臺灣新北地方法院向被告為上開請求。惟最高法院73年台上字第1573號

• 裁判案由: 履行契約等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 27 日

臺灣板橋地方法院民事判決
原　　　告　乙○○
丁○○
共　　　同
訴訟代理人　陳傳中律師
楊博任律師
複代理人　　甲○○
被　　　告　丙○
訴訟代理人　劉添錫律師
被　　　告　喬崴建設開發股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　周宜隆律師
上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國98年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○應給付原告新臺幣叁佰玖拾壹萬伍仟元，及民國九十七年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告備位起訴聲明金額部分（不含利息）原本請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,000,000 元，後原告於民國（下同）98年3 月6 日變更請求被告應給付原告7,250,000 元，此係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告喬崴建設股份有限公司（以下簡稱喬崴建設公司）與第三人曹李氏祭祀公業，就曹李氏祭祀公業所有台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號土地，曾簽訂合建契約書乙紙。約定（有爭執）由被告喬崴建設公司負責於該土地上興建集合住宅，待建築完成後，除扣除被告喬崴建設公司應分得之建物、土地部分外，其餘直接供曹李氏祭祀公業派下員依房份比例分配之。因此，被告丙○可分配約192 坪的建物、土地。以上所述各節，有合建契約、曹李氏祭祀公業派下員大會會議記錄足稽，亦有曹李氏祭祀公業管理人曹盛裕足證，且經被告當庭是認 (被告於97年8 月7 日開庭時自承：「在合建契約中沒有約定被告應直接向派下員給付，是在合建契約簽署之後祭祀公業召開派下員會議，該會議決議派下員可直接按房份對建案取得權利」)， 應無疑義。
（二）被告丙○於民國 (以下同)81 年9 月9 日，與第三人唐家隆（原告2 人之父）及原告丁○○簽訂「協議書」乙紙，約定「一、乙方（即被告丙○）同意於該公業與建商合建大廈乙方所分得之房屋，甲方（即第三人唐家隆、原告丁○○）可分得參拾貳坪作為補償，但因甲方承買本房屋尚有尾款新台幣伍仟元尚未付清，依原契約總價新台幣伍萬伍仟元正，甲方同意按比例5/55由乙方扣抵甲方可分得之坪數參坪，故甲方實際可分得之坪數為貳拾玖坪。」「二、前條甲方實際可分得之貳拾玖坪（含公共設施及陽台）。除1 、2 、4 、12樓及店面外，其餘乙方所分得之樓層任由甲方選擇，如坪數不足一戶時，甲方同意按當時建商出售之價格向乙方購買補足一戶。」此亦有協議書足稽（原證一參照）。
（三）前開協議書所生權利義務，原由第三人唐家隆、原告丁○○準共有，各持分1/2 。但因第三人唐家隆已於84年11月22日死亡，其準共有部分，應由原告之母（即第三人唐家隆之妻）曾瓊瑤、唐桂英、唐桂珠、唐桂香、唐桂娥及原告乙○○、丁○○等7 人繼承而維持公同共有。嗣經7 人協議，第三人唐家隆之準共有權利，全分歸原告乙○○一人所有。故前開協議書所生權利義務，目前係由原告乙○○、丁○○2 人準共有 (各1/2)。此亦有分割協議書足證（原告97年10月16日「民事陳報狀⑶」之附件三參照）。（四）據查第三人曹李氏祭祀公業已於日前與被告喬崴建設公司簽約合建大廈，並已開始施工，且該公業各派下員，除被告丙○外，均已依前開合建契約指定可分得的建物及其坐落土地完竣。原告等2 人遂於96年12月20日、97 年 元月25日，先後發函請求被告丙○履約（原證三、原證四參照）。未料被告丙○卻拒不依約履行，且據聞已與被告喬崴建設公司，基於詐害原告等2 人所有前開債權之意思，簽訂建物土地買賣契約，欲將所可分得建物、土地直接售予被告喬崴建設公司。
（五）依被告喬崴建設公司所提「提供土地合作興建房屋契約書」之記載，契約當事人一方，即地主，有曹李氏祭祀公業、曹達尊祭祀公業、曹曉然祭祀公業 (均以曹盛裕為管理人)及 被告丙○ (契尾部分，將祭祀公業與丙○分列，而將被告丙○單獨列為甲方之一)。 足證被告丙○，與第三人曹李氏祭祀公業同，均係合建契約之當事人。遍查全契約內容，合建契約之地主並無可選擇、請求以現金代替給付之約定，亦無限期選擇，否則喪失請求分屋之權利而僅能以現金代替給付之約定。反之，依該合建契約第八條及第九條第二項規定：「本案規劃之平面圖定案雙方即辦理分屋，……。如甲方不配合分屋或申請名義之資料延誤提出時，甲方應分得之部分以乙方名義登記，日後所產生之契稅、費用均由甲方負擔，甲方絕無異議。」「二、乙方於取得使用執照及房地產權辦理完成及接通水電後一個月內需以書面通知甲方辦理交屋手續，屆時甲方未能配合辦理時，則視同已交屋完成。」換言之，若被告丙○不配合或遲延配合辦理分屋 (亦即登記、選擇等手續)， 應分得房地即暫時以被告喬崴建設公司之名義登記；若被告丙○不配合未能配合辦理交屋，則直接視為已交屋完成。足證被告丙○分屋之權利並無期限限制，亦無失權約定。系爭合建契約之一方，係多人，已如前述。依該合建契約第二十三條規定：「甲方對契約履行及賠償負連帶責任」，是因該合建契約所生債務，被告丙○係與曹李氏等祭祀公業應負連帶責任。次依該合建契約第三條第二項約定：「土地部分：甲乙雙方協議同意按分取房屋坪數比例分取之，並依持分或一般土地法規規定登記之。」參以契約書中有關移轉登記之稅捐及費用、地價稅、另行購買畸零地之費用，均僅約定由取得人各自按比例負擔繳納，足徵被告丙○及曹李氏等祭祀公業依合建契約所取得之分屋債權，應係可分之債權。是第三人曹李氏祭祀公業雖於95年1 月間與被告喬崴建設公司簽署「合建分屋協議書」，亦無拘束另一債權人即被告丙○之效力。
（六）有關先位聲明部分
1 、曹李氏祭祀公業派下員 (尤其是被告丙○)有 直接請求被告喬崴建設公司依合建契約向自己為給付之權利。
（1）按「以契約訂定向第三人為給付時，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」此有民法第269 條第1 項規定足稽。申言之，契約當事人以契約約定，債務人應向第三人為給付者，該第三人雖非契約當事人，卻可直接本於該利益第三人約款而取得契約所定之請求權，請求債務人向自己為給付。
（2）查被告喬崴建設公司與第三人曹李氏祭祀公業簽訂合建契約，約定於曹李氏祭祀公業所有台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號土地上合建，且約定曹李氏祭祀公業各派下員均得各依房份比例，向被告喬崴建設公司請求分配建物及土地。足徵前開合建契約明訂被告喬崴建設公司應向第三人（即曹李氏祭祀公業派下員）給付，是曹李氏祭祀公業派下員因該利益第三人約款而得請求被告喬崴建設公司分配、移轉建物及土地所有權。雖謂被告一再否認前開合建契約有利益第三人之條款，惟被告等既不否認曹李氏祭祀公業派下員 (除被告丙○外)均 已直接依前開合建契約，向被告喬崴建設公司指定可分得的建物及其坐落土地完竣，且迄今仍拒不提出該合建契約供鈞院參酌，自足證被告喬崴建設公司顯已默許曹李氏祭祀公業派下員有直接請求被告喬崴建設公司向自己為給付之權利。
（3）退萬步言之，縱該合建契約非利益第三人契約，惟被告既當庭自承，前開合建案業經曹李氏祭祀公業派下員大會決議同意（包括合建契約及其分配比例）云云。且被告等亦不否認曹李氏祭祀公業派下員 (除被告丙○外)實 際上均已直接依前開合建契約，向被告喬崴建設公司指定可分得的建物及其坐落土地完竣。均足證被告喬崴建設公司確已默示同意曹李氏祭祀公業派下員有直接請求被告喬崴建設公司向自己為給付之權利，不容被告臨訟始空言否認。
（4）準此，被告丙○應有請求被告喬崴建設公司應將座落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號土地上即將完工建物（含基地）所有權持分約192 坪（約相當於建物四幢，被告均不否認被告丙○之可分配坪數額）辦理所有權移轉登記於己之債權，已臻灼然。
2 、被告丙○與被告喬崴建設公司間之債之關係，係種類之債、選擇之債，且被告丙○享有同意指定權、選擇權。
（1）按「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」此有民法第200 條足稽。次按「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」、「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。」此亦有民法第208 條及第209 條第1 項足稽。
（2）查被告丙○既得向被告喬崴建設公司請求分配該合建案中之192 坪建物及其座落基地持分 (無論係合建契約所明定或係由被告喬崴建設公司默示同意者)， 惟並未具體指明係應分配何棟何樓 (性質上亦不容事先具體指明)， 且又需待可具體選擇、指定給付物時起，再由曹李氏祭祀公業各派下員 (含被告丙○)選 擇、指定之。故性質上應即所謂種類之債、選擇之債，且債權人（曹李氏祭祀公業各派下員，含被告丙○）享有選擇權。
3、原告依前揭協議書又繼承分割協議書，對被告丙○享有前揭債權，自可依法代位行使前開被告丙○對被告喬崴建設公司之同意指定權、選擇權及其他請求權。
（1）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」此有民法第242 條明文規定足稽。
（2）查原告與被告丙○間有協議書所生債權債務關係（原證一、原證二參照），且被告丙○已陷於給付遲延，應負遲延責任（原證三參照），況被告丙○顯然怠於向被告喬崴建設公司行使權利，且原告亦顯有保全債權之必要（據聞被告丙○名下已無其他資產，卻基於脫免對原告二人所負債務之故意，竟與被告喬崴建設公司互相謀議損害原告，有意將應分得之192 坪建物土地所有權直接讓與被告喬崴建設公司，使兩人間之債權債務關係歸於消滅，足徵原告有保全債權之必要）。末查被告丙○對被告喬崴建設公司之債，雖因係曹李氏祭祀公業派下員之身分而取得，但性質上僅係一般之財產權，並非一身專屬之權利。是原告自有權代位行使之。
（3）承前，原告特以起訴狀繕本之送達，代位行使被告丙○依約所有享之同意指定權、選擇權，指定被告喬崴建設公司應給付之建物（含基地）為台北縣土城市○○路清水綠園E8棟4 樓建物及其基地坐落土地持分29坪。併代位被告丙○依合建契約請求被告喬崴建設公司移轉登記給被告丙○後，再依雙方間之協議書，移轉登記於原告名下，由原告乙○○、丁○○等二人共有 (持分各1/2)。
4、原告對被告丙○之債權、被告丙○對被告喬崴建設公司之債權，均未罹於時效，被告以時效為抗辯，顯無理由：查原告請求被告丙○按協議書請求移轉過戶之債權 (被告丙○請求被告喬崴建設公司直接給付之債權，亦同)， 依民法第128 條規定，自請求權可行使時起算。次查，原告之債權，需俟大廈建成，且選擇、特定給付標的物後，其請求權始可行使。又依協議書 (原證一參照)之 內容觀之，雙方係約定：「一、乙方（即被告丙○）同意於該公業與建商合建大廈乙方所分得之房屋，甲方（即第三人唐家隆、原告丁○○）可分得參拾貳坪作為補償，但因甲方承買本房屋尚有尾款新台幣伍仟元尚未付清，依原契約總價新台幣伍萬伍仟元正，甲方同意按比例5/55由乙方扣抵甲方可分得之坪數參坪，故甲方實際可分得之坪數為貳拾玖坪。」「二、前條甲方實際可分得之貳拾玖坪（含公共設施及陽台）。除1 、2 、4 、12樓及店面外，其餘乙方所分得之樓層任由甲方選擇，如坪數不足一戶時，甲方同意按當時建商出售之價格向乙方購買補足一戶。」云云。足證雙方係約定合建規劃、建築完成可以受分配時，被告即應依約履行給付之意。是若非該合建案已規劃、建築完成而已達可分配之時期，其應給付之物，仍非確定，則債權人之分配請求權、選擇權，尚無法行使。從而，依民法第128 條之反面解釋，其時效尚不得起算，自未罹於時效而消滅。
5、有關被告丙○已無選擇房地之權利部分：被告二人另辯稱被告丙○已選擇分配現金或因逾期而只能分配現金云云，但所言顯非事實。詳言之：
（1）被告於97年8 月7 日所提民事答辯續狀第三點載稱：「丙○與喬崴建設公司所簽訂之合建契約，原本是可以選擇房屋或以補償房價的方式，由於丙○一直未選擇房屋，已超過了喬崴建設公司選擇房屋的期間，丙○只能依補償房價方式處理」云云。嗣被告卻又具狀改稱：「丙○已放棄分屋、採用現金分配」云云，不僅前後矛盾，已難憑採，況始終未見被告提出任何相關事證以實其說，足證均係憑空捏造，尤不足採。
（2）查被告雖一再辯稱「丙○一直未選擇房屋，已超過了喬崴建設公司選擇房屋的期間，丙○只能依補償房價方式處理」云云，惟涉訟迄今，卻未提出任何證據足證選擇權定有行使期間、被告丙○已喪失選擇權，所言自難憑採。
（3）被告另辯稱「被告丙○自始即表明不願分屋而請求現金分配，可見被告丙○並未登記選擇分屋」云云，惟被告所提「合建分屋協議書」之附件之「分配權利分屋統計表」所載，曹李氏祭祀公業派下員係以簽署認購或讓渡切結書之方式，行使其選擇權；且依該統計表第1 頁第3 欄記載，足徵被告丙○並未簽署、出具認購或讓渡切結書，足證被告辯稱「被告丙○自始即表明不願分屋而請求現金分配」云云，顯非事實。
6、有關原告已領取40萬元部分：
被告另辯稱原告已受領40萬元拆遷補償費，惟查建商為使拆遷戶暫時搬離，提供租金、生活費補償，係市場上之一般交易常態，目的在補償住戶因搬遷所造成之額外生活負擔，係建商與原告間之法律關係，顯與本案爭點無關。
7、有關依合建分屋協議書約定，只能以每坪12萬元計價，請求給付現金部分：
（1）被告喬崴建設公司另依其與曹李氏祭祀公業所訂之「合建分屋協議書」第二之b 及第三之b 有關「甲方派下員選擇出售權利面積予乙方為859.351 坪，每坪以12萬計價。」「若有未登記選擇分屋之派下員，甲乙雙方同意一律以出售權利面積方式處理之。」等約定，辯稱被告丙○因「超過選擇建物的期間」，故「只能以出售權利面積方式處理，且係以每坪12萬元計價」云云。
（2）惟按民法第269 條第2 項反面解釋，利益第三人契約（不論係因簽訂合建契約或因默示同意派下員會員大會決議而成立）之第三人，對於該利益第三人契約已表示同意享受其利益之意思後，當事人不得變更其契約或撤銷之。查曹李氏祭祀公業派下員已經依決議方式，表示願依合建契約享受合建後之分配建物之權利，且經以提出派下員大會決議等方式，通知、送達於被告喬崴建設公司，是被告喬崴建設公司與曹李氏祭祀公業已不得任意變更、撤銷第三人因契約所權得之權利，足證被告喬崴建設公司與曹李氏祭祀公業於95年1 月18日所訂前開約定，變更、撤銷被告丙○因合建契約所取得之權利，顯與法律明文不符，自無拘束被告丙○之效力。從而，其據以否認原告有代位行使選擇權、增購權，或據以主張應依每坪12萬元計價云云，即難謂有理由。
（七）有關備位聲明部分：
1、若認被告丙○自始對被告喬崴公司無債權，或因超過選擇期間未選擇而喪失權利，或因明示拋棄而喪失權利，致無法履行因協議書對原告所負之債務，自應負債務不履行之損賠償責任。
（1）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」此有民法第226 條第1 項足稽。查被告丙○因協議書約定，原應向被告喬崴建設公司請求分配、移轉約192 坪建物及其坐落土地所有權，再將其中約29坪建物及其坐落土地所有權移轉登記於原告等二人，以清償雙方間因協議書所生債之關係。詎因可歸責於被告丙○之事由，致所負移轉約29坪建物及其坐落土地所有權之債務，陷於給付不能，自有過失，從而應負擔債務不履行之損害賠償責任。
（2）系爭房地，即被告喬崴建設公司目前公開銷售中之「清水綠園」，號稱係「800 坪世界RESORT私密花園、五大VILLA 級會館」，依所提供之銷售報價，每32.65 坪之售價，3 樓係816 萬元，亦即每坪24萬9923元；6 樓係823 萬元，亦即每坪25萬2067元 (原證四參照)。 足證系爭房地目前之交易行情，約每坪25萬元，是29坪共計約725 萬元整。此係原告等二人因被告丙○契約履行所可獲得之財產利益，卻因被告丙○拒不給付而全部受損害。原告自可請求被告丙○賠償之。亦足證被告辯稱應以每建坪12萬換算價額或賠償云云，有違市場交易行情，自難憑採。
2、若被告等二人僅基於脫免一人之給付義務，竟共謀加損害於原告，應負擔共同侵權行為之損害賠償責任。詳言之：（1）按「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」此分別有民法第184 條第1 項後段及第185 條第1
項足稽。
（2）查被告等二人均明知被告丙○對原告等二人負有前開移轉建物及土地之債務，竟僅為脫免被告丙○之給付義務，互相謀議，而逕自處分兩人間之債權債務，意圖使被告丙○陷於無資力，以損害原告等二人之債權。所為難謂非以背於善良風俗之方法，加損害於原告等二人，是依民法第184 條第1 項後段及第185 條第1 項規定，自應對原告等二人負擔共同侵權行為之損害賠償責任。其損害賠償之金額同前。
（八）併為聲明：
1、先位起訴聲明：
被告喬崴建設股份有限公司應將座落台北縣土城市○○○
段外冷水坑小段177 地號土地上即將完工建物乙幢（尚未
編訂門牌號碼，暫稱：台北縣土城市○○路清水綠園E8棟
4 樓）及其基地所有權持分於建築完成時辦理所有權移轉
登記於被告丙○後，再由被告丙○辦理所有權移登記於原
告乙○○、丁○○共有。
2、備位起訴聲明：
被告丙○、被告喬崴建設公司應連帶給付原告乙○○、丁
○○7,250,000 元整暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日
止按年息百分之五計算之利息。
三、被告丙○則以：
（一）不爭執部分：
１、被告丙○於民國62年7 月17日與原告乙○○之父唐家隆及訴外人歐陽中康簽訂不動產買賣契約。
２、兩造於81年9 月9 日簽訂之協議書。
（二）、爭執部分：
１、62年7 月17日與81年9 月9 日所簽訂之契約均已逾15年，原告等之請求權因15年不行使而時效消滅。
２、被告喬崴建設公司與祭祀公業間之合建契約不是第三人利益契約。
３、原告就第62年7 月17日日間之契約因有尾款未給付，有債務不履行情事，後因時效消滅，被告丙○得拒絕給付。
４、坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號土地係祭祀公業曹李氏的土地，為派下員公同共有之財產，依祭祀公業規約規定，祭祀公業祖產的處分應經全體派下員過半數之同意行之，被告丙○本人並無處分權，被告丙○與原告所為買賣契約及協議書無效。
５、被告丙○與原告簽訂協議書是被逼迫的情況下書立。
６、被告稱因故意過失而時效消滅或陷於給付不能時，有權主張債務不履行之損害賠償
（三）被告丙○於62年7 月17日與原告之父唐家隆及訴外人歐陽中康就坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號內約32坪土地及上房屋即門牌土城市○○路12號簽訂不動產買賣契約，在契約的附約第三條記載：「前開不動產係屬祭祀公業土地，迄今未辦理管理人之繼承，如爾後辦妥繼承後，甲方欲辦產權登記，要管理人簽章同意時，則乙方應負責，不得推諉」等語，有附約的條件，乃因被告丙○在62年間係曹李氏祭祀公業的管理人，被告丙○在擔任管理人期間也沒有任何推諉情事，到了69年，被告丙○即沒有擔任曹李氐祭祀公業的管理人，如今曹李氏的管理人是曹盛浴，依附約第四條規定：「本宗需繳政府之田賦實物，甲方於本約成立日起按期繳白米拾公斤，（即全年二十公斤）交付乙方」等語，原告依約應給付田賦，原告於繳納十年後即拒不繳納田賦實物，被告丙○並沒有債務不履行情事，該契約簽約至今已逾35年，原告等之請求權因15年不行使而時效消滅，依民法第125 條規定，請求權時效為15年，原告請求權已逾請求權時效，被告主張時效消滅的抗辯，62年7 月17日的契約算至77年7 月17日止，81年9 月9 日的契約算到96年9 月9 日為止，都已超過15年，被告丙○主張時效消滅的抗辯，兩造間也沒有約定請求權不能行使的情形。
（四）祭祀公業曹李氏與被告喬崴建設公司固有簽訂分配房屋的約定，但該契約並示是第三人利益契約，原告自不得依祭祀公業與被告喬崴建設公司間之契約請求給付。
（五）就62年7 月17日契約的附約第三條記載：「前開不動產係屬祭祀公業土地，迄今未辦理管理人之繼承，如爾後辦妥繼承後，甲方欲辦產權登記，要管理人簽章同意時，則乙方應負責，不得推諉」等語，契約附有條件，乃因被告丙○在62年間係曹李氏祭祀公業的管理人，被告丙○在擔任管理人期間也沒有推諉情事，到了69年，被告丙○即沒有擔任曹李氐祭祀公業的管理人，如今曹李氏的管理人是曹盛浴。依附約第四條規定：「本宗需繳政府之田賦實物，甲方於本約成立日起按期繳白米拾公斤，（即全年二十公斤）交付乙方」等語，原告依約應給付田賦，原告於繳納十年田賦實物後，即拒不繳納田賦實物，也拒繳尾款5000元，被告丙○自得拒絕給付。
（六）被告喬崴建設公司興建房屋時，原告有書立房屋拆除同意書，祭祀公業已經給了丁○○土角厝每坪補償費1 萬5000元，磚造房子每坪補償2 萬元，原告已得到了40多萬元補償費，錢是由第三人廣一建設有限公司先行墊款。原告自稱與被告丙○於81年9 月9 日有簽訂協議書等語，乃因被告丙○、曹盛浴與廣一建設公司有簽訂土地合建契約，依約定曹李氏祭祀公業要先拆屋將土地交給廣一建設公司興建房屋，原告堅持簽訂協議書否則不交出土地，該協議書是被告丙○被迫的情況下簽訂，被告丙○依法撤銷該意思表示。
（七）被告丙○與被告喬崴建設公司所簽訂之合建契約，原本是由被告丙○選擇房屋或以補償房價的方式，由於被告丙○一直未選擇房屋，已超過了被告喬崴建設公司選擇房屋的期間，被告丙○只能依補償房價方式處理。
（八）被告丙○與原告所簽訂之買賣契約及協議書之土地係祭祀公業曹李氏的土地，為派下員公同共有財產，依祭祀公業規約（被證一），祭祀公業祖產的處分應經全體派下員過半數之同意行之，被告丙○無處分權，被告丙○所為買賣契約無效。
（九）原告以若被告等之故意過失而時效消滅或陷於給付不能時，以備位聲明主張債務不履行之損害賠償，原告之請求權即因時效消滅，被告為消滅時效的抗辯後，原告之移轉登記不動產的請求權並不因丙○的時效抗辯事由，而發生原告取得債務不履行之損害賠償請求權，原告自無從主張債務不履行損害賠償。
（十）併為聲明：原告之訴駁回。
四、被告喬崴建設公司則以：
（一）原告係依81年9 月9 日協議書之內容主張如訴之聲明所示之請求，而協議書之甲方當事人原為唐家隆、丁○○，乙方為丙○。今原告乙○○主張唐家隆已於84年11月22日死亡，而提出遺產分割協議書主張協議書所生之權利義務由伊一人單獨繼受唐家隆之當事人地位，並連同原告曾煥明向被告為上開請求。惟最高法院73年台上字第1573號民事判例要旨謂：「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。」。就本案而言，原告乙○○縱使合法繼受唐家隆之當事人地位，惟觀諸遺產分割協議書之內容可知，唐家隆於上開協議書中所生之權利義務全部歸由原告乙○○所有、負擔。可見，此等行為屬契約之承擔。依上開民事判例可知，契約承擔非經他方當事人之承認，對他方不生效力。是以，被告丙○既尚未承認此等契約承擔之行為，原告乙○○自不得行使或負擔協議書上之權利義務。
（二）原告主張被告喬崴建設公司與第三人曹李氏祭祀公業簽訂合建契約，約定被告丙○得直接向被告喬崴建設請求合建案中之192.6 建坪。而丙○怠於行使合建契約中之選屋權利，故行使代位權依上開協議書之約定先位請求被告喬崴建設應將被告丙○所分得之房地中約32坪辦理所有權移轉登記予被告丙○，再由被告丙○移轉所有權予原告。惟查：
1、被告與曹李氏祭祀公業達成合建協議後，派下員可依下列方式行使派下員權利：A 、放棄分屋全部採用現金分配，或分得之房屋坪數過小而未達分屋資格者，以現金分配，現金分配價為每坪12萬元。B 、派下員已達分屋資格，但分得之坪數未及一戶房屋之坪數時，可向被告喬崴建設增購房屋坪數，於增購31.6坪內，每坪價格為13萬5000元。超過31.6坪以上，每坪價格為15萬元。C 、派下員分得之房屋坪數超過房屋之實際坪數而有剩餘坪數且不願增購者，就超過之剩餘坪數，同意放棄分屋，改採現金分配，現金分配價為每坪12萬元。而派下員若同意以上開方式為現金分配時，於合建房屋完工交屋時可向被告喬崴建設領取價金。就本案而言，被告丙○於合建之初早已以派下員之身份行使選擇權，選擇放棄分屋全部採用現金分配，故被告喬崴建設所負之債務業已特定為金錢債務，原告此時自不得再行代位被告丙○以派下員身分行使分屋選擇權。基上所陳，被告丙○僅得於合建房屋完工之後向被告喬崴建設請求以派下員身分所分得之款項，不得再行請求分配房屋，故原告代位請求被告應將丙○所分得之房地移轉所有權予伊之主張，顯無理由。
2、退萬步言，縱鈞院認為原告之先位聲明主張為有理由，然上開協議書第一條約定：「乙方同意於該公業與建商合建大廈乙方所分得之房屋，甲方可分得參拾貳坪（含公共設施及陽台）作為補償，但因甲方承買本房屋尚有尾款新台幣伍仟元正尚未付清，依原契約總價新台幣伍萬伍仟元正，甲方同意按比例5/55由乙方扣抵甲方可分得之坪數參坪，故甲方實際可分得之坪數為貳拾玖坪。（含公共設施及陽台）。」，第二條約定：「前條甲方實際可分得之貳拾玖坪（含公共設施及陽台）。除1 、2 、3 、4 樓及店面外，其餘乙方所分得之樓層任由甲方選擇，如坪數不足一戶時，甲方同意按當時建商出售之價格向乙方購買補足一戶。」，由上開之協議書內容可知，原告可請求分得之坪數為29坪，非32坪，且分得之樓層應排除1 、2 、3 、4
樓及店面。
（三）就原告備位請求之部分，原告主張被告丙○為脫免對原告二人所負之債務，竟與被告喬崴建設互相謀議損害原告，有意將應分得之192.6 坪建物土地所有權直接讓與被告喬崴建設，使兩人間之債權債務關係消滅或陷於給付不能，依侵權行為向被告喬崴建設請求725 萬元。然查：
1、如上所述，被告丙○基於派下員身份於合建案中選擇將所分得之坪數全部改採現金分配，且於合建房屋完工交屋後，方得行使現金分配請求權，故被告喬崴建設並無原告所指與被告丙○互相謀議損害原告取得29建坪之侵權行為不法情事。
2、退萬步言，縱鈞院認為原告向被告喬崴建設所主張之備位請求侵權行為之損害賠償為有理由，惟現金分配價為每坪12萬元，以原告得主張之29建坪計算，原告可向被告喬崴建設請求之金額為348 萬元。逾此金額之外，原告之其餘請求顯與法未合，自不得請求之。
（四）又原告主張依被告喬崴建設提出之被證4 土地合作興建房屋契約書之記載可知，被告丙○單獨列為契約之當事人，而依契約內容可知，合建契約之地主並無可選擇以現金代替給付之約定，亦無限制選擇否則喪失請求分屋之權利，而僅能以現金代替給付之約定。惟查，被告丙○為合建土地中坐落於台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號，持分1 萬分之1 之所有權人（被證6） ，故被告丙○係以上開土地所有權人之地位與被告喬崴建設簽訂合建契約，而非以祭祀公業曹李氏派下員之身份與被告喬崴建設簽訂合建契約。其次，原告於本案主張被告丙○將其身為祭祀公業曹李氏派下員所分得之權利轉讓與伊，而非代位主張被告丙○基於合建地主之當事人地位之合建權利。準此，原告僅得代位主張祭祀公業派下員之權利，而不得代位主張被告丙○身為合建契約當事人之權利。故原告所言，顯無理由，其理甚明。
（五）併為聲明：原告之訴駁回。
五、二造對於被告丙○與原告乙○○之父唐家隆及原告丁○○三人於81年9 月9 日就台北縣土城市○○○段外冷水坑小段
177 地號系爭土地簽訂之協議書，而訴外人唐家隆於84年11月22日死亡，有繼承人曾瓊瑤、唐桂英、唐桂珠、唐桂香、唐桂娥、原告乙○○、丁○○七人繼承，81年9 月9 日系爭協議書所生權利義務，歸由原告乙○○一人所有，本件81年9 月9 日系爭協議書所生權利僅係原告二人共有之事實均不爭執，合先敍明。
六、首應審酌81年9 月9 日系爭協議書之內容如何？
查被告丙○於62年7 月17日與原告乙○○之父唐家隆及訴外人歐陽中康三人就台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177
地號系爭土地簽訂不動產買賣契約，被告丙○與原告乙○○之父唐家隆及原告丁○○三人於81年9 月9 日就系爭土地簽訂之協議書，協議書中記載訴外人歐陽中康將系爭土地持分轉售予原告丁○○，原62年7 月17日雙方簽之之不動產買賣契約書即同時作廢無效等語，所以，原62年7 月17日雙方簽之之不動產買賣契約書已作廢無效甚明，而81年9 月9 日系爭協議書第一條約定「乙方（即被告丙○）同意於該公業與建商合建大廈乙方所分得之房屋，甲方（即第三人唐家隆、原告丁○○）可分得參拾貳坪（含公共設施及陽台）作為補償，但因甲方承買本房屋尚有尾款新台幣伍仟元尚未付清，依原契約總價新台幣伍萬伍仟元正，甲方同意按比例5/55由乙方扣抵甲方可分得之坪數參坪，故甲方實際可分得之坪數為貳拾玖坪（含公共設施及陽台）。」，第二條約定「前條甲方實際可分得之貳拾玖坪（含公共設施及陽台）。除1 、2 、4 、12樓及店面外，其餘乙方所分得之樓層任由甲方選擇，如坪數不足一戶時，甲方同意按當時建商出售之價格向乙方購買補足一戶。」，第三條約定「甲方所選擇之房屋樓層含基地應有之持分，將來產權過戶予甲方時所應納之一切稅費及代書費歸甲方全部負擔。」，有協議書足稽（原證一參照）。被告丙○係第三人曹李氏祭祀公業之派下員，系爭土地為第三人曹李氏祭祀公業所有，被告丙○與原告乙○○之父唐家隆及原告丁○○三人協議該公業與建商合建大廈時，被告丙○以派下員身分行使分屋部分，原告乙○○之父唐家隆及原告丁○○二人，得選擇房屋之樓層，分得之坪數為29坪（含公共設施及陽台），如坪數不足一戶時，原告乙○○之父唐家隆及原告丁○○二人同意按當時建商出售之價格向被告丙○購買補足一戶，足見，81年9 月9 日系爭協議書之內容為該公業與建商合建大廈時，原告始選擇房屋之樓層（分得之坪數為29坪），如坪數不足一戶時，原告始得按當時建商出售之價格向被告丙○購買補足一戶，並無約定原告得出售房屋權利甚明。又81年9 月9 日系爭協議書之內容係約定第三人曹李氏祭祀公業與建商合建大廈時，原告始選擇房屋之事宜，與被告丙○係以土地所有權人之地位和被告喬崴建設簽訂合建契約無關，併此敍明。
七、次應審酌本件是否罹於時效而消滅？
按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條定有明文，依前項說明，81年9 月9 日系爭協議書之內容為第三人曹李氏祭祀公業與建商合建大廈時，原告始選擇房屋之樓層，所以，自第三人祭祀公業曹李氏與建商合建大廈時，原告之請求權始可行使，本件消滅時效，自第三人祭祀公業曹李氏與建商合建大廈時起算，然查，被告喬崴建設公司於95年1 月18日與第三人祭祀公業曹李氏簽訂系爭合建分屋協議書，被告丙○是否分得192.6 坪建物，有系爭合建分屋協議書可按，本件消滅時效，自自95年1 月18日訂立系爭合建分屋協議書時起算，原告之請求權自未因15年不行使而消滅。
八、又應審酌本件原告之分屋請求權是否已給付不能？
被告喬崴建設公司於95年1 月18日與第三人祭祀公業曹李氏簽訂系爭合建分屋協議書，被告丙○分得192.6 坪建物，系爭合建分屋協議書第二條第2 、4 款規定，派下員選擇出售權利面積予被告喬崴建設公司面積為859.35坪，每坪12萬元計價，第三條第2 項規定，若有未登記選擇分屋之派下員，甲、乙雙方同意一律以出售權利面積方式處理之，被告丙○當時是已選擇出售192.6 坪建物權利面積，出售金額為23,112,000元，制訂分配權利分屋統計表為系爭合建分屋協議書之附件，選擇出售權利建物面積及未登記選擇分屋於95 年1月18日訂立合建分屋協議書時已確定等情，被告二人均不爭執，足見，於95年1 月18日被告喬崴建設公司與第三人祭祀公業曹李氏訂立合建分屋協議書時，被告丙○已選擇出售全部分得之192.6 坪建物權利面積，以每坪12萬元計價，出售金額為23,112,000元，並未依81年9 月9 日系爭協議書由原告選擇房屋之樓層（29坪），於95年1 月18日系爭合建分屋協議書訂約時被告丙○已確定選擇出售全部分得之192.6 坪建物權利面積，無法再行使選擇房屋之權利，所以，原告之分屋請求權顯已給付不能。
九、再應審酌原告之先位之訴是否有理由？
依前項說明，於95年1 月18日系爭合建分屋協議書訂約時被告丙○已確定選擇出售全部分得之192.6 坪建物權利面積，無法再行使選擇房屋之權利，原告之分屋請求權顯已給付不能。原告先位之訴請求被告喬崴建設公司應將座落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段177 地號土地上即將完工建物乙幢（尚未編訂門牌號碼，暫稱：台北縣土城市○○路清水綠園E8棟4 樓）及其基地所有權持分於建築完成時辦理所有權移轉登記於被告丙○後，再由被告丙○辦理所有權移登記於原告乙○○、丁○○共有，因原告之分屋請求權顯已不能，原告之先位之訴請求，自屬無理由。
十、並應審酌原告之備位之訴之債務不履行之損害賠償請求權是否有理由？
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，有民法第226 條第1 項定有明文。依前開說明，被告丙○於95年1 月18日與第三人祭祀公業曹李氏訂立合建分屋協議書時，被告丙○已選擇出售全部分得之192.6 坪建物權利面積，以每坪12萬元計價，出售金額為23,112,000 元 ，並未依81年9 月9 日系爭協議書由原告先選擇房屋之樓層（29坪），致原告無法再行使選擇房屋之權利，所以，因可歸責於被告丙○之事由，致給付不能者，原告自得請求被告丙○賠償損害甚明。
（二）81年9 月9 日系爭協議書第二條約定「前條甲方實際可分得之貳拾玖坪（含公共設施及陽台）。除1 、2 、4 、12樓及店面外，其餘乙方所分得之樓層任由甲方選擇，如坪數不足一戶時，甲方同意按當時建商出售之價格向乙方購買補足一戶。」，81年9 月9 日系爭協議書之內容為該公業與建商合建大廈時，原告始選擇房屋之樓層（分得之坪數為29坪），如坪數不足一戶時，原告得按當時建商出售之價格向被告丙○購買補足一戶，當時係約定以建商出售之價格為準，並無約定被告丙○出售房屋權利之價格為準，所以，賠償損害亦應以95年1 月18日被告喬崴建設公司與第三人祭祀公業曹李氏訂立合建分屋協議書時，被告喬崴建設公司出售之價格為計標準算，始符合公平。
（三）95年1 月18日系爭合建分屋協議書第三條約定派下員增購建物面積，於增購31.6坪內，每坪價格為135,000 元。超過31.6坪以上，每坪價格為150,000 元等情，原告選擇房屋之樓層為29坪，在31.6坪內，每坪價格以135,000 元之價格為計標準算，始符合公平，原告請求被告丙○給付原告乙○○、丁○○3,915,000 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之債務不履行之損害賠償，為有理由。逾上開範圍之請求，為無理由。
十一、末應審酌原告之備位之訴請求被告二人之共同侵權行為之損害賠償責是否有理由？
按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。分別有民法第184 條第1 項後段及第185 條第1 項定有明文。查被告丙○於95年1 月18日系爭合建分屋協議書訂約時選擇出售全部分得之192.6 坪建物權利面積，無法再行使選擇房屋之權利，致原告之無法行使分屋請求權，並無被告二人均明知被告丙○對原告等二人負有前開移轉建物及土地之債務，竟僅為脫免被告丙○之給付義務，互相謀議，而逕自處分兩人間之債權債務，意圖使被告丙○陷於無資力，以損害原告等二人之債權之事證，被告二人自不應對原告二人負擔共同侵權行為之損害賠償責任，原告之備位之訴請求被告二人之共同侵權行為之損害賠償責，為無理由。
十二、綜上所述，原告依備位之訴之債務不履行之損害賠償請求權為之規定，請求被告賠償丙○3,915,000 元，及自97
年4 月15日 (即起訴狀繕本送達翌日)起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求及其餘對被告喬崴建設公司請求部分，均為無理由，均應予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日書記官 郭群裕