98年度勞訴字第62號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：98 年 10 月 15 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　98年度勞訴字第62號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　洪宗賢律師被　　　告　尚昱應用材料股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李銘洲律師複代理人　　吳昀陞律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國98年10月1 日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣叁拾壹萬壹仟零肆元，及自中華民國九十八年四月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項關於原告勝訴部分，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣叁拾壹萬壹仟零肆元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應依法給付原告資遣費、特休未休工資、年終獎金、紅利、勞退提撥不實之差額賠償及失業給付之差額賠償共計新臺幣（下同）509,186 元，及發給非自願離職證明與服務證明書，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息等，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。貳、當事人之主張：一、原告方面：聲明：㈠被告應給付原告335,660 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告應按期給付原告合計173,526 元如附表一，及自各期金額到期日翌日至清償日止按年息5%計算之利息。㈢原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下： (一)被告應給付原告資遣費86,584元： 1.原被告間曾有僱傭關係，自民國94年12月01日至98年2月4日止。 2.按原被告間之雇傭契約第3點及歷年給付年終之約定，被告應於農曆年前應給付原告前一年度年終2個月薪資。被告公司97年度平均營收1,694,268元，遠高於雇傭契約第2點所約定之獲利基準1,150,000元，或被告自97年11月份起所適用提高後之分紅基準1,350,000元。且針對97年度1月份至10月份之營收，被告均有給予原告分紅；被告公司之法定代理人乙○○亦不否認被告公司97年度並無虧損。以上，足見被告應按期給付原告97年度年度年終，卻僅於98年1月23日（農曆年前）給付原告28,820元之年終；被告未依雇傭契約遵期給付97年終獎金全額65,200元（32600＊2＝65,200，年終以底薪32,600元計算，不含分紅、全勤獎金或其他津貼，尚欠原告97年度年終獎金43,2 80元），被告公司之法定代理人乙○○，亦於98年2月4日坦承未遵期發放年終為其疏失。另，被告未經原告同意擅自宣布調降原告薪資百分之20並延長原告每日工時50分鐘，經原告數次溝通，均無效果，被告延誤98年1月份發薪日（98年1月31日以前）後，原告於98 年2月2日及2月4日再次與被告溝通，被告法定代理人乙○○，截至98年2月4日仍明白表示堅持上開減薪及延長工時的政策，拒絕履行雙方間之雇傭契約。核被告上揭行為已經違反勞動基準法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞者」規定，此並有台灣高等法院88年勞上字第63號及89年度勞上易字第4號於類似案件之判決可稽。（被告甚且於原告依法終止勞雇關係後，98年3月5日發函給原告表明欲追討全勤獎金及時薪云云，顯見仍堅持違反雙方間勞雇契約之延長工時政策）。原告不得已而依據該條規定，面交終止雇傭契約通知予被告法定代理人乙○○，並發函被告，於98年2月4日終止雙方間之勞僱關係。勞工保險局亦核定本件屬非自願離職而發給失業給付予原告。 3.依據勞工退休金條例第3、12規定，按原告離職前六個月平均工資及被告年資3年66天計算，被告應給付原告86,584元。【平均工資：（57,058＋58,074＋64,245＋52,023＋50,871＋44,374）/6＝54,441核算資遣費：（54,441＊0.5＊3）＋（54,441＊0.5＊66/365）＝86,584。 4.被告辯稱「片面減薪」及「片面延長工時」為不實申訴云云。原告反駁如下： (1)被告係因片面減薪之決定未經原告同意，故於98年02月05日仍以全薪發給原告，此有被告所提被證一「台北縣政府勞工局函文影本」可稽。被告確有為片面減薪之決定並通知原告。原告於98年02月04日已『先』終止雙方間勞動契約，被告同年月5日中午『後』將薪資匯入原告帳戶。原告於98年02月04日當日再次與被告法定代理人乙○○溝通拒絕減薪等問題，被告仍執意執行片面減薪及延長工時之決定，原告乃於98年2月4日下午1點多通知被告終止雙方間之勞動契約(並遞交如原證十五之終止通知書一份)，此亦為被告所承認(參見被告民事答辯狀第9頁倒數第4行至第3行、第10頁第1行至第2行：「查原告於98年02月04日下午1點多，『再』次向被告表示擬終止契約而離開…… 原告仍執意終止契約，並於上班時間內執意離去……」。被告另辯稱「於同年月5日中午將薪資匯入原告帳戶後，始於同月2月5日傍晚接獲原告所發出之存證信函，表示欲終止勞動契約等語」(參見被告民事答辯狀第3頁倒數第6 行至第4行)，不免有前後矛盾之嫌。拒絕按原勞動契約約定之薪資內容為給付之意思通知，縱在履行期屆至前為之，仍構成給付拒絕之債務不履行，即屬勞動基準法第14條第1項第6款之事由。據台灣高等法院88年勞上字第63號判決之要旨：「上訴人(雇主)迄八十七年八月二十四日武天祐終止契約前，均為拒絕按原勞動契約約定之薪資內容為給付之意思通知，此項拒絕之意思通知，縱在履行期屆至前為之，仍構成給付拒絕之債務不履行，即屬勞動基準法第十四條第一項第六款：所謂雇主違反勞動契約致有損害勞工權益之虞，是上訴人主張其於八十七年八月一日函告機師個人之等級敘薪表之行為，係屬「要約」，未得武天祐之「承諾」，該要約失其效力，對於武天祐並無拘束力，且武天祐八十七年八月份之工作報酬上訴人係於八十七年九月五日始給付，則於八十七年八月二十四日上訴人對武天祐並無勞動基準法第十四條第五款前段之情形，武天祐片面終止契約，顯不合法云云，亦不可採。」(參見原證十九第4頁至第5頁)。另僱主片面非法調職為勞動基準法第14條第1項第6款之事由，向為實務判決所肯認，如依被告主張之邏輯，勞方終止契約後，只要後來僱主取消調職命令，均不得謂為有勞動基準法第14條第1項第6款之事由，寧有斯理？依照同一道理，原告先依勞動基準法第14條第1項第6款之事由，終止雙方間勞動契約，後被告仍按雙方間原勞動契約約定給付報酬，亦不妨礙原告依法終止勞動契約之權利。 (2)片面延長工時：台北縣政府勞工局勞動檢查結果認定：「該公司工時為兩週83.3小時，尚無違法」，係指並無違反勞動基準法之規定而言。但此與原告起訴主張被告片面延長工時，未經原告同意違反雙方勞動契約，並不相同。 (3)被告迄未依約發放97年度『全部』年終獎金(參見下述第三點關於年終獎金之論述)，尚積欠原告97年度年終獎金差額42,380元，亦足以構成勞動基準法第14條第1項第6款之事由。 5.被告又辯稱「全勤獎金6000元、其他額外獎金5774元，均非經常性給與，自非勞動基準法之工資」云云。原告反駁如下： (1)全勤獎金：依據最高法院97年台上第1342號判決要旨：「勞動基準法基法第39條規定：「第三十八條所定特別休假，工資應由雇主照給」；同法第二條第三款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，次按行政院勞工委員會（87）台勞動二字第04 0204號函釋：「全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。」準此，全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分。」 (2)其他額外獎金：係依據雙方間雇傭契約第2點(原證一)所約定之計算方式定期給付，被告沒有片面任意調整之權利，當屬勞工因工作而獲得之報酬，即屬工資的一部分。 (二)被告應給付原告特休未休工資24,498元： 1.依據被告公司特休結算方式，原告自96年12月1日至97年11 月30日間，因任職期間為一年以上三年以內，依勞基法第38條第1款，應有特休7日。另，原告自97年12月1日至98年11 月30日間，因任職期間為滿3年以上，依勞基法第38條第2款應有特休10日。因被告同意原告將先前未休特休於98年5 月底前使用完畢即可，原告本累積有17日特休。但原告於96年12月使用0.5天，97年7月使用0.25天，97年8月使用1.5天，97年10月使用0.25天，98年1月使用1天，總計使用了3.5天。原告於離職時尚有13.5天未休特休。 2.本件勞動契約終止，係因可歸責於被告之原因，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，被告應發給未休日數之工資。 3.按原告離職前六個月平均工資54,441計算，被告應給付原告特休未休工資24,498元。54,441＊13.5/30＝24,498 (三)被告應給付原告年終42,380元： 1.原被告間之雇傭契約第3點及歷年給付年終之約定，被告應於農曆年前應給付原告前一年度年終2個月薪資。被告公司 97年度平均營收1,694,268元，遠高於雇傭契約第2點所約定之獲利基準1,150,000元，或被告自97年11月份起所適用提高後之分紅基準1,350,000元。且針對97年度1月份至10月份之營收，被告均有給予原告分紅；被告公司之法定代理人乙○○亦不否認被告公司97年度並無虧損。足見被告應按期給付原告97年度年度年終，卻僅於98年1月23日(農曆年前) 給付原告22,820元之年終；被告未依雇傭契約遵期給付97年終獎金全額65,200元（32600＊2＝65,200，年終以底薪32,600元計算，不含分紅、全勤獎金或其他津貼)，尚欠原告97年度年終獎金43,280元。 2.原告從未同意被告可以少發(或分期發放)年終獎金。 3.被告法定代理人乙○○也於2009年2月2日承認，要分三次（份）發放年終獎金(年終獎金全額應為(32,600＊2＝65,200)新台幣65,200元)，被告僅於2009年1月23日給付約相當於三分之一金額22,820元予原告；此與被告辯稱一次給付調整後減少之金額，有嚴重之出入。且被告法定代理人乙○○也於2009年2月4日親口承認，未經原告同意，分三次(份)發放年終獎金為其疏失。被告迄今尚積欠原告97年度年終獎金差額42,380元(65,200－22,820＝42,380)。 (四)被告應給付原告勞退提撥不實之差額賠償86,798元： 1.依勞工退休金條例第14條第1項與第2項，被告每月為原告提繳之勞工退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，並需按勞工退休金月提繳工資分級表未被告提繳。惟自94年12月1 日至98年2月4日原告任職期間，被告均以17,400元之工資為依據，為原告提繳勞工退休金，總計被告短提金額為86,798元。被告上揭以多報少之違法行徑，並經勞工保險局審查確認。依勞工退休金條例第31條規定，被告應賠償原告所受之損失。 2.原告從未同意以17,400元為勞退提撥之計算依據。況且，勞動法令關於保護勞工之規定均屬強制規定，雇主應該依法律規定之數額為勞工提撥勞退，當無容許雇主以所謂雙方合意，來規避法法律責任。 3.勞工退休金條例施行細則第十五條：「依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」前述所謂「勞工每月工資總額」，依據行政院勞工委員會勞工保險局核計月提繳工資原則：「勞工因工作而獲得之報酬均屬工資，故凡與工作有關之生產獎金、績效獎金、全勤獎金或加班費、伙（膳）食津貼等，均屬工資；不論其為經常性或非經常性之給與，如屬因工作而獲得之報酬，均應列入工資總額內申工資，惟其收入如每月不固定，則以最近3個月之收入平均為準。」(原證二十四)。被告所謂應按基本工資提繳云云，與法不合。 (五)被告應給付原告失業給付之差額賠償95,400元： 1.依就業保險法第16條規定，失業給付每月按申請人離職前六個月平均投保薪資百分之六十發給，最常六個月；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為月薪資。原告於離職前九個月所領工資分別為：63,296（97年5月）、60,193 （97年6月）、60,619（97年7月）、57,058（97年8月）、 58,074（97年9月）、64,245（97年10月）、52,023（97年 11月）、50,871（97年12月）、44,374（98年1月），以上每月薪資均高於42,001元，按勞委會所定之投保薪資分級表，被告應以43,900元為投保薪資，替原告投保勞工保險，詎被告低報原告之投保薪資為17,400元，致使原告短少原應領取之失業給付數額為：95,400元。被告上揭以多報少之違法行徑，並經勞工保險局審查確認。依就業保險法第38條第2 項規定，被告應賠償原告所受之上揭損失。（43,900－ 17,400）＊60％＊6＝95,400 2.原告依據勞動基準法第14條第1項第6款終止雙方勞動契約，係屬非自願離職。 3.原告從未同意以17,400元為投保薪資，原告先前乃為保住工作，不得已而未在任職時對雇主以多報少的行為採取法律行動，難謂原告有所謂與有過失之情事。況且，勞動法令關於保護勞工之規定均屬強制規定，雇主應該依法律規定之數額為勞工投保勞保，當無容許雇主以所謂雙方合意，來規避法律責任。 (六)以上請求金額之總和即為訴之聲明第一項：335,660 元。資遣費86,584元＋特休未休工資24,498元＋年終42,380元＋勞退提撥不實之差額賠償86,798元＋失業給付之差額賠償95,400元＝335,660 元。 (七)被告應按期給付原告分紅２及分紅３之紅利總計173,526 元及自各期紅利到期日翌日至清償日止按年息百分之5 計算之利息（即訴之聲明第二項）： 1.依據原被告間雇傭契約第2點約定，被告同意原告得依據雇傭契約所載之比例分紅：分紅１＝0.75％＊〔1/(員工人數－1)〕＊（月營業額－壹佰壹拾伍萬）分紅１於當年度隔月給付分紅２＝0.75％＊〔1/(員工人數－1)〕＊（月營業額－壹佰壹拾伍萬）分紅２於隔年度隔月給付分紅３＝0.75％＊〔1/(員工人數－1)〕＊（月營業額－壹佰壹拾伍萬）分紅３於隔第二年度隔月給付雖分紅２及分紅３有記載離職則無，但解釋上應係指自願離職；如因可歸責於被告之原因而離職者，依據民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，被告仍應給付該等分紅，否則，無異鼓勵被告得以不法手段迫使原告離職，藉以免除履行其分紅義務。依民事訴訟法第246條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」依據原被告間雇傭契約，被告有按期給付分紅２及分紅３之義務。被告尚欠原告如附表一之紅利，並應按附表一之期限給付紅利予原告。被告自98年2月28日起即未按月按期給付分紅２及分紅３，原告顯有預為請求之必要。 2.原告依據勞動基準法第14條第1項第6款終止雙方勞動契約，乃非自願離職。 3.民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，原被告雙方間關於離職喪失領取分紅之定型化約定條款，依據上開規定應為無效，至少，應解釋為僅適用於自願性離職，而不包含本件非自願離職之情形。如容被告以違法或違約方式逼迫原告離職，而得以免除給付分紅之義務，豈非鼓勵債務人得以法所不容之手段，免除債務之履行？ (八)被告以經營困難為減薪、延長工時政策之理由，絕非屬實。自97年1月至11月，被告公司每月均因盈餘而發給原告分紅，此有被告提被證二及原證十四薪資表可稽。被告要求原告共體時艱接受減薪政策或大環境不佳基於公司經營之需要而被迫實施減薪等政策，與事實有違，欠缺正當理由。被告亦自承：「被告公司實際結算每月營收後，98年2月只有一名員工降薪百分之十，其餘皆未降薪；98年3月更全未降薪，且有員工外加紅利2,500元，98年4月起因公司營運趨於穩定，目前已宣布停止降薪政策之施行」（被告民事答辯狀第6 頁第3行至第6行）。顯見被告公司98年2月4日當時係無故濫用資方之優勢地位，壓迫勞方接受減薪、延長工時政策，又於農曆年關時恣意扣減原告依合約應得之年終獎金將近三分之二（應發：65,200，實發：22,820；短發：42,380元，迄今仍未支付）原告乃不得已而捍衛自身的生存權益。原告從未同意降薪、調整工作時間、年終獎金少付或分期給付、就業保險及勞工退休金以少報多等事。被告雖辯稱以上事項均有得到原告之口頭或書面得到原告承諾云云。惟被告並未提出任何證據，以實其說。原證十六第二頁並無任何隻字片語足以顯示原告有同意任何以上不利原告權益之事項，被告法定代理人於98年8月18日庭期辯稱「原證十六第二頁原告有同意」云云，令人不解。被告亦於民事答辯狀自承：「本件被告公司於98年1月12日開會提議所減公司員工薪資並調整工時等政策……必以獲得個別員工之同意後始實施……原告最終仍不同意任何減薪，且不願配合調整工時而表達不同意見」（被告民事答辯狀第4頁第6行至第16行），此足以證明，原告從未同意降薪、調整工作時間。另鈞院於98年7月16 日庭期即指示：「諭知兩造應於下次提庭期前提出欲調查證據之聲請，逾期提出即駁回其聲請」，鈞院另於98年8月18 日庭期再次詢問「兩造有無其他證據聲請調查?原告訴訟代理人：沒有。被告複代理人：沒有。」被告依法無從再提出其他證據。據上，被告未提出任何支持其答辯之證據。本件所爭執者為被告不遵就業保險法及勞工退休金條例強制規定，而致損害原告之利益。有關失業給付保險及勞工退休金提撥，依就業保險法第5條及勞工退休金條例第7條之規定，分別適用於「年滿15歲以上，65歲以下之受雇中華民國國籍勞工」（就業保險法第5條），及「適用勞動基準法之本國籍勞工」（勞工退休金條例第7條）。被告辯稱「勞保條例規定，四人以下事業單位，公司並無強制納保之義務」云云，實與本件無關。況且，勞工保險局已發函催促被告履行就業保險法及勞工退休金條例，與原告協商賠償事宜，被告仍拒不遵守法令規定，令人遺憾（參見原證23勞工局函文）。被告於98年8月18日庭期主張以「多給原告之全勤獎金與年終獎金」抵銷云云，欠缺法律與事實之依據。原告晚到公司均有經被告公司法定代理人同意，否則被告焉願意支付全勤獎金？原告與被告法定代理人2009年2月2日間之談話，足以佐證被告法定代理人確有同意原告晚到(原證二：2009年2月2 日錄音譯文第1頁至第2頁)。被告法定代理人於與原告間2009年2月4日間之談話，再次承認有同意原告晚到(原證十六：2009年2月4日錄音譯文第3頁)。被告自承被告公司法定代理人就應匯給原告之款項，親自審核後為實匯註記，又自承「被告公司每月核算予原告之薪資，皆已達到甚至超出員工自行結算之薪資總額……雖經其於薪資表上自承常有遲到或未簽到之記錄，然被告公司仍未據以扣減原告之全勤獎金……兩造雖於雇傭契約約定原告之年終獎金為固定2個月，惟被告公司於95年及96年給付予原告之年終獎金各為7.1個月，遠高於雇傭契約所約定之獎金額度」(被告民事答辯(二)狀第2頁第4行至第3頁第9行)。被告既出於自願而為給付，其主張抵銷云云，即欠缺法律與事實之依據。原證十四及被證二的薪資表所載各項明細均為被告應得之薪資，不含有恩給獎金的成份（超過2個月的年終獎金除外）。被告法定代理人就薪資表所為附註（表單金額與實發金額）及其差額，為被告與原告之間因工作內容變動所作的約定，不論其名義為何，無礙於該等項目之記載或被告法定代理人之附註，均屬原告之薪資。另，94/12～96/10的薪資表，是由公司行政小姐整理製作，並非由原告製表。原告只有算加班及請假紀錄。詳細情形如原告於所整理『薪資明細』，對被告民事答辯（二）狀附件一之反駁。原告並無義務接收不合理之調解金額，本件之所以未能達成調解，係因被告拒絕遵守保護勞工之法令所致，更無理由要求原告委曲求全。被告所謂98年3 月2日台北縣政府勞工局勞資爭議調解會議之時，不管勞方或資方之調解委員皆認為被告公司並無任何扣薪情事，且未損及原告權益，勞方或資方之調解委員認為原告所要求之金額過高云云。是否屬實？依據何在？相反地，98年6月18日勞工保險局發函催促被告履行就業保險法及勞工退休金條例，與原告協商賠償事宜（參見原證二十三）。已足以證明被告所辯，並不實在。 (九)證據：提出雇傭契約、錄音譯文、臺北縣政府郵局98年2月4日第0028號存證信函、存摺、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、薪資表、保密契約、智慧財產權歸屬協議書、勞動契約終止通知書、勞工保險局98年04月07日000000000000號核定通知書、勞工保險局98年05月13日000000000000號核定通知書、土城郵局98年3月3日第0100號存證信函、勞工保險局98年6月18日保承行字第09810207362號函、勞工保險局98年6月18日保承行字第09810207361號函、勞工保險局98年06月15日000000000000號核定通知書、勞工保險局98年07月15日保給核字第098071617546號函、勞工保險局98年08月17日保給核字第098071726048號函、勞工保險局98年09月17日保給核字第098071830205號函等影本為證據。二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下： (一)緣原告於94年12月1日受僱於被告。向來原告長期即有上班遲到、工作期間發生重大錯誤等情事，惟被告念在當時景氣良好而公司又有獲利，很多事情皆基於照顧員工而未計較，故並未因原告之遲到或錯誤予以扣薪，甚至更發給原告獎金，此觀諸原告自行填寫供被告公司審核之薪資表資料即明( 原證八、被證二，原告於「遲到」欄位皆自承有遲到之情形，其中記載為「all」或「全」之字樣係表示當月每天皆遲到之意，核計原告在職期間，除97年12月全勤上班外，其餘月份皆因遲到而未全勤)。雖原告以98年9月12日民事辯論意旨狀主張「94/12~96/10的薪資表，是由公司行政小姐整理製作，並非由原告製表……」等語抗辯，惟需究明者，乃本案被告所主張者，係指原告對於薪資表上之各項內容皆係經其填載或簽名確認後，始由被告公司法定代理人審核發款，而足資證明原告並無全勤被告仍發給獎金之事實及被告並無短發薪資之事實，尚非指述表格之製作者為原告，特予敘明。97年度被告公司因擴廠二倍及重新裝璜等大量金錢支出，公司之員工亦知負責人已到處籌措資金，且又碰到全球不景氣，預估98年年初營收不到去年同期之30%，此時全球各行各業面臨訂單急速降低、業務下降等經營壓力，急需勞方共同度過難關，但原告卻因全球景氣持續不佳，看衰公司前景，思慮提早準備，不願長待，即於過年前明確計畫離開公司，乃以多方搜証之方式遂行其年後離開之計劃，並虛構如其起訴狀所載諸多不實事實，而完全罔顧被告於原告任職期間基於照顧員工而給付高於雇傭契約所約定金錢之各項獎勵措施。 (二)原告主張被告未經其同意而擅自予以減薪並延長工時，遂依勞動基準法第14條第6款終止勞動契約，並依同法請求給付資遣費等云云乙節，核與事實有悖： 1.雖原告陳稱被告曾於98年1月12日要求原告須接受減薪百分之20、並延長工時50分鐘，倘原告不遵守則視其為早退而不發給全勤獎金、並依比例扣減薪資，旋於2月5日向被告發出存證信函，表示依勞動基準法第14條第6款終止勞動契約等語，資為請求資遣費之依據。 2.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，固有勞動基準法第14條第6款定為明文。惟本件被告公司於98年1月12日早上10點開會提議因應全球原物料上漲、受金融海嘯之衝擊，縮減公司員工薪資並依之前約定調整工作時間等政策，既皆已事先透過口頭徵詢全體員工(包含原告)之同意後，始於開會中提出討論，而由被告公司提議暫時調薪15~20%及依原始約定調整工時之政策，並於會議提出討論，且有明確告知與會人員若有不同意見可於當天4點前告知，故並非片面宣佈，必以獲得個別員工之同意後始實施，對於不同意之員工，則擬另外協商其他雙贏作法。則難僅以原告所陳事實即得遽認被告公司有何違反法令之處，況上開政策被告公司僅止於提出討論徵詢意願之階段，且有鑑原告已表明拒絕配合公司政策等情，不僅未將原告列為該項政策實施之對象之一，且於期與原告另作協商溝通之期間，亦無任何未依僱傭契約給付之情，此觀諸原告所受領之98年1月及98年2月份薪資明細(原證八、被證二)，益徵顯明。是以，原告爰依勞動基準法第14條第6款終止勞動契約，認為被告有未經其同意而擅自減薪、扣全勤獎金或延長工時等情，洵難認採。 3.茲有附言者，乃被告公司雖就上開政策曾提出於公司會議進行討論，惟仍因原告已表明不同意之意旨，而未對原告為任何扣薪或調整工作時間之意思表示，或為任何實際扣薪、延長工時之舉。是原告未能提出任何書面文件，證明被告公司有何拒絕按原勞動契約約定之內容為給付之意思通知事實存在，自難徒以被告公司曾進行政策討論之過程，即逕認被告公司有於履行期前拒絕依約給付之情事存在，或指摘被告已向其為意思通知，被告此部份之主張並不實在，自無理由。(三)原告依勞動基準法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項請求資遣費、勞動基準法施行細則第24條請求未休完之特別休假工資、就業保險法第38條第2項之損害賠償、勞工退休金條例第31條之損害賠償、以及依雇傭契約請求剩餘年終獎金與剩餘分紅各節，分述答辯意旨如下： 1.請求資遣費部分：承前所述，被告公司既並未有扣減原告薪資或強令其配合調整工作時間之情事(見被証四，原告每二週工時75小時，遠優於政府規定之勞動條件)，則已難認被告公司有何違反勞動法令之情事，原告所為終止勞動契約之通知，因失所附麗而難認有效，其進而請求資遣費，自屬無據。且退步言，按勞動基準法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項之規定請求資遣費，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。又「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」同法第二條定有明文。另參諸勞動基準法施行細則第十條：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」亦即，勞動基準法所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，限於經常性給與始屬之；至於非經常性給與之紅利及獎金等，不在與焉。是以，計算原告之平均工資，非可逕以其所受領之所有薪資遽謂其均為勞動基準法之工資，已臻明確。原告於98年8月至98年1月之薪資中，屬於經常性給與之部分僅有每月底薪為17,400元、伙食、交通、職務加給等津貼計15,200元，合計共32,600元；至於原告並未全勤而被告仍發給獎金6,000元部分，既原告已因自身遲到之行為而實際上不具領取全勤獎金之資格，則縱被告仍發給獎金6,000元，亦僅屬被告公司為體恤員工所為之恩惠性給予，而與兩造當初所為原告須全勤始得領取獎金之約定條件不符，自難僅因薪資表單上之獎金名目仍列為全勤獎金，而認係屬全勤獎金之性質，要屬當然。至其他額外獎金分紅等、乃為因應景氣不好及公司年度盈餘不佳，致現有勞工年終獎金較為短發之年度，能資以作為補貼之用，而與勞務之給付無直接對價關係，此參兩造雇傭契約（原証一），亦有明定若無達業績115萬及獲利目標則無任何獎金分紅等情益明。故本件有關被告之獎金分紅等節亦因非屬經常性給與，自非勞動基準法之工資甚明。洵此，原告之平均工資應為32,600元，是原告主張平均工資為54,441元等語，實有誤解。據此，倘認原告有權得請求資遣費，其金額應為51,847元，始為無誤。 2.請求未休完之特別休假工資部分：按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條定有明文。又「一、查「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前經行政院勞工委員會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。二、行政院勞工委員會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函所稱「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。三、行政院勞工委員會77年1月7日台七十七勞動三字第八三二○號函及內政部74年11月21日七十四台內勞字第三五七二三○號函應停止援用。」（行政院勞工委員會(82)台勞動二字第4406 4號）是以，如勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工能休而不休者、非屬可歸責於雇主之原因者，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。98年2月4日原告向被告表示擬終止勞動契約，被告曾建議原告得先將休完特別休假後再予離職，惟原告仍執意不予考慮，被告公司乃以原告無正當理由繼續曠工已達3日以上寄發存證信函，爰依勞動基準法第12 條第4、6款合法終止勞動契約。由是益徵，原告本能先休完尚未休之特別休假而不休，顯屬非可歸責於被告之原因者，被告可不發給未休完特別休假日數之工資甚明。是以，原告請求未休完之特別休假工資等語，亦難認採。 3.原告依就業保險法第38條第2項規定，請求被告公司應賠償其短領失業給付之損失95,400元，並無理由：按投保單位違反就業保險法規定，將投保薪資以多報少致勞工因此受有損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2項固有明文。惟勞工請領失業給付之條件，須係基於被保險人非自願離職始得請領，而所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，同法第11條第1項第1款及同條第3項定有明文。故如雇主並無上開情事，則勞工因無得適用領取失業給付之規定，自難以其有短領失業給付之情為由，向雇主請求差額賠償(台灣士林地方法院92年度勞簡上字第2號判決意旨參照)。本件被告公司並未對原告為扣薪、延長工時等情，已如前述，則原告以被告公司違反勞動基準法第十四條規定之指摘，即與實情有悖，故原告顯非因被告有勞動基準法第十四條規定情事而離職，其所為終止契約之表示應認無效，是以原告並非就業保險法所規範之非自願離職情形，應不符領取失業給付之要件，故縱認被告公司於投保勞工保險時，確有將原告薪資以多報少之情形，惟原告既不符合請領失業給付之要件，則其並無受有短領失業給付之損害，是以原告請求短領失業給付之損害，於法無據，自未能准許。況依勞工保險條例第14條及勞工保險條例施行細則第27條規定，所稱月投保薪資，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，而依原告薪資表所載，原告之薪資(含伙食、交通、職務加給…等津貼)應為32,600元(有關全勤獎金係因原告並無全勤之事實而未符領取全勤獎金之資格，縱被告仍發給獎金亦僅屬恩惠性給付而不應列入計算，及其他非經常性給予之獎金本不算入基本工資之理由已如前述)。至被告公司當初以扣除原告津貼後之基本底薪17,400元為投保薪資，係因被告公司初為未滿五人之公司，依勞工保險條例規定並非強制納保之事業單位，惟被告為保障員工福利，兩造乃約定由被告公司負擔所有保險費用，並合意以17,400元為投保薪資。而原告於工作期間亦因認被告主動加保並負擔自付額保費之舉，較其他同業之福利條件更為優渥而未曾爭執，且對其每月投保薪資額度，原告亦知之甚詳，其既與被告公司合意以基本底薪申報月投保薪資，則實難認被告公司應就其事後爭執短領失業給付乙節，負擔差額賠償責任。 4.原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告公司應賠償其退休金短缺之損失86,798元，亦無理由：按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第十四條第一項定有明文。雇主依勞工退休金條例第十四條第一項規定每月負擔之勞工退休金提繳率，除向勞保局申報以不同提繳率為個別勞工提繳外，應依相同之提繳率按月提繳。未申報提繳率或申報未達百分之六者，依勞工退休金條例第14條第1項規定之最低提繳率百分之六計算，勞工退休金條例施行細則第16條亦有明文。本件兩造並無以不同提繳率為個別勞工提繳之約定及申報，循前法文意旨，當應依相同之提繳率按月提繳，則以原告之基本工資 32,600元計算(有關全勤獎金係因原告並無全勤之事實而未符領取全勤獎金之資格，縱被告仍發給獎金亦僅屬恩惠性給付而不應列入計算，及其他非經常性給予之分紅獎金本不算入基本工資之理由已如前述)，被告公司每月未足提撥之差額僅為912元，原告起訴狀附件二所列之計算式，即顯有違誤。 5.請求剩餘年終獎金與剩餘分紅部分：按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公基金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞動基準法第29條定有明文。另依兩造雇傭契約所載，雇主同意勞工每年年終二個月薪資（虧損時則另作調整）。被告公司因97年全球物料上漲、成本增加及公司硬體裝修等金錢支出，所結盈餘不如以往，惟為體恤員工整年度之辛勞付出，乃於98年1月23日與全體員工溝通，因97年度之財務不如往年，但仍會依例在農曆年前結算發放，並與全體員工共勉，期許於98年度公司營運良好時，加發兩次獎金以資鼓勵，此舉亦獲全體員工（除原告外）贊同與支持。是被告於98年1月23日匯予原告之年終獎金並非少發，此請鈞院鑒察。至有關原告起訴請求紅利發放約定有關分紅2及分紅3之部分，亦應認無理由。蓋依雙方雇傭契約所載之分紅約定，分紅2及分紅3之部分，需以原告尚未離職始得請領，此除係考量被告公司為感謝勞工在職期間之努力付出外，亦冀藉由分紅制度能提高員工留職之意願，並作為公司年度盈餘不佳致勞工年終獎金較為短發之年度，能資以作為補貼，而為挹注薪資總額之一部。是以，倘認勞工得於離職後繼續請領分紅之獎金，則不啻鼓勵勞工於公司營運困難之年度作出離職之決定，而得於離職後繼續享有較其他於此時期貢獻心力之在職（新進）員工更優渥之分紅獎金，衡情顯不合理。是原告依兩造之約定，於其離職後，自無請求上開分紅獎金之權利，應認其此部份之請求，並無理由。況如前所述，原告終止勞動契約不僅應認無效，且因其平日常有上班遲到、工作期間重大錯誤致被告公司受有損失，復未按雇傭契約所約定應提前預告離職，已顯有違反勞動契約或工作規則而情節重大，即自98年2月4日下午2時起，無正當理由繼續曠工達3日以上，而經被告公司發函通知終止兩造之勞動契約，則更難認其得據此請求分紅獎金，至為灼然。 (四)末就兩造競業禁止條款之約定部分，因係基於兩造合意所簽立，本即應受該契約條款之拘束。至該條款是否有顯違公平之情事，則係於契約當事人之一造因違反約定條款，而經他方爭執時，始有加以審查是否需予調整之必要。蓋因契約條款之約定如何，基於私法自治之原理，本屬兩造當事人間義務規範之預告，既當事人皆係有受條款拘束之合意後始簽立契約，自應認雙方當事人都有遵守合約之義務。至該契約條款是否有顯失公平而有另予調整或認定無效之必要，則屬契約責任應如何調整始謂公允之問題，此與契約是否有效乃屬二制，應予辯明為是。是原告於兩造未就其中一造是否生有違反競業禁止條款之爭執前，遽以主張兩造簽立之契約無效，應認其此部份之主張因欠缺權利保護之必要，自無理由。(五)本件被告公司於原告任職期間，即以優於同業之福利及獎金發放制度，作為雇傭契約之內容，且於發放薪資時又遠優於雙方雇傭契約所約定之條件，原告因任職而享有之各項福利與保障，實已遠優於同業及相關勞工法規之規定。甚者，雖原告到職後即常有遲到、工作期間發生重大錯誤等情事，被告公司仍多次給予改正機會，且於市場景氣良好、公司有所獲利之際，被告亦多發給原告超出僱傭契約所約定之獎金、福利，核算原告在職期間，被告公司以優於兩造僱傭契約之條件所發給之獎金即達一百多萬元，顯見被告公司確對原告多所提攜照顧。今被告公司因全球物料大漲而營運不如從前之際，所有員工皆因感念被告長期以來之照顧而願意共體時艱，唯獨原告一人執意爭訟，逕為不實指摘，此對於自原告任職以來即對其照顧有加之被告公司情何以堪。綜上，原告所提本件訴訟，實無理由，應予駁回。 (六)證據：提出臺北縣政府勞工局98年4 月20日北勞資字第0980292605號函、薪資表、匯款單、打卡記錄等影本為證據。參、得心證之理由：一、原告主張其自94年12月1日起受僱於被告一節，為被告所不爭執，且有原告提出之雇傭契約影本1件在卷可參（附於本院98年度板勞調字第24號卷，以下簡稱調解卷），則原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張被告於98年1月12日向僱用之勞工宣布減薪20%並延長工時每日50分鐘一節，亦為被告所不否認，雖被告抗辯稱其事實上並未對原告實施減薪等行為，且曾表明若有員工不同意者，可於當日下午4時前告知被告公司，會議中僅提出討論而已等語，然被告就此有抗辯之其於前述會議中僅為向受僱之勞工為減薪等勞動契約內容變更之內容尋求受僱勞工之同意，而非逕自宣布並定期實施等有利於己之事實舉證證明其抗辯屬實，則被告此部分抗辯自非可採。二、原告又主張其於98年2月4日以通知被告終止雙方間之勞動契約，並提出勞動契約終止通知書影本（見本院卷第66頁）及臺北縣政府郵局98年2月4日第28號存證信函影本為證據（附本院調解卷），被告亦不否認其收到前揭原告所為書面通知，依據原告所提出之前揭勞動契約終止通知書內載：「本人與尚昱公司（統一編號：00000000）原有簽署勞動契約，但尚昱公司違反該勞動契約內容及侵害本人受勞基法保障之勞工權益，事實如下：「一、未經協商及正式書面協議，即片面以口頭宣佈降薪20%。二、資方片面以口頭宣佈延長工時50分鐘，若不同意則加重扣薪。三、資方未經協商及書面協議即片面以口頭宣佈更改原合約紅利（分紅）發放方式。四、於公司會議宣佈上述內容時，本人表達不同意之意見，遭公司威脅要無預告終止勞動契約。五、依勞動契約勞方有保障年終獎金兩個月，資方未經協商即片面以口頭宣佈將之分割為三份，正常發放年終時只發1/3，另2/3要延後到隔年（農曆年）端午及中秋才發放，並告知期間績效將影響後2/3 份獎金。年終獎金為當年整年度績效，將隔年績效影響去年獎金，實為不合理。且片面宣佈延後分割法放，嚴重影響勞方權益。以上行為已經是勞動契約重大變更，並違反勞基法第十四條之內容。本人依據勞基法第十四條賦予之權利，終止與尚昱公司（統一編號：00000000）之勞動契約，並請雇主依法給付本人：一、資遣費，二、勞動契約終止前未發之薪資及薪資明細，三、延遲未發放之另2/3保障年終獎金部分，四、未休之特休休假薪資，五、若資方未有前述違約行為，本人應可領得之前年及去年紅利（分紅）分割發放未領部分，六、非自願離職證明書。」，又依據前揭原告寄送與被告之存證信函內載：「尚昱應用材料股份有限公司，原尚昱實業有限公司違反勞動契約內容及侵害本人受勞基法保障之勞工權益如下：一、未經協商及書面協議即片面以口頭宣佈降薪百分之廿(20%)。二、片面口頭宣佈延長工時五十分鐘，若不同意則加重扣薪。三、未經協商及書面協議即片面以口頭宣佈更改原合約分紅發放方式。四、於公司會議宣佈上述內容時，本人表達不同意，立遭公司威脅要無預告終止勞動契約。五、未依合約發放足額之年終獎金。以上行為已違反勞動契約。本人依勞基法第十四條第六款終止勞動契約，並於民國九十八年二月四日上午當面交予公司代表人乙○○先生勞動契約終止通知，並補足本人受損之權益。」等語，則原告已經對被告為終止勞動契約之意思表示之事實，即堪予認定。按雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情形者，勞工得不經預告終止契約，此為勞動基準法第14條第1項第6款所明定，本件原告主張被告於98年1月12日通知原告為勞動契約內容變更之意思，其內容乃降低原告所得受領工資之數額，當有有使原告權益受損害之虞，原告此部分主張堪予採取。而原告於98年2月4日主張依勞動基準法第14條規定，對被告為終止雙方間勞動契約之意思表示，有前揭終止通知書及存證信函影本可為佐證，且又係於勞動基準法第14條第2項規定之30日內為之，自應發生終止雙方間勞動契約之效力；雖被告抗辯其並未真正實施前述曾於會議中宣布之降低原告工資及變更勞動條件之行為，原告終止勞動契約並不合法等語，雖然雇主提出變更勞動契約內容之要約，若有前揭勞動基準法第14條第1項第6款規定之情形發生，倘於勞工終止勞動契約之前，固可撤回其前述要約，使勞工本得依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止雙方間勞動契約之權利因該法條規定之情形不復存在而不得再行使，但依據原告提出之其所製作98年01月薪資表計算所得之原告當月應領工資為45,458元（見本院調解卷證物八），而被告實際匯入原告帳戶之金額則為44,374元（見本院調解卷證物五），可見被告確係減少原告當月份所得領受之工資數額，並無在原告行使前揭法條規定之終止勞動契約權利前改正之行為存在，則被告此部分抗辯尚非可採，原告主張其已經依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告，終止雙方間之勞動契約一節，即堪予採取。至於被告抗辯其於原告受僱於被告期間，均給與優於約定之獎勵一節，縱使屬實，仍不能免除其於法令規定應負之雇主義務，其此部分抗辯亦非可採。三、關於原告請求之資遣費部分：原告主張被告應給付其資遣費一節，為被告所否認；按依勞動基準法第14條第4項規定，勞工依該條規定終止勞動契約者，得向雇主請求資遣費；又本件原告係適用勞工退休金條例之勞工，其資遣費應依該條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，爰分別審究如下：（一）平均工資之計算：按依行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動二字第25564號函釋：「由於勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該法第二條第四款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：『一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額』。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日（七十四）台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理。」，本件原告乃係按月計算工資，故其平均工資之計算方法自應參照前揭勞工行政主管機關之函釋計算。經查，本件原告係係於98年2月4日終止雙方間之勞動契約，則其計算前六個月工資期間乃為97年8月至98 年1月份之工資總額除以六，而依據原告提出之存摺影本所載之被告匯款給付工資記錄分別為：97年8月28日57,058元、97年10月2日58,074元、97年10月28日64,245元、97年12月4日52,023元、98年1月6日50,871元、98年2月5日44,374元，合計326,645元，除以六為54,441元（元以下四捨五入，以下同），此數額即為原告於離職前六個月所領受工資之月平均工資。至於被告抗辯原告並未於當月依照工作時間出勤，本不得領取全勤獎金，該部分全勤獎金應屬非經常性給與，其他津貼亦非屬於經常性給與，不應列入平均工資計算等節，然全勤獎金乃屬勞工於通常情形下可獲得之收入，當屬於經常性給與範圍，倘若原告確有如被告所抗辯之未全時出勤之情形，而不符合領取全勤獎金之條件，被告卻仍欲發給原告同等數額之款項，自應以犒賞或其他名目給付之，被告既以全勤獎金之名目給付此部分款項，應可認為被告乃放棄追究原告未全時出勤之缺失，仍願付給原告全勤獎金，自無再爭執該以全勤獎金名義發給之款項非屬於經常性給與之餘地；再者，依照兩造不爭執之原告薪資表所載，原告所領受之其他津貼項目之金額乃固定之數額4,500元，因並無明確列出其項目之性質為何，又係每月份均有固定數額之給與，自亦屬於經常性之給與，而均應列入平均工資計算，被告此部分抗辯尚無可採。（二）原告係自94年12月1日起受僱於被告，至98年2月4日終止雙方間勞動契約為止，其受僱於被告之工作年資為3年66 日，則依前揭勞工退休金條例第12條第1項規定，3年工作年資可領一又二分之一個月平均工資，另餘未滿一年部分按比例計算，則原告可向被告請求給付給付86,584元之資遣費，原告此部分請求自堪認為有理由。三、關於原告請求之特別休假之未休假期間工資部分：原告主張其因本件勞動契約終止，係因可歸責於被告之原因，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，被告應發給未休日數之工資24,498元一節，為被告所否認。按依行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函釋：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。』前經本會七十九年十二月二十七日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。本會七十九年十二月二十七日台七十九勞動二字第二一七七六號函所稱『可歸責於雇主之原因』尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。」，又按依行政院勞工委員會89年9月14日台89勞動二字第0028787號函釋：「查勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定』，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，本會八十二年八月二十七日台勞動二字第四四○六四號函『勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資』，所稱『勞工應休能休而不休者』，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。勞工與雇主就特別休假日期協商排定，係為行使勞工之特別休假權利，後因勞工自請離職勞動契約終止，勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商，並告知雇主，並無拋棄權利之意，雇主應以同意為宜；雇主尚不得單方面公告規定『已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前』，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法第二十四條第三款規定發給未休完特別休假日數之工資。」，是以，勞工於終止勞動契約後，得否請求雇主給付其特別休假未休完日數之工資，應視其未能休完特別休假日數是否可歸責於雇主而定。經查，本件兩造間之勞動契約乃由原告主動終止，亦即其離職日期乃由原告自行決定者，原告本可預定離職日期而通知被告關於雙方間勞動契約終止之日期，而於離職之前，將其本得休完之特別休假日數休完，然原告選擇於通知被告終止勞動契約之時，即使雙方間勞動契約即時終止，而未能於離職之前，將其本得休完之特別休假日數休完，而關於特別休假日數不能休完之原因，與勞動契約是否得終止之原因並非相同，原告復未就其不能將其本得享有之特別休假日數休完乃係可歸責於被告之事實舉證證明，則揆諸前揭說明，原告自不得向被告請求被告給付未休完特別休假日數之工資，故原告此部分請求自屬無理由。四、關於原告請求之年終獎金部分：原告主張被告尚積欠其97年度之年終獎金42,380元一節，被告以其97年度營運狀況不如以往，故與員工商議分3次發給等語資為抗辯。經查，依原告所提出之兩造俱不爭執其真正之前揭兩造間所簽訂之雇傭契約約定，其於第3點約定：「乙方（即被告）同意甲方每年年終二個月薪資（虧損時則另作調整）。」，此有該雇傭契約影本附卷可參，雖於一般營利事業中之年終獎金乃係由雇主依其全年度之營業狀況，於年度結束時，決定給與受僱人之一次恩給性質之獎金，但若雙方於勞動契約明確約定雇主應給與受僱人一次固定數額或固定計算方式之年終獎金，則關於年終獎金之給付，即已非屬於雇主得自由決定其數額，而屬於雙方特別約定之契約所約定之給付內容。故於本件除依照前揭雙方之約定於被告發生虧損之情形發生時，被告得依雙方之前揭約定與原告進行調整之協議，否則，被告即有依照契約約定給付相當於2個月薪資之年終獎金之義務。又查，原告主張被告僅給付部分之年終獎金，依照原告所提出之存摺影本所載，被告係於98年1月23日匯入22,820元之年終獎金與原告，而被告本應給付原告相當於2個月不計分紅及其他獎金之月薪計65,200元一節，為被告所不爭執，則扣除被告已經給付之部分金額後，仍有差額42,380元尚未給付，原告此部分請求，亦堪認為有理由。五、關於原告請求之勞工退休金提撥差額之賠償部分：原告主張被告未依其工資提撥足額之勞工退休金，因而請求被告應賠償其此部分損害部分，亦為被告所否認；經查，被告係以每月17,400元為月提繳工資標準為原告提繳退休金一節，為兩造所不爭執，且有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表（附本院調解卷）、勞工保險局核定通知書影本可參（見本院卷第85、86頁），則原告此部分主張自堪信為真實。又按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金條例第14條第1項、第31 條第1項分別定有明文；再按「依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。」，為勞工退休金條例施行細則第15條第1項所明定，則雇主為勞工提繳退休金乃應依其實際領取之工資總額計算，而不應以所謂基本工資為計算基準，且縱使經勞工同意，仍不能解免雇主未依法定提撥率為勞工提撥退休金之義務。而本件被告為原告提繳退休金乃係以基本工資為月提繳工資，而未依原告實際領受之工資總額提繳，其差額自屬於原告之損害，原告請求被告應賠償其此部分損害，自屬可採。又查，原告自被告處領取之月工資額依照前揭平均工資數額應屬於勞工退休金月提繳工資分級表第40級，而應以55,400元為原告之月提繳工資，依照提繳率6%計算，每月應提繳退休金金額為3,324元，然被告係以17,400元為原告之月提繳工資，每月僅為原告提繳退休金1,044元，即每月短提2,280元，以原告受僱於被告為3年又2月4日計算，被告應為原告提繳38個月之退休金，即短提86,640元，原告請求被告應賠償其此部分損害，於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額部分則非可採。六、關於原告請求之失業給付差額之賠償部分：原告主張因被告將其投保薪資以多報少，致其於領取失業給付時，受有損害等情，亦為被告所否認；按「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，就業保險法第16條第1項前段、第38條第2項分別定有明文。經查，本件被告係以每月17,400元為投保薪資為原告繳交就業保險費，有原告提出之勞工保險局核定通知書影本可參（見本院卷第85、86、190至193頁），致勞工保險局係以該金額之60%即10,440元核付失業給付，而原告於離職前6個月所領受之工資總額均超過42,001元，業如上述，應依43,900元作為其月投保薪資，故如以月投保薪資43,900元計算，其所可領取之失業給付即43,900元之60%而應為26,340元，其間差額為15,900元，6個月之總額即為95,400元，原告主張被告應賠償其此部分損害，亦堪認為可採。七、關於原告請求被告應預先給付未來二年期間分紅部分：原告主張被告應依兩造間所訂定之雇傭契約第2點約定，給付未到期之分紅一節，為被告所否認；經查，依據原告所提出之兩造俱不爭執其真正之前揭「雇傭契約」內第2點約定：「乙方（即被告）同意甲方分紅（新台幣）如下（虧損時則另作調整）：分紅１＝0.75%＊〔1/(員工人數-1)〕＊（月營業額－壹佰壹伍萬）當年度隔月給付（原物料降為0.35%），分紅２＝0.75％＊〔1/(員工人數-1)〕＊（月營業額－壹佰壹伍萬）隔年度隔月給付（原物料降為0.35%）（離職則無），分紅３＝0.75％＊〔1/(員工人數-1)〕＊（月營業額－壹佰壹伍萬）隔第二年度隔月給付（原物料降為0.35%）（離職則無）。PS：員工人數：負責生產製造、研發及業務（只列入專科以上之人員）。月營業額：含台灣出售之原物料及特用化學品。甲方對外出錯，損及公司利益，乙方有權扣分紅。乙方提供分紅制度給甲方，甲方必須確實遵守乙方各項之營業祕密（特別是乙方配方之保密）。甲方離職須提前半年告知乙方。甲方須全力完成乙方交代事項，若有未盡職之處，乙方有權將分紅另作調整，甲方不得異議。」，此有前揭「雇傭契約」影本可參（附本院調解卷）。按「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」，為勞動基準法第29條所明定，故所謂「分紅」乃指雇主依照其營業狀況，分配部分盈餘與員工之意，故於雇主虧損時，並無盈餘可供分派時，自無分配紅利與員工，此參照公司法第232條第1項、第2項規定亦可明瞭，至於其分紅之比例若規定於公司章程者（公司法第235條參照），則依公司章程規定為之，倘係與受僱人約定成為勞動契約內容，則成為雇主於契約上對受僱人所負之義務。而查，本件兩造間所訂定之前揭「雇傭契約」內第2點關於分紅之約定，固係雙方間於勞動契約內所約定之契約內容，被告本有依照契約約定履行之義務，但依照其約定，關於計算基準年度（即所謂當年度）之營業額可供包括當年度在內共3個年度紅利之計算基準（即當年度營業額計算所得紅利，可領取3個年度），然除當年度隔月即發給之紅利外（即前揭雙方約定之紅利１），次年度及第三年度之紅利（即前揭雙方約定之紅利２、紅利３）均特別註明「離職則無」字樣，可見依照雙方之約定，領取紅利之條件以受僱人繼續在職受僱為其領取紅利之資格，倘受僱人離職，即喪失日後未到期之紅利領取資格，其約定之內容合於一般雇主以發給紅利作為激勵受僱人之一種手段之方法相同，亦與一般雇主因已離職之受僱人已無再予激勵之必要，而無再發給紅利之情形相仿，故除有特別約定外，離職之受僱人自無再向雇主請求給付未到期紅利之權利，上開約定並無顯失公平之情形存在，原告主張該部分約定為無效一節，自無可採；而依雙方間所訂定之前揭「雇傭契約」所約定之分紅給付方式，既限於繼續受僱於被告之受僱人始有請求之權利，且其離職並無原因之限制，則原告既已離職，即無繼續領受該約定紅利之權利，原告請求被告應預先給付未到期之2個年度之紅利一節，並無可採。八、綜上所述，原告主張依據勞動契約之法律關係，請求被告給付311,004元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年4月3日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。肆、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；另被告陳明願預供擔保聲請免為假執行，經核無不合，爰酌定相當金額俱准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　15　　日勞工法庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　15　　日書記官賴玉芬

臺灣新北地方法院98年度勞訴字第62號

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