辯稱該500萬元為其子林思誠與林智慧間之私人債務云云，純屬子虛烏有，並非實在。 ②被繼承人林東青生前交付被告林亮保管之100 萬元現金，此有證人林晴影可證，並經被告林亮自認在案。 ③原告林芳松於94年12月28日及95年1 月6 日，趁被繼承人林東青住院意識混亂、模糊不清之際，私自辦理移轉登記之被繼承人林東青所有坐落台北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號等建物，與坐落台北縣新莊市○○段374 地號土地持分4 分之1 ，及坐落台北縣新莊市○○街19巷4 號建物。 ④被繼承人林東青於90年間，曾提存294,680 元於鈞院提存所，嗣於92年間由原告林芳松代林東青辦理領回該筆現金，而至今仍由原告林芳松保管中，此有92年度取字第2204號領取提存物請求書可證。是以，該筆現金乃屬被繼承人林東青之遺產，依法應一併辦理遺產分割。 、查被告林亮於99年3 月22日民事答辯三狀中，已自認保管被繼承人林東青所交付之100 萬元現金，則此筆現金即屬被繼承人林東青之遺產，而依法應一併辦理遺產分割。至於被告林亮雖辯稱該筆款項按月用於支付兩造父母每月各3,000 元至5,000 元不等之零用金外，並用於購買兩造父母所需之服飾、燕窩、中藥丸及熱水瓶等用品云云，惟未舉證以實其說，於法自無可採。又被告林亮主張其曾以該筆現金分別交付原告林芳松44萬元、原告林智英20萬元云云，並提出二人簽收之單據為證。倘其主張為真，則原告林芳松取得之44萬元，及原告林智英取得之20萬元，亦應列入被繼承人林東青之遺產，一併辦理遺產分割，方屬適法。 、再查被告劉芳月於99年3 月31日言詞辯論中，已自認保管林東青賣土地所得之1,281 萬元，則此筆現金即為被繼承人林東青之遺產，而應併同辦理遺產分割。至於被告劉芳月稱該筆款項為原告林芳松、林智英及被告林智遠、林智慧所動用，並說明其過程，惟其未舉證以實其說，於法不足採。另被告劉芳月所提之各項會議紀錄、匯款單及收據等，被告林福昌等否認其真正，應由被告劉芳月負舉證責任。況且此筆現金被動用之情形，被告林福昌等均無所悉，而為原告林芳松、林智英及被告林智遠、林智慧等人私相授受之無權處分，依法並無礙於該筆現金屬於林東青遺產之一部，而應予一併分割之事實。退一步言，縱認該現金被動用後，僅剩84萬多元，惟林東青對於被動用部分，有請求損害賠償、返還不當得利等債權，而此項債權亦應列入遺產分配。 、原告等空言主張被告林黃明子侵占林東青之遺產，亦應列入分割云云，純屬穿鑿附會之詞，並非實在。蓋被告等僅主張林黃明子保管被繼承人林東青之所有權狀及印鑑章，原告等卻胡亂曲解，空言主張林黃明子保管被繼承人林東青之帳戶存摺及印章云云，未舉證以實其說，於法自不足採。至於原告等主張林黃明子非法提領、侵吞林東青帳戶之存款，涉嫌侵占云云，純係惡意誣衊之詞，並非實在。而原告等企圖以刑事逼迫民事之情，已表露無遺，於法實不足取。又原告等否認前開帳戶之存款有被用以支付林東青之喪葬費云云，惟原告等未支付林東青之喪葬費分文，如非以該帳戶之存款支付，則林東青之喪葬費將從何來？原告等所言不實，不攻自破。再者，原告等主張原證三十四系爭支票之背面，被告林黃明子偽造林東青簽名之筆跡，與被告所提系爭代筆遺囑內立遺囑人林東青簽名之字樣相似云云，更是胡亂編派之詞，並非實在。蓋林黃明子未於該支票背面簽名，且證人楊貴梅等人均證實系爭代筆遺囑為林東青本人親自簽名，何來林黃明子偽簽？ 、原告等主張被繼承人林東青於89年4 月21日向渠等表示，願將系爭台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、25 6地號、25 6之1 地號、265 地號（嗣已出售）、583 地號、583 之1 地號、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等十二筆土地贈與原告，惟查： ①原告等何以於林東青死亡前長達6 年，遲未將上開土地辦理贈與移轉登記，原告等主張是否真實，已有可疑？且查原告等為辦理系爭土地之過戶手續，曾於94年8 月29日未經林東青同意，擅自以林東青之名義，委託不知情之代書詹沛孺，就原告主張贈與之土地即龍鳳段12、698 、703 、706地號土地（農業用地），申請農業用地作農業使用證明書，俾便依農業發展條例第38條「農業用地贈與移轉時，申請免徵贈與稅」，但為林東青發現後，林東青認為原告等故意侵害其財產，除指摘原告等之不是外，並親自至新莊市公所表示撤銷上開土地之農地使用證明書之申請，以避免上開土地過戶予原告等，此有林東青親自所書撤銷申請書一份可稽。是難認林東青於89年4 月21日有贈與上開土地之意思。又查倘林東青於89年間欲將系爭土地贈與原告，何以林東青又於次年成立系爭代筆遺囑，就相同之系爭土地，以遺囑指定各繼承人分配之持分，可認林東青並無贈與系爭土地之意思。尤其林東青為何會將名下大部分不動產贈與原告等？其原因何在？原告等迄今無法交待，更足證原告等所言不實。查原告等迄今仍無法說明被繼承人林東青為何要贈與大部分之不動產？其原因何在？足證原告等主張林東青為贈與乙節不實。且依經驗法則，父子間如欲為不動產之贈與，則直接辦理過戶登記即可，何須多此一舉辦理公證，還要額外支付8 萬多元之公證費？又被繼承人林東青若真有贈與之意，何以不在其生前即辦理移轉登記？如此豈不簡單省事，且可避免爭議？再者，原告等為何要拖延6 年多，待被繼承人林東青過世後始為主張？更有違常理，莫非原告等有違反被繼承人林東青真意之不法情事，為免東窗事發而遲未辦理登記？原告等就此問題皆無法交待，更足見原告等主張林東青為贈與乙節不實。 ②次查原告等於鈞院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件中，主張因被告林福昌與林義信於80幾年間盜賣被繼承人林東青之土地，獲得3 、4 億元，林東青為避免不公平，故才將大部分不動產贈與原告等，而簽訂系爭贈與契約云云。惟查原告等迄無法舉證以實其說，足證其所言不實。何況據被告等了解，原告等指稱賣土地一事，乃被繼承人林東青於八十六、七年間，自行將其名下之部分土地出售予首領建設開發股份有限公司（以下稱首領公司），且所得價金並非3 、4 億，而是約1 億多元。另林東青乃以該價金繳納增值稅等費用，及分配給各名子女（按原告等於鈞院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件中，自承各獲得1 千萬元），並無被告林福昌及林義信獲得3 、4 億元之事。就此請傳喚首領公司當時之代表人盧阿園到庭作證，即可證明原告等所言不實，純係臨訟杜撰之詞。而原告等既胡亂杜撰被繼承人林東青贈與不動產之原因，更足證林東青根本無贈與之事，原告等所主張之系爭贈與契約不實，不攻自破。 ③又查原告等先於鈞院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件中，不實主張因被告林福昌與林義信於80幾年間盜賣被繼承人林東青之土地，獲得3 、4 億元，林東青為避免不公平，故才將大部分不動產贈與原告等，而簽訂系爭贈與契約云云。嗣後見其謊言被拆穿，乃於本件改口不實聲稱：「林東青贈與不動產給原告的原因很多，其中一個八十幾年間林義信及林福昌盜賣林東青的土地，後來其他兄弟才知道，而且事後其他兄弟分到的價款也比較少，大部分的價款都給林義信及林福昌，所以林東青才會想要就剩下的財產給林芳松及林智英，至於其他兄弟都有跟林東青拿過現金，包含姊妹也有拿，林東青生前的存摺一直都在被告林黃明子的手上，所以林黃明子一直都有在動用林東青的錢，所以林東青才會想要贈與不動產給原告。」等語（參見鈞院99年3 月31日言詞辯論筆錄），不僅前後所言矛盾不一，又無法舉證以實其說，足見原告所言不實，純係臨訟杜撰之詞，於法不足採信。再者，姑且不論原告等所織造之藉口顯不實在，被繼承人林東青膝下有六子三女，豈可能僅憑上述理由即將其名下絕大部分之不動產皆贈與原告等？原告等所辯顯有違常情，更足證林東青並無贈與原告等之意，且系爭贈與契約不實自明。 、縱認被繼承人林東青於有意思能力下簽訂，惟系爭贈與契約亦屬被繼承人林東青與原告等通謀而為虛偽意思表示，其真意應係訂立遺囑，此由被繼承人林東青於生前，未將系爭贈與契約所載之不動產移轉登記給原告等等自明。從而依民法第87條第1 項規定，系爭贈與契約應屬無效；縱認應依民法第87條第2 項適用關於遺囑之規定，惟系爭贈與契約不符遺囑之法定要件，故依法亦屬無效。且被告等此項主張並無延滯訴訟，亦無礙於訴訟之終結，原告等主張被告此項主張有違民事訴訟法第196 條第2 項規定云云，於法毫無可採。再者，由被繼承人林東青於生前未辦理移轉登記，且原告迄今無法交待何以不辦移轉登記？足證林東青無贈與之意思至明，原告等徒空言否認，於法亦無可採。又按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第408 條第1 項前段定有明文。本件縱認原告等提出之系爭贈與契約屬實，然而被告等為被繼承人林東青之繼承人，依繼承關係承受該贈與契約之贈與人權利義務，渠等自得以本書狀為撤銷贈與之意思表示，故原告請求於系爭土地辦理分割後移轉予其等，亦無可取。再退一步言，縱使被告等所主張之贈與契約有效，惟被告等既為被繼承人林東青之繼承人，亦因其繼承產生混同之效力，而使贈與之關係消滅。 、被繼承人林東青之系爭代筆遺囑為合法有效，並經法院認證，不容原告等空言否認： ①按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之ㄧ人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」民法第1194條定有明文。是以代筆遺囑之要件有五：(1) 須由遺囑人指定三人以上之見證人；(2) 須由遺囑人口述遺囑意旨；(3)須由見證人中之ㄧ人筆記、宣讀、講解；(4) 須經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名；(5) 須由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。 ②查系爭代筆遺囑確為被繼承人林東青所親自訂立，且由被繼承人林東青指定楊貴梅、林再春、陳豐信三人為見證人，並由被繼承人林東青口述遺囑意旨，使見證人兼代筆人楊貴梅筆記、宣讀、講解，經被繼承人林東青認可後，記明年、月、日及代筆人楊貴梅之姓名，由見證人全體及被繼承人林東青同行簽名，且系爭代筆遺囑甚至經法院公證人確認符合代筆遺囑要件，及係被繼承人林東青本人之意思後，依法認證在案，就此業經系爭遺囑見證人林再春及楊貴梅兼代筆人於本件證實在案，且依公證人謝秀琴（原名謝昀容）於鈞院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件之證詞，亦足證明系爭代筆遺囑合法有效，不容原告等空言否認。 ③原告等雖辯稱代筆遺囑之見證人必須見證書立遺囑之「全程」在場，並以見證人林再春及陳豐信曾至戶外抽菸為由，主張三位見證人並非始終親自在場與聞其事云云，惟依民法第1194條之規定，代筆遺囑本無見證人須「始終」在場之規定，原告等恣意主張法所無之限制，企圖混淆視聽，於法自無可採。 ④退一步言，縱使認為代筆遺囑之見證人應於被繼承人立遺囑時，始終親自在場與聞其事，惟因見證人之任務，乃在確認有代筆遺囑之事實、遺囑人有立遺囑之真意，且代筆遺囑之內容符合立遺囑人之意思，故「始終」在場之要求，當依此立法意旨而從寬解釋，只要見證人得以知悉被繼承人有立遺囑之情形即可，而不應嚴格限縮，限制見證人於代筆遺囑製作期間完全不得離開座位。否則，依原告等所言，倘若代筆遺囑作成時間長達數個小時，卻仍要求見證人不得離開位置去上廁所、接聽電話或抽菸，如此結果實屬強人所難，更逸脫法律規範之目的。 ⑤更何況依公證人謝秀琴於鈞院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件中，證稱：「（法官問：提示代筆遺囑認證卷宗，當時有何人到場？）依規定文書上的當事人須全員到齊，才能收件。…會對於內容意思再作詢問他確認，請代筆人當場將認證的代筆遺囑內容唸一遍，並且宣讀講解，由當事人再確認一次。」、「(被告訴訟代理人問：請證人說明認證與公證的不同？) …認證請求人的簽名真正是請他本人再簽一次，並且詢問他本人遺囑是否他的意思，還有簽名是否他簽的，我們會核對字跡是否大致相符。…會請代筆人宣讀講解，但是公證人法律規定並不需要，這件我不記得我有沒有再次宣讀講解。」等語（參見被證35之筆錄第2 頁第4 行以下、第3 頁第6 行以下），可知系爭代筆遺囑至少由代筆人兼見證人楊貴梅於法院公證處再次宣讀、講解，並由林東青確認無訛後，由林東青及三位見證人共同於系爭代筆遺囑上簽名，並經公證人謝秀琴認證，此更足證系爭代筆遺囑乃遵照法定程序並再三確認遺囑人林東青之真意後作成，自屬合法有效，不容原告等胡亂曲解。 ⑥另原告等空言指稱系爭遺囑之三位見證人及遺囑人未於書立代筆遺囑時當場簽名，故不具備代筆遺囑之要件云云，於法更無可採。蓋民法第1194條亦無代筆遺囑須「當場」簽名之規定，且本件三位見證人及遺囑人林東青為慎重起見，親至公證人謝秀琴處再度由代筆人楊貴梅宣讀講解系爭代筆遺囑，確認遺囑人林東青之真意後，一同於公證人前簽名，如此更嚴格之程序當然符合代筆遺囑之法定要件，而為合法有效。 ⑦至於系爭代筆遺囑之見證人陳豐信於本案中之證詞，乃虛偽不實而涉犯偽證罪，就此陳豐信已認罪，並經鈞院以99年度訴字第43號刑事判決判處陳豐信犯偽證罪在案。是以原告等引用陳豐信前開不實證詞，主張系爭代筆遺囑無效云云，於法顯不足採。 ⑧另查被繼承人林東青於代筆遺囑上之簽名，筆跡端正工整，與其於台北縣新莊市農會存款印鑑卡上之簽名筆跡相符，足證林東青於立遺囑時意思能力健全。且由公證人謝秀琴於鈞院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件中，證稱：「（法官問：提示代筆遺囑認證卷宗，當時有何人到場？）…核對身分的時候是逐一核對，他的狀況如何我沒有印象，但是立遺囑的人的簽名有在我面前親自簽名。我們只能判斷他是否符合一般人的狀態，問他一些簡單的問題，如：是否知道在何處，來這裡做什麼事情。但是如果他有疾病發作或神智不清明顯的問題，我們是不會辦理認證，我們會明白告知這不符合規定。」等語（參見被證35之筆錄第2 頁第4 行以下），可知林東青於立遺囑時並無意識不清之情形。再由見證人林再春於本件證稱：「（法官問：你是否認識林東青？）認識。我在他長子林義信住家旁邊泥水工作，我去林義信家借水，林東青以為我去偷東西，就是這樣認識的，之後林東青透早五點就會去我工作的地方運動順便找我聊天，當時林東青跟林義信住在一起。」、「（法官問：你是否知道林東青有立遺囑的事情？）有一天林東青叫我替他作證人，當天早上六點跟我講，九點就來找我，帶我去律師那裡，有壹個人唸立遺囑的內容給我們聽，當時我有跟林東青說這樣差太多是否好，林東青說沒有關係，讓他兒子自己去處理，我有建議林東青說如果將來上法院，他的遺產全部作為基金，林東青不同意，我在事務所有簽名蓋章，之後到法院有再簽名蓋章。」、「（法官問：當天林東青的精神狀況如何？）很好，意識清楚。（法官問：你是否知道林東青有一點老人失智？）我沒有感覺到，他都還記得我的名字，還會找我聊天。」等語（見鈞院98年7 月29日言詞辯論筆錄第6 頁倒數第6 行以下、第7 頁第8 行以下、第11頁第4 行以下），可知林東青主動要求林再春為其遺囑見證人，其當時意識清楚，且與林再春對答如流，更足證林東青於立遺囑時意識健全無疑，不容原告等空言否認。 ⑨被告劉芳月所提出之95年8 月22日協議書，乃為幫林許洗申請農保所書立；另被告劉芳月所提出之林東青85年4 月25日遺囑，被告林福昌等則未見過，該二份文書對於林東青之系爭代筆遺囑效力均無影響。反之，由前開二份文書足以證明林東青未簽訂原告等主張之系爭贈與契約無疑。⑩原告等所提原證35之公同共有土地持份移轉同意書四份，被告林福昌等從未見過，且否認其真正，依法應由原告等舉證其真正。退一步言，縱認該同意書為真正，惟其僅係原告等與被告林智遠等人私相授受，對被告林福昌等不生效力，且對林東青之系爭代筆遺囑效力毫無影響。反之，由該同意書足以證明林東青未簽訂原告等主張之系爭贈與契約書；否則，原告等何須要求被告林智遠等人簽訂該同意書？豈非原告等心虛？ 、並聲明： ①請准將被繼承人林東青如附表一所示遺產之土地，按90年9 月6 日代筆遺囑之內容為分割，其餘未受遺囑指定之部分則按各繼承人之法定應繼分為分割，分割方法依附表八及附表九所示比例為分別共有。 ②原告之訴駁回。乙、被告林智遠兼林許洗之承受訴訟人、李林鈴子兼林許洗之承受訴訟人、利林珊兼林許洗之承受訴訟人、林亮兼林許洗之承受訴訟人辯稱：㈠、被繼承人林東青患有老年癡呆症，不能運用智慧清晰思辨，於民國89年4 月21日所為贈與之意思表示、90年9 月6 日所為代筆遺囑之意思表示及94年12月22日所為贈與之意思表示，均係精神錯亂欠缺意思能力之情形下所為，該贈與、遺囑之意思表示均屬無效，系爭贈與契約及代筆遺囑自亦屬無效： ①按無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法第75條定有明文。次按「所謂行為能力，係指當事人對事務具有正常識別及能遇見其行為將發生如何效果，並能獨自以意思表示使其行為發生法律上效果之能力而言。是此行為能力與識別能力迥不相同，其不能運用智慧清晰思辨者，縱存有五體感官上之識別能力，仍應認於行為能力有所欠缺」，臺灣士林地方法院94年簡上字第163 號判決要旨，足資參照。又老年癡呆症係一種在正常意識狀態下，喪失智慧能力表現之疾病，尤與大腦皮質之退化導致功能之喪失有關，這些功能包掛記憶力、抽象思考力、推理能力及空間關係等，且盛行於65歲以上之老人。經查：被繼承人林東青生於民國3年6月27日，並於高齡85歲時經醫師診斷患有老年癡呆症（見被告林福昌等所提之民事答辯書（二）狀，被證五），不能運用智慧清晰思辨，日常生活亦須人照料，是被繼承人林東青因有精神障礙，致其意思能力欠缺，而有無法處理自身事務之情形。被繼承人林東青既患有老年癡呆症，且自患病時起迄死亡時止，症狀從未見改善，被繼承人林東青根本不具有預見其行為可能發生如何效果之能力。是被繼承人林東青自無可能於89年4月21日先對原告等為贈與之意思表示，俟94年12月22 日再對原告等為確認贈與系爭不動產之意思表示，前開贈與之法律行為，顯係原告等利用被繼承人林東青欠缺意思能力之情形下所為，依法自屬無效。 ②次查，被繼承人林東青生前即一再表示，對於8 名子女均一視同仁，是被繼承人林東青斷無可能將大部分之財產單獨贈與原告二人。倘如原告等所言，系爭贈與契約早於89年4 月21日即已成立，衡諸常情，原告等理應立即向地政機關辦理所有權移轉登記，豈有拖延近6 年，遲至94年12月28日、95年1 月26日始辦理其中6 筆不動產之所有權移轉登記之理？且若原告等所言，被繼承人於89年即將上開16筆不動產贈與原告等，則原告等於被繼承人林東青尚生存時，為何遲遲不辦理所有權移轉登記，益證原告等係利用被繼承人林東青患有老年癡呆症，欠缺意思能力之狀態，使其為贈與之意思表示，且深怕突然辦理多筆不動產所有權移轉登記，將遭被繼承人林東青之其他繼承人即被告等發現，追究其等之法律責任，故遲至94年12月28日及95年1 月26日始辦理其中6 筆不動產所有權移轉登記。 ③承前，被繼承人林東青對於子女向來一視同仁，渠於生前即一再表示所有財產由子女均分，是被繼承人自無可能私下以預立遺囑之方式，將大部分之不動產處分予被告林義信（已於本件訴訟中死亡，並由被告林黃明子等承受訴訟）、林福昌等。再者，代筆遺囑，因並非由公證人作成，故不能完全保持遺囑人之自由意思。尤其見證人，特別是代筆見證人，經常左右遺囑人之意思。是被繼承人林東青縱有意預立遺囑，亦不可能以代筆遺囑之方式，並將所立之代筆遺囑交由被告林義信、林福昌等保管。而被告林福昌等明知被繼承人林東青患有老年癡呆症，故意將被繼承人林東青帶至律師事務所，利用代筆遺囑之方式，左右被繼承人之意思，使其於欠缺意思能力下簽名，系爭代筆遺囑自亦因欠缺意思能力而無效。㈡、被繼承人林東青並不識字，且生前即患有重聽，視力亦欠佳，老年更因患有老年癡呆症，而無法運用智慧清晰思辨，原告等及被告林福昌等即係利用被繼承人林東青無法思辨，使被繼承人林東青為贈與及代筆遺囑之行為，並於公證人面前公證及認證。惟被繼承人林東青之簽名，均係無意思能力下所為，茲分述如下： ①原告林芳松離家十數載，與父母少有往來，89年4 月間回台，知悉被繼承人林東青患有重聽、老年癡呆症，無法正常思辨，因而夥同原告林智英使被繼承人林東青在贈與契約上簽名（按：被繼承人林東青雖不識字，但會書寫自己的姓名），且因印鑑章係在被告林義信之配偶保管中，因而偽刻被繼承人林東青之印章，用於辦理系爭贈與契約。系爭贈與契約雖經公證，然以被繼承人林東青之智識能力，實無法理解贈與契約及公證或認證之法律上意義。是系爭贈與契約縱經公證、認證，仍不能據此認定被繼承人林東青有為贈與之意思表示，故系爭贈與契約仍為無效。 ②被繼承人林東青既因上述情況而欠缺意思能力，其所為之代筆遺囑自亦無效。且依證人陳豐信於鈞院審理時之證詞（詳見鈞院97年11月12日言詞辯論筆錄），系爭代筆遺囑顯因未經宣讀、講解之過程，而與代筆遺囑之法定要件不合，應屬無效。系爭代筆遺囑既因欠缺法定要件而無效，即令事後經認證，惟該認證僅認證簽名之真正，對於代筆遺囑欠缺法定要件一節，仍無法補正，併與敘明。㈢、被繼承人林東青生前僅表示所有財產希望公平處理，從未告知有將部分財產贈與原告等，或係立有代筆遺囑一事，原告等主張被告等早已出具書面同意書，同意按被繼承人林東青與原告等所簽立並經臺灣板橋地方法院所屬民間公證人詹孟龍認證之贈與契約書移轉土地與原告等，及被告林福昌等辯稱被告等對於被繼承人林東青生前立有代筆遺囑一事早已知情云云，均非事實，特分述如下： ①被告等對於被繼承人林東青生前與原告等、被告林福昌等立有贈與契約及代筆遺囑一事，從未與聞，不論是原告等、被告林福昌等、或被繼承人林東青生前均未提及此事，原告等、被告林福昌等於被繼承人林東青生前從未告知有贈與契約及代筆遺囑一事，亦未於被繼承人死亡時立即提出系爭贈與契約及代筆遺囑，顯見原告等及被告林福昌亦明知系爭贈與契約及代筆遺囑無效，因心虛而未敢提出。 ②至於原告等主張被告林亮、利林珊及李林鈴子等業已簽署移轉同意書云云，亦與事實有間。蓋：印象中被告林亮、利林珊及李林鈴子等所簽署之文件係附件17，並非原證35。而被告林亮、利林珊及李林鈴子等之所以簽署內容如附件17之文件，係因被繼承人林東青於95年6 月2 日死亡後，兩造即因對於遺產分割未有共識而僵持不下，嗣於96年11月間，原告林芳松突要求被告林亮、利林珊及李林鈴子等於名為「公同共有土地持份移轉同意書」之文件上簽名，並向被告林亮、利林珊及李林鈴子等表示會公平處理遺產之分割，被告林亮、利林珊及李林鈴子等因而於如附件17內容之文件上簽名。數日後，原告林芳松又向被告林亮、利林珊及李林鈴子等表示前所簽署之文件無效，並要求被告林亮、利林珊及李林鈴子等另行簽立其他文件，然被告等並未同意。而原告既稱被告林亮、利林珊及李林鈴子等前所簽署之文件無效，被告林亮、利林珊及李林鈴子等因認無取回之必要，而未要求原告撕毀或返還該文件。詎原告等竟以該無效之文件於本件主張被告等同意移轉云云，實無誠信可言﹗且即令被告林亮、利林珊及李林鈴子等於附件17之文件上簽名，仍無礙於系爭贈與契約因被繼承人林東青無意思能力而為無效。㈣、被告劉芳月當庭自承伊尚持有被繼承人林東青84萬餘元之款項，則該款項依法應納入被繼承人林東青之遺產，一併分配予全體繼承人。至於被告林福昌等主張被告林亮保管之100 萬元亦應納入遺產分配云云，則屬有誤： ①查88年間12月間，被繼承人林東青確有一筆金額100 萬元之現金，因被繼承人林東青年事已高，且不識字，乃要求被告林亮代為管理該筆款項，並依其指示支付應付之費用及零用金。原告二人、被告林福昌、及被告林黃明子等人之被繼承人林義信對於上情完全知悉。又該筆款項除按月用於支付兩造父母每月各3,000 元至5,000 元不等之零用金外，並用於購買兩造之父母所需之服飾、燕窩、中藥丸及熱水瓶等用品。期間，原告林芳松、林智英均曾以修繕被繼承人林東青所有門牌號碼臺北縣新莊市○○街19巷4 號之房屋之名義，要求被告林亮交付一定數額之現金，被告林亮交付予原告林芳松之金額共計440,000 元，交付予原告林智英之金額共計200,000 元，此有原告等簽收之單據可證。該筆款項於被繼承人林東青死亡前，業已全部用罄。是被告林福昌及被告林黃明子等人請求傳喚證人林晴影，用以證明被繼承人林東青有交付款項100 萬元予被告林亮保管一事，顯無傳喚之必要。被繼承人林東青交由被告林亮代為管理之100 萬元，既已因用於支付兩造父母即被繼承人林東青及被繼承人林許洗之日常支出、零用及其居住房屋之修繕等而用罄，且於被繼承人林東青死亡前即已用完，即非屬遺產，是被告林福昌等主張應列入被繼承人林東青之遺產一併辦理分割，顯有未洽。況被告林福昌等於申報遺產時亦未要求將被告林亮前所代為保管之100 萬元款項列入遺產一併申報，足證被告林福昌等亦明知該筆款項均已用於兩造父母之日常所需，今被告林福昌等為此主張，顯係為遲滯訴訟。 ②被告林福昌等雖主張被告劉芳月之被繼承人林智慧尚保管被繼承人林東青所有之一千餘萬元，應列入遺產分配云云，惟查，被告劉芳月業已當庭自承該筆款項於被繼承人林東青生前即已支用大部分，伊尚持有被繼承人林東青84萬餘元之款項等語，則該款項依法應納入被繼承人林東青之遺產，一併分配予全體繼承人。㈤、茲就被告劉芳月提出之私文書表示意見如下：被告劉芳月提出載有被告「林智遠」筆跡之私文書，是否為被告林智遠所簽署，因被告林智遠目前人在巴西，且被告林智遠之訴訟代理人迄今仍無法與被告林智遠聯繫，是就被告林智遠之部分，僅先代被告林智遠否認該私文書之真正。被告劉芳月提出之匯款單，被告等不爭執其真正。至於被告劉芳月提出之遺囑、協議書上記載之「林智遠」及其指印、印文是否為被告林智遠本人所為，亦因被告林智遠目前無法聯絡，而未能確認，故就此先為否認。㈥、綜上所陳，原告及被告林福昌等利用被繼承人林東青患有老年癡呆症，而無法運用智慧清晰思辨，使其為贈與及代筆遺囑之行為，該贈與、遺囑之意思表示均屬無效，系爭贈與契約及代筆遺囑自亦屬無效。㈦、並聲明：原告之訴駁回。丙、被告林祈安即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、林佑儒即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、林佑霖即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、劉芳月即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人辯稱： ①被繼承人林東青生前並沒有交給林智慧保管1281萬元，是林智英、林智遠給林智慧的，但是他們有條件他們隨時要用這筆錢，林智慧要提領給他們，這筆錢是賣地其中一部分的錢，我不知道他們兩人為何要交給我先生，這1281萬元現在已經剩下84萬多元，目前由劉芳月保管中。而且這1281萬元當初是存入林許洗之銀行帳戶，由林智英、林智遠交給林智慧保管存摺，這筆錢會在林許洗的帳戶內，可知林東青已經贈與給我婆婆。又剩餘的84萬多元在86年就在我婆婆的名下，不應該列入林東青的遺產。 ②林芳松、林智英、林智遠及林智慧都有陸續用到一千一佰多萬元。有關林智慧曾經發過存證信函說其中五百萬元是交給林芳松，這筆五百萬元是經過他們兄弟全部在林智英家開會，大家同意把這筆錢給林芳松，這筆有匯款單據，是匯款到林芳松的兒子次子林思誠的戶頭，因為當時兄弟跟父親與鄰居打官司，林芳松說如果不拿錢出來疏通的話，他們的財產會被扣押查封，所以大家才同意拿出伍佰萬元給林芳松，該案後來和解了。 ③林芳松跟林智英應該是在九十七年間也曾經拿壹份公同共有土地持分移轉同意書給林智慧，要林智慧同意說就贈與契約裡面的土地全部移轉給林芳松及林智英。如果當初林東青是清醒的狀態贈與，當時大可叫全部兄弟姊妹一起簽這份移轉同意書，為何要等到林東青過世之後，才叫兄弟姊妹來簽這份同意書，當時林智慧並沒有同意這份同意書。而且他們兄弟在九十五年八月二十二日林東青過世後又開會簽了壹份協議書說針對新莊市○○段12地號土地由兄弟共繼承六分之一，既然林東青要把土地贈與給林芳松及林智英及林義信、林福昌，為何兄弟事後又要做這份協議書呢，但這份協議書上面並沒有林芳松的簽名。 ④原告說林智慧有拿過林東青的錢，原告要負舉證責任，林智慧並沒有拿過林東青的錢，只會給父親零用錢而已。 ⑤贈與書若具如原告所言，係在林東青智智清楚且自由意識下所為，按理會在林東青應允下告知所有兄弟姐妹，並即辦理過戶登記手續，為何拖延至林東青過世後才主張？又贈與書及代筆遺囑若均係林東清神智清楚且自由意願下所為，林義信、林福昌、林智英等人各依贈與書及遺囑各自合法取得應有財產即可，為何還在95年8 月22日通常林智慧、林智遠至林芳松住處一起簽定財產分配協議書？又贈與書及代筆遺囑若均係林東清神智清楚且自由意願下所為，原告理當在繼承時即出示該贈與書，為何是在用公款繳宗遺產稅後，林芳、林智英仍命代書將林東青遺產登記給所有繼承人？因此從林芳、林智英約兄弟姐妹7 人同去台北市與ＬＳ立信開發簽下路地之契，並依土地持分各得十分之一款項之舉，原告對贈與書似乎並不強烈主張，亦見其心虛矯作之態。上開事情均由林芳松、林智英主導完成，卻在事後反過來要林智慧簽「公同共有土地持分移轉同意書」，更可見所謂贈與書及遺囑均非林東青之本意。 ⑥原告另謂妹妹林亮讀大學夜間部之學費為其代為支付，父親因感念而將所有財產贈與原告，然林亮係以半工半讀完成大學，而且就算真如原告所為，大學學費支出與父親財產有天壤之別，亦無可能為如此悖離比例原則之贈與方式。 ⑦林智慧對父親林東青之孝養一如其他手足，父親斷無可能獨厚某位子女及拋捨家族和諧而簽下該非公允之贈與書及遺囑。三、法院之判斷：甲、程序方面：㈠、查被告林義信於97年12月29日死亡，被告林義信之法定繼承人為林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳等五人，已於98年4 月1 日向本院具狀聲明承受訴訟（參98年4 月1 日民事聲明承受訴訟狀）；又被告林許洗於98年3 月9 日死亡，經本院裁定命被告林許洗之法定繼承人林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳、林福昌、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林智慧等十人承受訴訟在案；被告林智慧於98年10月26日死亡，被告林智慧之法定繼承人劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖等四人，亦於98年12月11日向鈞院聲明承受訴訟在案（參98年12月11日民事聲明程受訴訟狀），合先敘明。㈡、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之妨禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。本件原告係依民法第1164條請求分割遺產及依贈與契約請求被告移轉不動產，而起訴請求如前開先位聲明及第一備位聲明，嗣再追加請求第二備位聲明，被告雖不同意，惟原告請求之基礎事實既均同一，即無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。乙、實體方法：㈠、原告主張被繼承人林東青（95年6 月2 日死亡）之繼承人計有長男林義信、次男林芳松、四男林福昌、五男林智英、六男林智慧、七男林智遠、長女李林鈴子、次女利林珊、三女林亮及配偶林許洗等十人（三男林健三出生於34年5 月8日，於35年12月11日死亡），繼承人並就被繼承人林東青之全部遺產辦妥繼承登記，遺產中之不動產均登記為全體繼承人公同共有，除其中五筆地號分別為：台北縣新莊市○○段195 地號土地、台北縣新莊市○○段265 地號、同地段266 地號、同地段266-1 地號、同地段741 地號土地已售予他人外，其餘如附表一所示23筆土地目前仍由全體繼承人公同共有中，而被繼承林東青於生前89年4 月21日已將其名下位於台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、256 地號、256 之1 地號、265 地號、583 地號、583 之1 地號、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等共計十二筆土地，全部贈與予原告二人，另外將其名下門牌為台北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號及10之3 號之建物，及門牌為台北縣新莊市○○街19 巷4號1 樓建物與其坐落台北縣新莊市○○段地號374 號、權利範圍4 分之1 之基地單獨贈與予原告林芳松，雙方訂有贈與契約書，向鈞院公證處請求公證在案，並再訂立「土地贈與所有權移轉契約書」、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」及「土地建築改良物贈與所有權移轉契約書」，嗣於94年12月22日雙方又持前述贈與契約書至本院所屬民間公證人詹孟龍事務所認證，其中就被繼承人林東青單獨贈與原告林芳松部分，原告林芳松已分別於94年12月28日及95年1 月26日持贈與契約辦妥移轉登記，詎被繼承人林東青於95年6 月2 日死亡後，原告持「土地贈與所有權移轉契約書」請求其他繼承人辦理遺產分割、履行贈與契約移轉登記遭拒，被告林義信並提出乙份90年9 月6 日製作之代筆遺囑主張被繼承人林東青已就遺產之部分不動產作分配，原告認該代筆遺囑並非真正；縱該代筆遺囑為真正，由遺囑第一條之內容可知被繼承人林東青以遺囑處分之土地，有一部分即為被繼承人林東青生前贈與原告之土地，而被繼承人林東青於90年9 月6 日為遺囑後，又於94年12月22日與原告至公證人詹孟龍事務所辦理認證，已明確表達其不受該遺囑拘束之真意，故本件被繼承人林東青贈與原告台北縣新莊市○○段254 地號、255 地號、256 地號、256 之1 地號、265 地號、583 地號、583 之1 地號、744 地號及台北縣新莊市○○段12地號、698 地號、703 地號、706 地號等共計十二筆土地之行為與遺囑有相牴觸，其牴觸部分，遺囑依法視為撤回，則遺囑內容受法定撤回效力所及之土地及未受遺囑指定之土地應按各繼承人之應繼分辦理遺產分割，遺囑內容未受法定撤回效力所及之土地則按遺囑之內容辦理遺產分割；再者被繼承人林東青係先於89年4 月21日向原告表示，願將前開12筆土地全部贈與予原告，縱被告林義信所提90年9 月6 日之代筆遺囑為真正，而前開12筆土地係納入該代筆遺囑所列範圍內予以分配，然被繼承人林東青嗣又於94年12月22日再次向原告表示贈與之真意，並至公證人詹孟龍事務所辦理贈與土地及認證之行為，此應可認被繼承人林東青乃不欲受該代筆遺囑之拘束；再者，被繼承人林東青89年4 月21日贈與原告二人之前開12筆土地及贈與原告林芳松個人之土地、建物，雙方分別訂有贈與契約書，且至鈞院公證處公證在案，縱代筆遺囑為真正，然依民法第408 條第2 項之規定，該代筆遺囑亦不得撤銷經公證之贈與；退步言之，如該代筆遺囑可撤銷經公證之贈與，該代筆遺囑亦已因94年12月22日被繼承人林東青再次為贈與予原告前述土地之法律行為，而視為撤回等語；被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人則辯稱：被繼承人林東青曾以90年9 月6 日代筆遺囑指定遺產分割方法，則於被繼承人林東青不幸死亡時，即生遺產分割之效力，各繼承人當然依系爭遺囑繼承取得遺產，毋待協議分割，更不能請求裁判分割，又原告所提之贈與契約書及公證書、認證請求書及授權書之被繼承人林東青簽名筆跡明顯扭曲變形，應屬冒簽，縱係被繼承人林東青所簽，亦係在精神錯亂、無意識能力下所簽，是被繼承人林東青於89年4 月21日及94年12月22日之贈與意思表示均無效，縱認該二次贈與有效，亦因原告未負扶養義務，及被繼承人林東青嗣後親自申請撤銷該等土地之農業用地作農業使用證明書，避免該等土地過戶予原告，亦可認被繼承人林東青已有表示撤銷贈與土地與原告，且原告既為被繼承人之繼承人，其受贈與亦因繼承產生混同之效力，贈與關係消滅等語；被告林智遠兼林許洗之承受訴訟人、李林鈴子兼林許洗之承受訴訟人、利林珊兼林許洗之承受訴訟人、林亮兼林許洗之承受訴訟人則辯稱：被繼承人林東青並不識字，且生前即患有重聽，視力亦欠佳，老年更因患有老年癡呆症，而無法運用智慧清晰思辨，原告及被告林福昌等人即係利用被繼承人林東青無法思辨，使被繼承人林東青為贈與及代筆遺囑之行為，並於公證人面前公證及認證，惟被繼承人林東青之簽名，均係無意思能力下所為，贈與契約及代筆遺囑自亦屬無效等語；被告林祈安即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、林佑儒即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、林佑霖即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、劉芳月即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人則辯稱：林智慧對父親林東青之孝養一如其他手足，被繼承人林東青斷無可能獨厚某位子女及拋捨家族和諧，簽下該非公允之贈與契約書及代筆遺囑，該贈與契約書及代筆遺囑均非被繼承人林東青之本意等語；是以，本件所應審酌者乃：⑴被繼承人林東青90年9 月6 日代筆遺囑之效力。⑵原告請求裁判分割遺產之範圍及方法。⑶原告是否得依被繼承人林東青89年4 月21日之土地贈與契約書，請求繼承人之被告依分割後之應有部分，就附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，移轉登記予原告共有。㈡、有關被繼承人林東青90年9月6日之代筆遺囑部分： ①按遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力（民法第1189 條參照）。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。又民法第1194條既規定「見證人」，而非僅為「證人」，並再依其法條全文之文義及立法意旨觀之，代筆遺囑之見證人，自應以被繼承人為口述遺囑時，始終親自在場見聞其事並得為證明，及與遺囑人同行簽名於其上之人，始足當之（最高法院85年度台上字第1672號判決要旨亦可參照）。 ②姑不論被告所提被繼承人林東青90年9 月6 日代筆遺囑是否確係林東青所授意代筆及親簽，依證人即代筆遺囑上「見證人兼代筆人」楊貴梅到庭證稱：（問：你認不認識林東青這個人？）我認識，我是梁裕勝律師事務所的職員，林東青有來我們事務所要辦理遺囑的事情，我那時候才認識林東青。（問：林東青去你們事務所說要辦理遺囑的事情是他壹個人去或是他跟別人一起去？）當時他跟長子林義信去，這是我比較有印象。（問：他去直接跟你接觸或是跟律師接觸呢？）林東青有來跟律師討論寫遺囑的事情，當時我都有在場，後來因為林東青不知道什麼原因，沒有辦法自己書寫，所以就由我代筆寫遺囑，針對林東青口述來分配財產。（問：當時在場的見證人除了你之外還有誰在場呢？）還有陳豐信及林再春先生及林義信先生也在場。（問：林東青在口述遺囑內容的時候，妳、陳豐信、林再春從頭到尾都有在場嗎？）因為這件遺囑比較繁雜，所以我們是先在事務所，由林東青講如何分，由我擬好後，再跟公證處的公證人約好時間，請林東青要帶相關證件到公證處，其他兩位見證人由林東青自己找好到去公證處。（問：到了約定公證時間，你們才到公證處嗎？）是的。到公證處的人有林東青本人及林義信先生、林豐信及林再春及我都在場。公證人先確認我們的身分後，告知我們代筆的程序及證人程序，再把遺囑的內容用國語及台語念壹次給林東青先生確認，確認好後全部的人在公證人的辦公室裡面簽名。（問：公證人宣讀講解妳所代筆遺囑給林東青聽後，林東青有無認可？）有，公證人有一項、一項的講，而且地段、地號都有唸給他聽還指給他看，林東青都沒有意見。（問：公證人在解釋遺囑的時候，你們見證人三個人都在場嗎？）都在。（問：在法律事務所的時候，你們把代筆遺囑擬好，當時見證人有在遺囑上面簽名嗎？）這部分因為林東青說要去認證，所以在事務所不能先簽好，所以在事務所擬好遺囑的時候，其他兩個見證人並不在場。遺囑上面也沒有任何見證人簽名。包括林東青本人也是在公證處才簽名。（問：在法律事務所擬遺囑跟到法院認證是否同一天？）不是。（問：林東青在寫代筆遺囑前到你們事務所幾次？）至少兩次。（問：在事務所擬的代筆遺囑與在公證處認證的遺囑是否相同？）是同一份。（問：在公證處是否有再重擬或重謄寫壹份代筆遺囑？或是拿事務所擬好的那一份？）沒有重擬或是重寫，是拿事務所事先擬好的那一份。（問：請問遺囑是你代筆的嗎？）是的。（問：妳代筆遺囑後有無跟林東青講解內容經他確認無誤？）有。（問：是在什麼狀況你跟林東青確認？）在事務所確認一次，在公證處公證人再確認一次。（問：你在事務所確認的時候，其他兩位見證人是否在場？）因為見證人是在我們事務所會合之後在一起去公證處。我們要去認證前，我在事務所有再跟林東青確認、講解遺囑內容，當時其他兩位見證人也在場，但是是否有詳細聽我的講解確認遺囑的內容，我就不確定等語，及證人即該代筆遺囑上「見證人」林再春到庭證稱：（問：你是否認識林東青？）認識。我在他長子林義信住家旁邊泥水工作，我去林義信家借水，林東青以為我去偷東西，就是這樣認識的，之後林東青透早五點就會去我工作的地方運動順便找我聊天，當時林東青跟林義信住在一起。（問：你是否認識陳豐信？）認識，陳豐信都會去我工作的地方，問我是否有工作可以做，有時候是來聊天。（問：你是否知道林東青有立遺囑的事情？）有一天林東青叫我替他作證人，當天早上六點跟我講，九點就來找我，帶我去律師那裡，有壹個人唸立遺囑的內容給我們聽，當時我有跟林東青說這樣差太多是否好，林東青說沒有關係，讓他兒子自己去處理，我有建議林東青說如果將來上法院，他的遺產全部作為基金，林東青不同意，我在事務所有簽名蓋章，之後到法院有再簽名蓋章。（問：問你去事務所的時候，還有什麼人在場？）有林東青及大兒子林義信及老三林福昌、陳豐信及我。（問：你現場有無看到另外壹個證人楊貴梅？）有，是她唸給我們聽的。（問：你在場的時候，楊貴梅唸給你們聽的遺囑，係已經寫好成書面或是當場由楊貴梅擬好後再唸給你們聽？）我去的時候，楊貴梅還在寫遺囑，叫我等一下，我就去外面抽菸，抽完後林東青就叫我進去，進去後楊貴梅就把遺囑用國語及台語唸給我們聽。（問：所以楊貴梅擬遺囑的整個過程，你並沒有從頭到尾都在現場？）是的。（問：楊貴梅擬遺囑的整個過程，陳豐信有無從頭到尾都在現場嗎？）擬的時候，陳豐信有時候也有跑出來找我抽煙。（問：楊貴梅後來在唸遺囑給你們聽的時候，現場有誰在場？）律師及林東青父子三人，我及陳豐信。（問：當時楊貴梅有就整個遺囑內容再講解給林東青聽嗎？）有。（問：林東青有認可遺囑內容嗎？）我不瞭解，但是林東青簽名之後才叫我簽的。所以才有上開給他的建議。（問：你跟林東青及陳豐信及楊貴梅在代筆遺囑上面簽名，是在事務所簽名或是在公證處簽名的？）在事務所及公證處都有簽名。（問：到公證處之後，公證人做了那些事情？）公證人叫我們簽名。（問：一起到公證處有那些人？）有律師、林東青父子三人及楊貴梅及我。（問：公證人有問林東青什麼事情？）有，他問林東青這樣分配對不對，林東青說對。（問：公證人有再將遺囑內容講解給林東青聽嗎？）林有，唸完後再叫我們簽名。（問：去事務所及公證處是否同一天？）是同一天。（問：提示公證卷證裡面的認證請求書、認證書、代筆遺囑這參份文件，那一份是在事務所簽名？那一份是在公證處簽名的？）都是我簽名的，代筆遺囑是在律師事務所簽的，其它兩份是在法院簽名的。（問：請問你是否看過代筆遺囑的內容？）有，所以我才會跟林東青說差太多等語。 ③可知，依見證人兼代筆人楊貴梅之說詞，被繼承人林東青在事務所口述遺囑時，雖由楊貴梅筆記，惟當時另二位見證人陳豐信、林再春並未在場，而係由楊貴梅先在事務所為被繼承人林東青擬好代筆遺囑後，另與公證處的公證人約好時間，再通知被繼承人林東青於該約好之時間，自行帶其他二位見證人到事務所會合後，由楊貴梅在事務所有再跟林東青確認、講解先前已擬好之該份代筆遺囑內容，三位見證人再與被繼承人林東青前往公證處，由公證人確認身分後，告知代筆的程序及見證人程序，把遺囑的內容用國語及台語念一次給被繼承人林東青先生確認，再由被繼承人林東青、三位見證人全部在代筆遺囑上簽名；而依見證人林再春之說詞，則係由被繼承人林東青偕同林再春前往律師事務所，林再春到現場時，代筆人楊貴梅還在寫遺囑，林再春即到事務所外面抽菸，中間另位見證人陳豐信亦至事務所外面抽菸，待楊貴梅擬好代筆遺囑後，被繼承人林東青才找林再春進入事務所，由楊貴梅以國臺語講解給林再春、陳豐信、被繼承人林東青聽，再由林再春、陳豐信、楊貴梅及被繼承人林東青於律師事務所內在代筆遺囑上面簽名，之後再前往法院公證處於認證請求書及認證書上簽名完成代筆遺囑之認證；綜上可知，證人楊貴梅所言該代筆遺囑之製作過程，明顯與證人林再春所言互有出入，然不論何者所言較可採信，系爭代筆遺囑於楊貴梅代擬之過程中，見證人林再春、陳豐信並未自始自終在場見聞被繼承人林東青之口述內容，自難謂符合民法第1194條所定應有三名見證人始終在場見聞其事之要件，是以系爭遺囑既未依法定方式製作，自不發生代筆遺囑之效力。④至事後被繼承人林東青、見證人即代筆人楊貴梅、見證人林再春、陳豐信雖攜擬妥之系爭代筆遺囑前往本院公證處辦理認證，然渠等係請求公證人就該遺囑內之簽名或蓋章予以認證，而經公證人謝昀容核對請求人所提出證明其身分及資格之證件相符後，詢明瞭解所簽署文件之內容，依公證法條第1 項規定予以認證，此參卷附本院90年9 月6 日90年度認字第083231號認證書影本自明，究與民法第1191條所規定：「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」之要件不符，亦不發生公證遺囑之效力。 ⑤綜上所述，系爭代筆遺囑並未符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定要件，依民法第73條前段規定，自非有效。從而，被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人辯稱：被繼承人林東青曾以90年9 月6 日代筆遺囑指定遺產分割方法，各繼承人當然依系爭代筆遺囑繼承取得遺產，毋待協議分割，更不能請求裁判分割云云，要無可採。 ⑥按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。兩造間就遺產並無不能分割之約定，又無法協議分割，則依民法第1164條規定，原告請求分割被繼承人林東青之遺產，自屬有據。㈢、被繼承人林東青之遺產範圍： ①按繼承，因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人之本身者，不在此限，此參民法第1147條、第1148條規定自明。又繼承之標的固含積極遺產及消極遺產，惟遺產分割之標的，應僅有積極遺產而言。又繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條亦有明文，是以繼承人於繼承開始後不論何時均得請求分割遺產，且因遺產分割之效力不溯及既往，則此時所請求分割之遺產，自應以繼承開始時所承受，且於分割時尚存之積極遺產為限，始有分割之必要。 ②有關被繼承人林東青於95年6 月2 日死亡時尚存之不動產及動產，依原告所提財政部臺灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書及遺產稅不計入遺產總額證明書所示，可知被繼承人林東青於死亡時現存而有資料可憑之不動產，有如附表一所示土地23筆及地號分別為：台北縣新莊市○○段195 地號土地、台北縣新莊市○○段265 地號、同地段266 地號、同地段266-1 地號、同地段741 地號5 筆土地，共28筆（其中台北縣新莊市○○段地號373 之土地及同段地號569 之土地，因重複列入遺產總額及不計入遺產總額之遺產，故全部遺產之土地共僅28筆），並有新莊市農會之存款0000000 元、未入帳利息657 元及未入帳老農年金5000元。惟查： ⑴被繼承人林東青所遺前開28筆土地，其中地號分別為：台北縣新莊市○○段195 地號土地、台北縣新莊市○○段265 地號、同地段266 地號、同地段26 6-1地號、同地段741 地號之5 筆土地，業經兩造之同意於繼承開始後出售他人，已非屬本件應為分割之被繼承人林東青遺產範圍，此為兩造所不爭執。是以本件應為分割之被繼承人林東青遺產之不動產部分，應屬附表一所示編號1 至23號之23筆土地。 ⑵又有關被繼承人林東青於95年6 月2 日死亡時所遺於新莊市農會之存款、未入帳利息及老農年金部分，實際上之餘額經本院函詢結果，除原有之存款0000000 元外，自95年6 月2 日起至今，該帳戶仍陸續入帳2 筆各5000元之老農年金、利息1608元（即733 元+299元+301元+275元）及臺北縣政府稅捐稽徵處退稅款52049 元，是被繼承人林東青所遺之存款餘額應為0000000 元（即0000000+5000+5000+1608+52049），惟該筆存款已遭人於95年6 月2 日、6 月5 日、6 月6 日、96年12月4 日、97年4 月22日陸續提領3 筆各50萬元、9328 0元、52000 元，共計0000000 元，現該帳戶內僅存330.9 元，有臺北縣新莊市農會98年10月22日莊市農信字第1151號函附存款往來明細在卷可稽。雖被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人辯稱：被繼承人林東青生前農會的存摺及存摺的印章是由林義信保管，當時林智英保管另外林東青定存一百萬元的印章，林東青過世以後，他們兄弟林義信及幾個兄弟有向林智英說要把定存及全部存款拿出來當做林東青的喪葬費，當時林義信有把存摺及印章拿出來，至於給誰就不清楚，其中95年6 月2 日及6 月6 日各五十萬元，是兄弟林義信、林芳松或林智英誰去領的不清楚，但是這筆錢是拿來支付喪葬費用的，95年6 月5 日領款的五十萬元，這筆應該是林智英去領的，這筆錢領取之後直接轉入林許洗的帳戶，因為林許洗該帳戶的存摺是在林智英的手上，至於其他筆是誰去領的我們就不知道，退稅支票是林黃明子簽收的，但是他拿到之後就拿給林義信，至於林義信如何處理就不清楚等語，惟為原告所堅詞否認，而兩造對於究係何人於被繼承人林東青死亡後自該新莊市農會帳戶提領0000000 元，提領用途為何，均各執一詞，既無證據證明該筆款項現仍尚存，兩造亦未能證明該筆款項之提領確係他人不法侵害繼承人因繼承所取得之財產權，此遭提領部分自難認亦屬本件應分割之被繼承人林東青遺產範圍。是以有關應為分割之被繼承林東青遺產中屬於存款部分，應以現存之330.9 元為限。 ③至被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人另主張應列入被繼承人林東青之遺產併予分割部分： ⑴有關被繼承人林東青生前交付林智慧保管之現金1,281 萬元部分，被告林黃明子等人固據提出乙紙林智慧94年8 月11日所寄予林義信及林福昌之存證信函影本為證，其上記載：「本人在此聲明此筆款項是父親的，是經由林智英、林智遠與我暫時保管，林芳松也知道，在多次兄弟開會中本人曾多次說明款項另三位兄弟已動用大部分，餘額隨時都能公開... 」，惟依被告林祈安即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、林佑儒即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、林佑霖即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人、劉芳月即林智慧（兼林許洗之承受訴訟人）之承受訴訟人辯稱：被繼承人林東青生前並沒有交給林智慧保管1281萬元，是林智英、林智遠給林智慧的，但是他們有條件他們隨時要用這筆錢，林智慧要提領給他們，這筆錢是賣地其中一部分的錢，我不知道他們兩人為何要交給我先生，這1281萬元現在已經剩下84萬多元，目前由劉芳月保管中，而且這1281萬元當初是存入林許洗之銀行帳戶，由林智英、林智遠交給林智慧保管存摺，這筆錢會在林許洗的帳戶內，可知林東青已經贈與給我婆婆，又剩餘的84萬多元在86年就在我婆婆的名下，不應該列入林東青的遺產。而且林芳松、林智英、林智遠及林智慧都有陸續用到一千一佰多萬元等語，並提出林許洗萬通商業銀行帳號00000000000000之存摺影本、支出明細及匯款單等件為證。而依林許洗前開萬通商業銀行存款所示，該筆00000000元確係於86年6 月14日存入林許洗之帳戶，後經陸續提領，現尚存845756元，且經兩造對於尚存845756元之事實並不爭執。另就其餘一千二百多萬元已遭領用部分，被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人雖仍堅持應列入被繼承人林東青之遺產，惟此筆於86年6 月14日存入林許洗帳戶之千萬餘元款項，迨至被繼承人林東青95年6 月2 日死亡之時已相隔9 年之久，被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人固能證明被繼承人林東青生前之86年間有此筆財產，並無法證明此筆財產於9 年後被繼承人林東青死亡之時仍然分毫未減而為遺產，是其等空言主張1281萬元均應列入被繼承人林東青之遺產受分配，顯然無據。至依林智慧前開存證信函所言，此筆千萬餘元之款項既屬父親即被繼承人林東青所有，交其暫保管，並於被繼承人林東青死亡時尚存845756元，則繼承人所繼承者之遺產，應為被繼承人林東青對林智慧之寄託物返還請求權，而非該筆款項，是以此部分應為分割之標的應係被繼承人林東青對林智慧之845756元寄託物返還請求權。 ⑵有關被繼承人林東青生前交付被告林亮保管之100 萬元現金部分，依被告林亮辯稱：88年間12月間，被繼承人林東青確有一筆金額100 萬元之現金，因被繼承人林東青年事已高，且不識字，乃要求被告林亮代為管理該筆款項，並依其指示支付應付之費用及零用金，該筆款項除按月用於支付兩造父母每月各3,000 元至5,000 元不等之零用金外，並用於購買兩造之父母所需之服飾、燕窩、中藥丸及熱水瓶等用品，期間，原告林芳松、林智英均曾以修繕被繼承人林東青所有門牌號碼臺北縣新莊市○○街19巷4 號之房屋之名義，要求被告林亮交付一定數額之現金，被告林亮交付予原告林芳松之金額共計440,000 元，交付予原告林智英之金額共計200,000 元，該筆款項於被繼承人林東青死亡前，業已全部用罄，非屬遺產，況被告林福昌等於申報遺產時亦未要求將被告林亮前所代為保管之100 萬元款項列入遺產一併申報，足證被告林福昌等亦明知該筆款項均已用於兩造父母之日常所需，被告林福昌等為此主張，顯係為遲滯訴訟等語，被告林亮已堅決否認該筆100 萬元於被繼承人林東青死亡時仍然存在而屬遺產，自應由主張款項仍存在而屬遺產之人負舉證責任，惟依被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人所主張，充其量僅能證明被繼承人林東青生前於88年12月間有交林亮保管100 萬元，並無法證明此100 萬元於被繼承人林東青死亡時仍然存在而屬遺產，是其等空言主張此100 萬元應列入被繼承人林東青之遺產受分配，顯然無據。 ⑶又有關原告林芳松於被繼承人林東青生前之94年12月28日及95年1 月6 日持土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書，就林東青所有坐落台北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物，及台北縣新莊市○○街19巷4 號建物與其坐落基地台北縣新莊市○○段374 號、權利範圍4 分之1 ，辦理移轉登記予原告林芳松所有之建物、土地部分： ⒈依原告林芳松所主張：前開建物及土地係被繼承人林東青89年4 月21日所贈與，雙方並分別訂有贈與契約書、且偕同至本院公證處公證在案，被繼承人林東青復於94年12月22日向原告表示，為明確表達其贈與原告林芳松之真意不變，要求原告林芳松再持贈與契約書協同至本院所屬民間公證人詹孟龍事務所請求認證，原告林芳松始於94年12月28日及95年1 月6 日持經認證之土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約辦妥贈與之移轉登記等語，並提出本院公證處89年4 月21日之捌拾玖年度公（二）第參零肆參參號公證書及所附贈與契約書影本、94年度板院民認龍字第203650號、第206352號認證之89年4 月21日土地贈與所有權移轉契約書影本及89年4 月21日土地、建築改良物贈與所有權移轉契約影本、建物所有權狀影本、土地所有權利影本為證，被告則辯稱該份本院公證處89年4 月21日之捌拾玖年度公（二）第參零肆參參號公證書所附之贈與契約書上被繼承人林東青簽名係他人偽造，縱係係於被繼承人林東青之親筆簽名，亦係在被繼承人林東青在精神錯亂、無意思能力下所簽，依法無效云云。 ⒉按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在，最高法院86年度台上字第2142號判決意旨可參。又按民事訴訟法第358 條規定，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。 ⒊有關被繼承人林東青與原告林芳松間就前開土地、建物所訂立之贈與契約，前經本院公證處公證人陳東海於89年4 月21日予以公證在案，此有本院89年4 月21日之捌拾玖年度公（二）第參零肆參參號公證書影本及所附贈與契約書影本在卷可參，並經本院調卷核閱無訛，且據證人即公證人林東海到庭證稱：（問：對於本件贈與契約的公證的情形，你目前還記得嗎？）不記得了。（問：對於案卷內所附的相關請求人、贈與人、受證人的簽名，是否都在你面前簽名的？）是的。因為公證一定要在公證人的面前簽名。（問：提示案卷依案卷上林東青的簽名，有無可能林東青當時的意識狀態是不清楚的？）很多老年人根本不認識字，簽的名字會歪曲扭八，不能夠這樣說他意識不清楚，我會問他認不認識字，契約是否看得懂，如果不行的話，我會要求他再找壹個見證人，見證人會講解契約的內容，並問契約是不是當事人的意思，當事人確認之後，就在我面前簽字，見證人當事人是他們自己找來的。（問：你在公證之前是否會確認當事人的意識是否清楚？）我會問當事人。如果意識不清楚的話，我也不會跟他們辦理等語，揭諸前開判決意旨，自堪認繼承人林東青與原告林芳松間於89年4 月21日於公證人前就前開土地、建物之贈與行為應為真正。被告林黃明子等人僅以被繼承人林東青簽名扭曲，即謂係遭人偽造，顯無可採。 ⒋另關於被繼承人林東青復於94年12月22日與原告林芳松再持前開土地、建物之建築物改良物贈與所有權移轉契約書及土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書至本院所屬民間公證人詹孟龍事務所請求認證部分，亦有94年度板院民認龍字第203650號、第206352號認證之89年4 月21日土地贈與所有權移轉契約書影本及89年4 月21日土地、建築改良物贈與所有權移轉契約影本在卷可參，並經本院調卷核閱無訛，且據證人即公證人詹孟龍證稱：（問：提示詹孟龍事務所94年度000000- 000000認證案卷，這份認證是否你所承辦？）是的。（問：這份認證案卷，當事人是要求認證何事？）認證贈與契約書及授權書。（問：這上面的簽名有那一份簽名，當事人是在你的面前簽名的？）全部都是，這份文書是在我面前作成的。基本上認證請求書上的簽名及授權書上的簽名都是當事人在我面前親簽的。（問：他們所要認證的授權書及贈與契約範圍為何？）基本上認證就是要證明授權書跟贈與契約上面的簽名、蓋章屬實。（問：你會根據當事人所提出的授權書及贈與契約書詢問、確認當事人契約的內容及授權的內容嗎？）會。（問：你也會根據當事人提出的文件再跟他確認文件上的簽名是否真正嗎？）授權書及贈與契約書是當事人當場簽名、蓋章，我們再蓋上後面的認證章，我們還會註記當事人親自到場。（問：你說贈與契約是當場簽名、蓋章，可是卷內所附的贈與契約是影本並非原本，如何當場簽名、蓋章？）我當天認證的只有卷宗內土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地贈與所有權移轉契約書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書及授權書，至於卷宗最後面所附的影印贈與契約書只是附件並不是我認證的文件。我要認證這個契約書的時候，我必須先審核他是否有所有權，所以我把看過的謄本引為我認證案卷的附件，所以裡面所附的公證書及贈與契約書影本也是我看過之後把它附本件案卷裡面當附件。（問：所以你所認證的上開土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書上的當事人印章都是本人在你面前親自蓋章的嗎？）當事人有到場，經過他同意蓋章的，但是我沒有辦法確定是否當事人自己拿印章蓋的。（問：授權書上面的林東青簽名，是否林東青本人簽名的嗎？）是的。（問：為什麼會歪七扭八？）很多老人家都是這樣的。（問：在本件認證當中有無可能林東青本身意識狀態是不清楚的？）我們在辦案件的時候，我會先跟當事人打招呼、聊天然後念契約書內容，之後再請當事人簽名，如果當事人講話怪怪的，就不會認證，如果是一般正常人正常的情形就沒問題，（問：你的認證請求書上面記載認證事項是不動產贈與契約及授權書？）是的。是案卷第四頁到第八頁，而且每一份文件後面的認證章都有案號。（問：請問你對這件認證的經過是否還有印象？）這件是代書幫忙處理，所以文件很齊全，而且代書有事先來問過我，要準備那些東西。一般案件如果當事人來，我們不會特別在認證章下加註當事人親自到場。本件的認證章下有加註各當事人已親自到場請求，是為了表示慎重才加上去的，這件就是當事人來，確認身份、確認其意思表示，令其當場簽名或蓋章，然後我再蓋上認證章就辦完手續了。因為贈與的契約書只有蓋章沒有簽名，通常我會叫當事人都要簽名，但是因為送地政機關登記只要蓋章，所以我才會特別註記當事人本人有到場。（問：所以本件所認證的相關土地、建物所有權移轉契約書，是為了要向地政機關辦理登記所用？）依這個格式是為了要送地政機關的等語，亦堪認該等由被繼承人林東青蓋章，經公證人詹孟龍認證之89年4 月21日建築物改良贈與所有權移轉契約書及土地、建築物改良物贈與所有權移轉契約書係屬真正。 ⒌而有關被繼承人林東青之意識狀態，經本院函詢其生前就診醫院結果：「據病歷記載，林君係於90年11月25日經本院診繼為中度失智症，而其據其診斷前後至本院回診之記錄顯示，病患89年、90年及94年之意識係清醒，惟其能否清楚認知自己行為所代表之意思及效力例如簽訂贈與契約或立遺囑等，因當時病歷並未特別記載，故本院無法得知。」，此有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院97年12月31日（97）長庚院法字第0970號函附卷可參，自無法推論被繼承人林東青於89年至94年期間已因失智症而致精神錯亂或無意思能力之狀態。 ⒍是以，前開土地、建物既係於被繼承人林東青生前即已辦理移轉登記予原告林芳松名下，又無證據證明渠等間之贈與行為係屬無效，自非屬被繼承人林東青死亡時尚存之財產，被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人主張應列入被繼承人林東青之遺產予以分割，尚屬無據。 ⒎至被告林黃明子等人之其他抗辯，均係針對原告本件請求即如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號之土地部分，尚與被繼承人林東青生前已移轉所有權予原告林芳松之台北縣新莊市○○路新雅巷10號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物，及台北縣新莊市○○街19巷4 號建物與其坐落基地台北縣新莊市○○段374 號、權利範圍4 分之1 無涉。 ⑷又有關被繼承人林東青於92年間於本院之提存款項294,680 元部分，被告林黃明子即林義信之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人、林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人、林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人、林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人、林福昌兼林許洗之承受訴訟人雖主張係遭原告林芳松所領走云云，並提出本院92年度取字第2204號領取提存物請求書影本為證，惟依該領取提存物請求書所載，領取人乃為「林東青；代理人詹美慧」，究非原告林芳松，反之，依原告所提同份之本院92年度取字第2204號領取提存物請求書影本之完整版，其上則明顯可示該筆提存物最後之實際領取金額為299825元，且係由被告林福昌所簽名具領；至被告林福昌當庭陳稱：提存款是對面蓋房子破壞我父親的房子，所以賠償給我爸爸修理房子的錢，這筆錢本來是存在法院，是由律師去法院把支票領出來，我跟父親去律師那裡把支票拿回來，林東青自己把這張支票存入他的戶頭，我簽名的意思就是要證明這張支票已經從律師那邊領回來，是我爸爸叫我幫他簽名的，這筆款項存入我父親的戶頭之後，林芳松跟我爸爸說這筆錢是他的，當時我在場我有聽到，後來是我父親跟林芳松去領的。（問：你有親眼看到你爸爸把這筆錢領出來交給林芳松嗎？）他們兩個人去的，我沒有看到等語，既為原告林芳松所堅詞否認有領款之事，被告林福昌前開陳稱，即屬無據；惟此筆款項實屬被繼承人林東青於92年間之財產，不論被繼承人林東青於領出後是否交給被告林福昌，或係轉交他人，或係如何花用，並沒有任何證據證明此等294680元或299825元，於被繼承人林東青95年6 月2日死亡時仍然存在，原告及被告俱主張應列入被繼承人林東青之遺產予以分割，尚屬無據。 ④綜上，被繼承人林東青應為分割之遺產範圍，應如附表一所示。㈣、分割方式： ①按遺產乃屬繼承人公同共有，遺產分割係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，此與一般公同共有物係以消滅個別財產之公同共有關係，仍有不同，而因民法繼承編就遺產之分割方法漏未設規定，故得類推適用民法有關公同共有物分割方法之相關規定。又繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，得申請為分別共有之登記，土地登記規則第120 條第1 項定有明文，是以倘經全體繼承人合意就所繼承之遺產，繼續保持分別共有時，除非該合意有權利濫用之情事，基於私法自治原則，法院僅須就當事人有爭議部分為裁決，而就當事人無爭議部分，應儘量予以尊重。 ②本件兩造間主要爭議，無非被繼承人林東青90年9 月6 日代筆遺囑之效力、遺產之範圍、及原告是否得依被繼承人林東青89年4 月21日之土地贈與契約書請求被告移轉贈與之土地予原告，至於分割之方法，乃由所有繼承人按其應繼分就遺產為分別共有乙節，則為兩造所不爭議，此參原告起訴之主張，及被告於本院97年10月8 日言詞辯論時均當庭表示不反對之意見（除林許洗當時已重病昏迷，未能表示意見，嗣於98 年3月9 日死亡，由其餘被告承受訴訟），本院自應予以尊重。 ③從而，爰將被繼承人林東青所遺如附表一所示之遺產，由兩造按如附表二所示應繼分比例予以分割為分別共有。是原告所為如主文第1 項之分割請求，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘分割請求，則無理由，應予駁回。又本院已准許原告先位之訴關於請求分割遺產部分，自無庸再就備位之訴併予裁判，併此敘明。㈤、原告得否依被繼承人林東青89年4 月21日之土地贈與契約書請求繼承人之被告依分割後之應有部分，就附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20、21、23號土地，移轉登記予原告共有？ ①按法院裁判分割遺產之判決，性質上係屬形成判決，並須於判決確定後，始具有形成力，即因該判決而直接發生各繼承人取得如判決主文所示分得部分之遺產所有權。此參民法第824 條之1 第1 項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」，及其立法理由所示：「本條所謂『效力發生時』，在協議分割，如分割者為不動產，係指於辦畢分割登記時；如為動產，係指於交付時。至於裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。」亦明。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第1151條及第827 條第3 項亦有規定。而應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。被繼承人死亡後，應由其繼承人全體共同繼承，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利。 ②有關兩造被繼承人林東青所遺如附表一所示之遺產雖經判決准予按其等應繼分之比例分割如主文所示，然此公同共有遺產之分割效力，仍待本件分割之形成判決確定時始發生各繼承人取得分得部分所有權之效力，在此之前，各繼承人之對遺產之權利仍及於遺產之全部，並無其應有部分。是原告逕自於本件分割遺產之訴訟，併依被繼承人林東青89年4 月21日之土地贈與契約書，請求被告應依分割遺產後之應有部分，將如附表一所示編號1 、4 、5 、7 、12、13、14、15、20 、21 、23號土地，移轉登記予原告共有，揭諸前開說明，顯於法未合。從而，原告依被繼承人林東青89年4 月21日之土地贈與契約書所為之先、備位請求，均無理由，應予駁回。㈥、分割遺產之訴，係必要共同訴訟，原、被告之間本可互換地位，且兩造均蒙其利，是本院認有關分割遺產部分之訴訟費用應由兩造依其等分得財產之比例負擔訴訟費用；至原告其餘敗訴部分，則應由原告負擔。㈦、所謂假執行判決者，乃法院於給付判決確定前，賦與該給付判決以執行力之裁判，本件原告勝訴部分係屬分割遺產之形成判決，原告聲請宣告假執行，於法未合，應予駁回；至原告其餘之請求，其假執行之聲請，亦因原告之敗訴失所附麗，應併予駁回。四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條之1 、第85條第1 項但書，判決如主文。中華民國 99 年 7 月 23 日家事法庭法官葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 7 月 12 日書記官劉春美附表一： ⒈台北縣新莊市○○段12地號土地、面積1195.67 平方公尺，權利範圍全部。 ⒉台北縣新莊市○○段159 地號土地、面積277.50平方公尺，權利範圍全部。 ⒊台北縣新莊市○○段196 地號土地、面積7.60平方公尺，權利範圍全部。 ⒋台北縣新莊市○○段698 地號土地、面積192.55平方公尺，權利範圍全部。 ⒌台北縣新莊市○○段703 地號土地、面積531.29平方公尺，權利範圍全部。 ⒍台北縣新莊市○○段703-1 地號土地、面積124.70平方公尺，權利範圍全部。 ⒎台北縣新莊市○○段706 地號土地、面積1037.89 平方公尺，權利範圍全部。 ⒏台北縣新莊市○○段105 地號土地、面積4.72平方公尺，權利範圍20/330。 ⒐台北縣新莊市○○段119 地號土地、面積12.97 平方公尺，權利範圍20/330。 ⒑台北縣新莊市○○段127 地號土地、面積135.36平方公尺，權利範圍20/330。 ⒒台北縣新莊市○○段196 地號土地、面積308.64平方公尺，權利範圍1/3。 ⒓台北縣新莊市○○段254 地號土地、面積66.91 平方公尺，權利範圍全部。 ⒔台北縣新莊市○○段255 地號土地、面積91.29 平方公尺，權利範圍全部。 ⒕台北縣新莊市○○段256 地號土地、面積113.85平方公尺，權利範圍全部。 ⒖台北縣新莊市○○段256-1 地號土地、面積0.72平方公尺，權利範圍全部。 ⒗台北縣新莊市○○段347 地號土地、面積289.76平方公尺，權利範圍64/290。 ⒘台北縣新莊市○○段373 地號土地、面積406.03平方公尺，權利範圍全部。 ⒙台北縣新莊市○○段569 地號土地、面積58.25 平方公尺，權利範圍全部。 ⒚台北縣新莊市○○段582 地號土地、面積14.74 平方公尺，權利範圍全部。 ⒛台北縣新莊市○○段583 地號土地、面積75.48 平方公尺，權利範圍全部。 台北縣新莊市○○段583-1 地號土地、面積1.89平方公尺，權利範圍全部。 台北縣新莊市○○段624 地號土地、面積155.59平方公尺，權利範圍全部。 台北縣新莊市○○段744 地號土地、面積9.84平方公尺，權利範圍全部。 新莊市農會存款帳號第00000000000000號帳戶存款新臺幣330.9 元。 被繼承人林東青對林智慧之新臺幣845756元寄託物返還請求權。附表二：林芳松、林智英、林義信、林福昌、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗各十分之一應繼分。

臺灣新北地方法院97年度重家訴字第21號

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