98年度建字第110號｜民事：給付工程款｜裁判日期：99 年 08 月 17 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第110號原　　　告即反訴被告　逢盛營造工程股份有限公司法定代理人　沈美智訴訟代理人　林良財律師複代理人　　李明哲律師被　　　告即反訴原告　陳奕杰陳惍妹共　　　同訴訟代理人　黃心賢律師陳明彥律師複代理人　　楊宗展上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：主文壹、本訴：被告應給付原告新台幣叁佰貳拾萬元及自民國98年1月20日起至清償日止，按年利息5﹪計算之利息。原告其餘之訴及該部分假執行之聲請駁回。訴訟費用由被告負擔3/5，其餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣叁佰貳拾萬元供擔保後，得免為假執行。貳、反訴：反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序方面：原告原起訴所載被告為八里星辰托兒所，嗣於本院民國99年3月16日辯論期日，其更正被告之名義為陳奕杰、陳惍妹；另反訴原告原以人文托兒所之名義起訴，其亦於99年3月16 日辯論期日，更正反訴原告之名義為陳奕杰、陳惍妹，此均有辯論筆錄附卷可稽（見本院卷㈡第61頁），核無不許。貳、本訴得心證之理由：一、原告主張：（一）緣陳奕杰、陳惍妹為合夥經營「八里星辰托兒所」（業已更名為人文托兒所），於96年11月21日以其2人為負責人身分，委請原告承攬坐落台北縣八里鄉○○段195、196 地號土地上之「八里星辰托兒所新建工程」（以下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）4000萬元，工程期限自開工之日起240工作天完工，並就工程款付款方式雙方訂有「工程付款辦法」，且將該付款辦法作為契約之附件。（二）原告業已如期完成系爭工程之興建，被告卻遲未付清工程尾款320萬元，另追加工程部分，追加工程款139萬7513元亦未付訖，合計被告共欠原告459萬7513元，經原告數次催告，被告對前揭款項均置之未理，自有提起本件訴訟之必要，其求償項目、金額，分述如下： ①工程尾款320萬元部分： ⑴按系爭工程合約第21條約定：「乙方（即原告）於工程完成時，應即通知甲方（即被告）。1.接獲乙方前項通知後，甲方應於十日內驗收並接管之。經驗收合格時，應於四十五日內付清承包價款。2.驗收時如有局部不合格時，乙方應即修理如圖後再行申請甲方復（複）驗。」；第24條約定：「付款方式：詳如附件一（即工程付款辦法）。」、該工程付款辦法載明「交屋使用付清尾款10﹪4,000,000」；第25條約定：「1.甲方有按期付款之義務，如每期付款超過上開各條規定七日以上，致乙方遭受損失，應由甲方賠償之，甲方對應行檢驗後付款之事項，如逾期檢驗者亦同。2.甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」，本件原告均照契約約定如期完成系爭工程，除有驗收紀錄為證外，亦經相關機關（臺北縣政府消防局等）人員勘驗合格後，原告於97年8月6日向臺北縣政府建築管理課請領使用執照，於同年8月15日交付該使用執照予被告，原告同時向戶政事務所請領系爭工程完成後編定門牌號碼，即足以佐證上情。原告並於97年12月5日將完工工程點交被告，並由陳惍妹代表收受，此有「星辰八里托兒所鑰匙點交紀錄」及「星辰八里托兒所鑰匙點交數量及明細」可稽，足證原告非但已完成系爭工程外，並已將系爭完工工程點交予被告使用。被告除於驗收之初主張有部分工程項目要求原告修補，經原告修補後，於97年12月5日點交時，被告即未為任何保留而接受點交，足證原告所承攬之系爭工程，業經被告驗收合格。 ⑵次查，由被告於98年5月21日委由律師發函所自承「簽約後施工期間本人（即被告）均依約按期給付工程款，嗣該新建房舍於97年8月間取得使用執照，起初本人不及詳查，僅要求逢盛公司修繕屋頂工程跑道部分之缺失，尾款肆佰萬元則先支付捌拾萬元予逢盛公司，同年12月本人進駐設立托兒所籌備處，亦曾口頭及傳真若干缺失要求逢盛公司修補，經實際使用該新建房舍後，始然發現該新建房舍至少有如附表所列外觀可見之多項瑕疵，故本人認為尚未達驗收合格」等語，顯然被告業已使用系爭工程新建房舍，則依據前揭「工程付款辦法」所示（即交屋使用付清尾款10﹪4000000），被告自應給付工程尾款予原告。又依上開98年5月21日律師函所示，被告擔任系爭工程監造人期間，僅發現屋頂工程跑道部分有瑕疵，而未發現其他部分工程瑕疵，於接受點交而進駐系爭工作物後，已有若干外觀可見之工作物瑕疵（原告否認之），惟被告卻怠於通知原告，於原告以98年5月8日、98年5月19日發函請被告給付工程尾款時，被告始於98年5月21日委由律師發函指摘原告所完成一定工作有若干瑕疵，且拒付工程款，足見被告之所以指摘原告所施作之系爭工程有瑕疵，僅係為脫免承攬報酬之給付。 ⑶退步而言，縱然被告主張所受領之系爭工程尚未經驗收合格，然誠如驗收紀錄（詳原證3）所示，其左上角載明驗收時間為「九十七年八月十五日」、下方會驗人員簽名欄亦載明「8/15」，足認原告於97年8月15日即已將系爭工程交付被告驗收。則以系爭工程合約第25條所約定「甲方（即被告）對應行檢驗後付款之事項，如逾期檢驗者亦同」之規定，顯然被告對於逾期未驗收時，亦應賠償原告所受之損害。被告於上開98年5月21日存證信函指稱「嗣該新建房舍於97年8月間取得使用執照，起初本人不及詳查，僅要求逢盛公司修繕屋頂工程跑道部分之缺失」等語，如此被告業已坦承其有怠於驗收之情，況實際上系爭工程業經被告驗收合格而同意收受使用執照且接受點交開始使用系爭標的物，則依系爭工程契約約定，被告對於其怠於執行驗收工作所致原告之損害，當無卸責之理。而因被告未依約執行驗收工作所致原告之損害，即為系爭工程之尾款320萬元，則原告即得依據契約關係請求被告賠償與工程尾款同額之320 萬元之損害。 ⑷綜上，被告亦自承就工程尾款400萬元中，已付款80萬元，尚餘320萬元未為給付，自應由被告負擔給付義務，原告依據契約關係（包括系爭工程合約第24條、第25條第1項及付款辦法）、民法第505條之規定請求被告給付之。 ②追加工程款139萬7513元部分： ⑴系爭工程施作期間，被告要求原告為系爭工程增加施作如起訴狀附表（見本院卷第14頁）所示之工程項目，總計金額為139萬7513元，並有各項目之購料證明、統一發票等為證。該追加工程項目，既然係應被告之請求而施作，而以營利為目的之原告公司，當然不可能無報酬為被告施作，則依據民法第491條之規定，視為被告已允與報酬，則兩造間既然有原告為被告完成一定工作，而被告給付報酬予原告之意思表示合致，當已成立另一承攬契約關係。則就追加工程之工程款，被告當亦有給付義務，其依據契約關係及民法第505條之規定請求被告給付之。 ⑵查被告於98年11月17日民事答辯狀陳稱「有絕大部分係屬原合約內容應施作而未施作，則就此部分而言，被告受領有法律上之原因；其餘部分則並未依系爭工程契約第15條規定，經雙方協議訂定書面確認」（詳98年11月17日民事答辯狀第4頁），惟原告則主張原證7所列各工程項目，均非原契約義務之範圍。為此，自應由主張積極事實之被告，就原證7之何種工程項目屬於原契約義務之範圍乙節，負擔舉證之責。又系爭工程合約第15條係就工程變更為約定，此觀該條文條旨所載即明，該條文第1項約定「甲方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用訂定之」，顯然該條文係針對被告擬變更原工程項目、內容時所為之約定，而非指新增工程項目時亦應由契約雙方另以書面訂定之。被告以此認為兩造就新增工程項目部分未以書面訂立為由，即拒絕給付追加工程款，亦無可取。（三）被告迄今仍未履行付款義務，顯已陷於給付遲延，依約被告應於交屋使用時付清尾款，或於驗收合格之日起45日內給付尾款。原告業已於97年12月5日將系爭承攬標的物點交予被告，經被告收受且開始使用，並驗收合格，則被告至遲應於98年1月19日前付清工程款，卻遲未給付，則原告依據民法第229條第1項、第233條第1項之規定請求被告給付自98年1月20日起算之遲延利息，應屬有據等語。（四）聲明： ①被告應給付原告459萬7513元，及自98年1月20日起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息。 ②願供擔保請准宣告假執行。二、被告2人共同以：（一）系爭工程合約第5條約定：「本契約包括契約條文全部圖樣施工說明書估價單等一切條件在內」、第7條約定：「圖說規定：乙方（即原告）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之」。原告既為承攬人，自有義務完成符合系爭工程契約中所附之設計圖樣及施工說明書的「一定工作」，必俟上開工作完成，被告始應支付報酬。所謂完成一定之工作，依最高法院88年台上字第3042號判決要旨：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十條定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。本件原審既認係承攬契約，復謂工程是否完工，係以工程重要部分均已完成而言，至於活動物件，缺者可補，不在認定是否完工之列云云，自非的論」所示，反面言之，僅重要部分完成，仍不得謂完成一定之工作。經查，系爭工程未按所附圖說施工者詳如答辯狀附件二（見本院卷㈠第141至176頁）多達64處，難謂已經完成一定之工作。（二）被告於97年12月進駐系爭工程標的托兒所後，於98年5 月21日即以存證信函，通知原告上述未依所附圖說完成之處，系爭工程乃複雜之新建工程，其於支付報酬前，已於相當時間內，發現定作物不合於契約約定，並已依適當方式表示異議，自得依民法第498條規定拒絕給付320萬元工程尾款報酬。原告所執被告於97年12月5日點交時，未為任何保留而接受點交，足證原告已完成系爭工程，而應給付工程尾款云云，當屬誤會。（三）原告以「97年8月15日之驗收記錄」、「台北縣政府工務局使用執照」、「星辰八里托兒所鑰匙點交記錄」及「鑰匙點交數量及明細」主張已點交予被告使用。然查： ①所謂「完工」，並無法規對於何謂完工為定義，原則上應取決於當事人之真意，當事人未就此為特約時，參考公共工程委員會就公共工程完工之標準，則係認為：「1.工程完成。2.提出之工作物與工程合約所定內容相符。3.承包商提出相關資料（如竣工報告書等）通知機關驗收」。 ②所謂「驗收」，民法中並無此用語，參諸臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1234號民事判決要旨：「所謂『驗收行為』，係定作人對於承攬人所完成之工作物檢視其是否依民法第492條之規定，具備約定之品質、及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」；另參以行政院公共工程委員會制定之工程採購契約範本（2009年11月19日版，以下同）為例，第15條第1項「驗收」乃訂為：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」。 ③所謂「點交」，參酌工程採購契約範本第15條第9項：「工程『驗收合格後』，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。其因非可歸責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後15日內處理完畢，否則應由機關自行接管…。」 ④綜上，在當事人間未就系爭承攬工程之「完工」、「驗收」、「點交」為特別約定時，其定義應可參酌如上，流程順序則係先為完工、再驗收，最末始為點交。本件原告並未將系爭工程完工，因此更無後續所謂之驗收、點交等作業程序，被告對於97年8月15日進行驗收一事並不知情，參與會驗之人員費肇均，僅為黃堯均建築師事務所（系爭工程之之監造人）派其前往協助進行工程監督，然並未授權其簽署此分驗收記錄，其後費肇均亦受到黃堯均建築師事務所之解職處分。退步言之，此驗收記錄上亦載明多處未完工之項目，明顯可知此與驗收合格之階段差距甚遠。因上開驗收記錄並未獲授權，故雙方於97年8 月18日另再簽署「星辰八里托兒所完工保證書」（下稱完工保證書，見本院卷㈡第14頁），由其內容記載可知，系爭工程尚有諸多項目尚未完工，並且「備註」項中亦註明「工程結束，所有工程施工法請附照片說明，所有材料證明、廠商資料一併附上」，然迄今被告未再接獲原告之完工驗收通知，亦未取得原告所附之上述資料，系爭工程亦仍存有諸多瑕疵，如何達契約所訂之完工之程度。至於原告所稱，已向行政機關請領使用執照、編定門牌等事，進而推論系爭工程已完工，更屬不當。工務局所核發之使用執照以及戶政事務所編定門牌等，皆是屬行政上之作業，或以建物是否合於相關建築法令之規定為標準，並不對建案是否完全符合契約之要求，並且無妨礙通常或約定之價值、效用或品質之瑕疵內容為確認，與民法上就承攬所謂「完成一定工作」有不同之標準，原告欲藉此「使用執照」以及「戶政事務所編定門牌」核發之事，用以推論其已完成契約上一定工作，實屬無稽。（四）再者，系爭工程合約第21條第1項所約定之「經驗收合格時，應於45日內付清承包價款」、同條第2項「驗收如有局部不合格時，乙方應即修理如圖後再行申請甲方復（複）驗」。故系爭工程是否完成複驗，以及是否正式驗收合格，即涉被告是否負有付清承包價款之義務。然系爭工程自97年8月18日雙方簽訂完工保證書後，原告即未再針對完工保證書上所列缺失通知被告進行合約書第21條第2項之複驗。原告所執以主張已將完工工程點交之97年12月5 日「星辰八里托兒所鑰匙點交記錄」及「星辰八里托兒所鑰匙點交數量及明細」，實亦僅是針對附有鑰匙之設備機具，如電梯、露台、機房、門、信箱等作鑰匙數量之清點交付，原告執此主張系爭工程業經被告驗收合格，實有魚目混珠之嫌。原告既未將完工工程點交被告，被告自無逾期檢驗而需賠償損害，亦或是付清承包價款之義務。（五）退步言之，縱認原告已完成一定之工作，然被告於法定期間內，經請求原告修補而未為修補，自得向原告請求減少報酬或賠償損害。系爭工程合約，對於工作物之瑕疵發現期間，未特別約定，以系爭工程多達64處瑕疵，被告於瑕疵發見期間內，已將上述瑕疵以郵局存證信函通知原告，原告不依民法第493條修補，被告當可依民法第494條請求減少報酬。又因原告有可歸責、未依約完成之工程，致工作物有瑕疵，造成被告須另找第三人修補，而須支出修補費用，修補完成前，亦有無法用作托兒所使用之損害，亦得依民法第495條第1項請求損害賠償。本件被告得請求減少之價金或賠償損害之金額，皆已超過系爭工程尾款，原告所為請求洵屬無據。（六）系爭工程係以「總價承包」之方式而非約定單價以實作實算方式核算工程款，且工程施作應以工程圖說為準，非依標單數量為據，標單數量僅供參考。以雙方所訂契約觀之，原告即是以4000萬元承攬本件「八里星辰托兒所新建工程」，系爭工程不論自建案之設計稿圖說或總價估算等皆由原告負責，原告自應已將一切可能費用估算計入，非有契約所訂之特殊情事變更之狀況，自無理由再於日後追加任何款項，此方為總價承包之本意。否則，是否每一工程項目皆須逐項檢討，如有減作，承攬人亦應退款。（七）此外，依系爭工程合約觀之，僅載明有關變更工程內容之約定，必須是在實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方應即通知甲方監工人員洽訂解決辦法（第14條），或必需是由甲方（即被告）於必要時提出要求（第15條），且因而變更工程內容，變更承包造價及工期，皆須由甲乙雙方協議用書面訂定之。惟本案中並未見有重大情變更之事，亦未見任何關於變更承包造價及工期之書面協議，原告所述追加工程為另一承攬關係，亦不足採信等語置辯。（八）答辯聲明： ①原告之訴駁回。 ②如受不利益判決，願供擔保免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就協商簡化爭點所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。四、兩造不爭執之事實：（一）被告2人合夥經營「八里星辰托兒所」，於96年11月21日由原告承攬系爭托兒所新建工程，工程總價4000萬元，工程期限自開工之日起240工作天完工，並就工程款付款方式雙方訂有「工程付款辦法」，且將該工程付款辦法作為契約之附件，該付款辦法第9項載明「交屋使用付清尾款 10﹪4,000,000」。（二）被告就系爭工程款，已給付3680萬元，包括尾款400萬元中之80萬元，尚積欠320萬元未給付原告。五、原告主張其請求給付尾款之條件已成就，且就追加工程部分為另一承攬關係，並非原系爭工程契約之一部分，被告亦應給付追加工程報酬等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：（一）原告請求給付工程尾款之條件，是否已成就。（二）原告起訴狀附表（見本院卷㈠第14頁）所示之工程項目，總計金額為139萬7513元，為系爭工程原契約之一部分，或屬另一承攬契約關係。六、原告請求給付工程尾款之條件，是否已成就：（一）兩造不爭執之契約附件「工程付款辦法」第9項記載「交屋使用付清尾款10﹪4,000,000」，此有原告提出之工程付款辦法在卷可參（見本院卷㈠第20頁），原告據此主張其已履行點交義務，交屋由被告使用，給付工程尾款之條件已成就。被告則辯以本件原告並未將系爭工程完工，因此更無後續所謂之驗收、點交等作業程序，給付工程尾款之條件尚未成就，縱認原告已完成一定之工作，然其於法定期間內，請求原告修補而未為修補，自得向原告請求減少報酬等語。（二）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號判例意旨）。經查，本件兩造亦不爭執97年12月4日，由被告簽收「星辰八里托兒所鑰匙點交記錄」及「星辰八里托兒所鑰匙點交數量及明細」之事實（見本院卷㈠第30、31頁），該紀錄明載原告撤除原有保全裝備，對附有鑰匙之設備機具，如電梯、露台、機房、門、信箱等作鑰匙數量之清點交付被告，此亦為被告所自認。衡情，工程建物各施作物或設備之鑰匙，係保管使用者地位之表徵，此於建商交付預售屋予購屋者尤其明顯，故本件原告既已將系爭工程主要各施作物及設備之鑰匙交付被告，參照上開判例意旨所示，應可認為原告已履行其「交屋使用」之義務。（三）再按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。民法第99條第1項定有明文。本件原告既已充足「工程付款辦法」第9項所定之「交屋使用」條件，其主張依約請求被告於交屋之日起45日內給付尾款320萬元，及自98年1月20日起算之法定遲延利息，應屬有據。至於被告所辯原告未完成工作、尚未完成驗收點交，與民法第490條俟工作完成給付報酬之要件不符云云，然本件兩造契約已就承攬報酬尾款之給付時間另為約定，當以契約雙方之明文約定為優先適用，此即為私法自治、契約自由原則之基本原理，當應適用該「工程付款辦法」第9項特別約定，而非仍適用民法第490條而俟工作完成始得請領報酬，此部分被告所辯，即屬無據。七、原告起訴狀附表（見本院卷㈠第14頁）所示之工程項目，總計金額為139萬7513元，為系爭工程原契約之一部分，或屬另一承攬契約關係：（一）經查，系爭工程契約除第3條約定工程總價4000萬元外，關於工程款之給付方式，並無約定依實際施作數量結算，或依完成履約實際數量給付之合意，此有兩造不爭執之契約可稽。另依兩造間「工程付款辦法」之約定，總工程款4000萬元分9期支付，除第1期600萬元外，其餘8期各給付400萬元，此亦有原告提出為契約一部分之「工程付款辦法」可查。是綜觀兩造系爭工程關於給付承攬報酬之約定，僅有總價4000萬元之合意，並無單價併存之合意，故被告指稱此為工程業界慣稱之一般總價承攬契約，應屬可信。（二）再者，系爭工程僅載明有關變更工程內容之約定，必須是在實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方應即通知甲方監工人員洽訂解決辦法（第14條），或必需是由甲方（即被告）於必要時提出要求（第15條），且因而變更工程內容，變更承包造價及工期，皆須由甲乙雙方協議用書面訂定之。亦即，與原約定工程項目不符而變更承包造價時，需兩造以書面另行協議，本件被告爭執有何工程變更或追加情事，原告亦未舉證兩造間有此變更承包造價之協議存在，其請求被告給付追加部分之工程款，自屬無據。（三）又原告主張此追加之工程，係獨立於本件系爭工程契約外另一承攬法律關係云云，然為被告所爭執，抗辯稱此為總價承攬，原告有依約完成責任工作之義務，屬於原契約之一部分等語。經查，系爭工程契約為工程業界慣稱之一般總價承攬契約，已述於上，原告負有完成工作之責任施工義務，即便起訴狀附表（見本院卷㈠第14頁）所示之工程項目，為兩造締約時未約定之細目，然系爭工程契約已言明為「托兒所」新建工程，原告自有於原設計、規劃、總價內施作完成符合「托兒所」效用工作物之義務，至於細微之增做減做，難謂必屬兩造原約外之新承攬關係。從而被告抗辯起訴狀附表（見本院卷㈠第14頁）所示之工程，為系爭工程契約之範圍，其無庸另行支付承攬報酬之情，核屬正當，原告此部分之請求為無理由，不應准許。叁、反訴得心證之理由：一、反訴原告主張：（一）反訴被告並未依系爭工程契約完成所承攬之工作，系爭工程未按合約施工之項目多達64處（見本院卷㈠第141至176頁），實難謂業已完成一定之工作。反訴被告所認反訴原告於97年12月5日點交時，未為任何保留而接受點交，足證反訴被告已完成系爭工程云云，此將「點交」與「一定工作之完成」劃上等號當屬有誤，蓋點交與否，與工程是否完成並無一定關連。縱認反訴被告於97年12月5日之「點交」屬反訴被告一定工作之完成，然反訴原告於瑕疵發見期間內，業已將工程上之諸多瑕疵以存證信函通知反訴被告（見本院卷㈠第138至140頁），惟反訴被告拒絕修補。是就此可歸責於承攬人即反訴被告所發生之上述工作物瑕疵，反訴原告為求托兒所早日正常且安全之運作，不得已只好另覓第三人修補（尚未修補完成），為此所支付之費用，自得依民法第494條第1項及第495條第1項，向反訴被告請求減少報酬及損害賠償。（二）就反訴被告所承攬之工程瑕疵，目前所估得之損害項目內容有： ①新設空調配電工程18萬2450元（詳反證3報價單） ②屋頂跑道整修工程118萬8600元（詳反證4報價單） ③水電整修289萬2120元（詳反證5報價單） ④浴廁整修77萬2000元（詳反證6估價單）以上共計503萬5170元，依民法第497條、第494條第1項及第495條第1項之規定，選擇合併請求反訴被告給付503萬 5170元等語。（三）反訴聲明： ①反訴被告應給付反訴原告503萬5170元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息率5﹪計算之利息。 ②願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：（一）反訴原告之所以於98年5月21日委由律師發函指摘反訴被告所完成一定工作有若干瑕疵乙節，係因反訴被告分別於98年5月8日、98年5月19日發函請求反訴原告給付工程尾款所致，並非反訴原告於受領工作物後無法於短期內發現工作物之瑕疵，至98年5月間始發現，或發現瑕疵即定期催告反訴被告修補，是反訴原告主張已以存證信函將瑕疵情形通知反訴被告，惟反訴被告拒絕修補云云，實與事實不符。（二）反訴原告從未定期催告反訴被告修補瑕疵，且反訴原告主張其以台北金南郵局存證信函第00384號函將諸多瑕疵情形通知反訴被告，惟反訴原告亦僅係以該函將諸多瑕疵通知反訴被告，並未「定期」催告反訴被告修補，則縱然反訴原告上開信函所主張之瑕疵確實為真，且均可歸責於反訴被告，然反訴原告既然未定期修補，因反訴被告已於98年11月17日言詞辯論期日陳稱「如果被告有認為有不符工程合約的部分，我們願意修補」等語（見本院98年11月17日言詞辯論筆錄第3頁），則於反訴被告修補以前，反訴原告自為修補或雇工另行修補乙節，亦於法未合。況反訴原告所提反證5丙憶工程有限公司報價單之日期為98年11 月12日，顯然係於本案起訴之後。則反訴原告既未定期催告反訴被告修補瑕疵，且反訴被告亦願就反訴原告所指之瑕疵進行修補，茍反訴原告仍另請其他廠商代為修補，所衍生之費用，依法當不得向反訴被告請求賠償。（三）反訴被告僅否認反訴原告所提反證3、4、5、6之實質真正。查反訴原告於民事反訴狀自認「反訴原告為求托兒所早日正常且安全之運作，不得以只好另覓第三人修補（尚未修補完成）」等語，則反訴原告所提反證3、4、5、6所載之內容，顯非反訴原告另請第三人修補瑕疵已致生之損害，且反訴原告亦自認該證物僅係「將目前所估得知損害項目」予以列示，誠然並非反訴原告實際所受之損害，而僅係估計值，是反訴被告謹否認前揭證物所載內容之實質真正等語置辯。（四）反訴答辯聲明： ①反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ②如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、反訴原告主張系爭工程有可歸責於反訴被告事由，未按合約施工之瑕疵項目多達64處（見本院卷㈠第141至176 頁），，其已將瑕疵情形以存證信函通知反訴被告，惟反訴被告拒絕修補，反訴原告為求托兒所早日正常且安全之運作，不得已只好另覓第三人修補（尚未修補完成），為此所支付之費用，自得依民法第494條第1項及第495條第1項，向反訴被告請求減少報酬及損害賠償等語。反訴被告則爭執有何可歸責於其事由之瑕疵，且抗辯反訴原告未催告定期修補，其自為修補或雇工另行修補於法未合，不得向反訴被告請求賠償等語。是兩造爭執要旨為：（一）系爭工程有無可歸責於反訴被告事由之瑕疵。（二）反訴原告有無定期催告反訴被告修補瑕疵。四、系爭工程有無可歸責於反訴被告事由之瑕疵：（一）經查，依反訴被告於其本訴所主張之兩造曾於97年8月15 日完成驗收，並提出驗收紀錄（見本院卷㈠第28頁）為證之情，該驗收紀錄載有19項尚待完成之工程項目。再者，兩造不爭執之97年8月18日完工保證書，亦載有同上19項尚待完成之工程項目。另參酌反訴原告提出附於本院卷㈠第141至176頁之瑕疵狀況圖表，其中屋頂球場跑道舖面已有變形、裂縫現象，此瑕疵存在情形於反訴原告委請律師所發98年5月21日存證信函，並已明示「起初本人不及詳查，僅要求逢盛公司（即原告）修繕屋頂工程跑道部分之缺失」（見本院卷㈡第63頁），顯見反訴原告主張工程瑕疵之情，應非虛撰。（二）然上開97年8月18日完工保證書所載19項尚待完成之工程項目中，除屋頂球場舖面、1樓車道彩色柏油工程未完成，且屬本件反訴原告所指摘64處工程瑕疵範圍內（見本院卷㈠第141至176頁），其餘完工保證書所載17項尚待完成之工程，未據反訴原告舉證仍屬64處工程瑕疵範圍內，故該完工保證書所載未完成之其餘17項工程，是否有可歸責反訴被告事由之瑕疵，應屬不能證明。（三）次查，反訴原告所指摘之上開64項工程瑕疵，其中關於空調穿樑管路配線之缺失部分，依據構成兩造系爭工程契約一部分之工程詳細價目表（見本院卷㈠第149頁）所示，確有如此之承攬內容，然反訴原告所舉出相片（見本院卷㈠第148頁），該反訴被告迄今未完成此穿樑管路配線施作項目，此瑕疵應屬實在。又反訴原告所指摘反訴被告未依約設置防臭型排水口之情，依工程詳細價目表（見本院卷㈠第153頁）所示，反訴被告確有裝置不銹鋼製防臭型落水頭之義務，惟依反訴原告所提相片（見本院卷㈠第152頁），未見系爭工程排水口有此裝置。是反訴原告依據承攬契約主張可歸責反訴被告之事由，系爭工程存在上開瑕疵，應屬真實可信。五、反訴原告有無定期催告反訴被告修補瑕疵：（一）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十四條、第四百九十三條第一項、第二項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件」（參照最高法院91年台上字第771 號判決要旨）。（二）本件反訴原告主張其已催告修補，惟遭反訴被告拒絕之情，此為反訴被告所爭執。經查，反訴原告主張已催告一情，無非以其曾於98年5月21日發函通知為證，然該台北金南郵局存證信函第00384號函所載「簽約後施工期間本人（即反訴原告）均依約按期給付工程款，嗣該新建房舍於97年8月間取得使用執照，起初本人不及詳查，僅要求逢盛公司修繕屋頂工程跑道部分之缺失，尾款肆佰萬元則先支付捌拾萬元予逢盛公司，同年12月本人進駐設立托兒所籌備處，亦曾口頭及傳真若干缺失要求逢盛公司修補，經實際使用該新建房舍後，始然發現該新建房舍至少有如附表所列外觀可見之多項瑕疵，故本人認為尚未達驗收合格」等語（本院卷㈡第63至65頁），雖有表達瑕疵之情，但未見定期催告修補之語，是本件反訴被告抗辯反訴原告未履行催告定期修補要件，應屬可採信。參照上開最高法院判決意旨所示，反訴原告未定相當期限請求反訴被告修補瑕疵，自不發生不於期限內修補時之瑕疵擔保效力，故定作人之反訴原告不得逕行採取自行修補，或請求償還修補必要費用、減少報酬、損害賠償之主張，從而反訴原告請求反訴被告給付503萬5170元及遲延利息，於法未合，不應准許。肆、綜上所述：一、本訴部分：原告依承攬契約請求權之法律關係，請求被告給付積欠之承攬報酬尾款320萬元及自98年1月20日起至清償日止，按年息5﹪計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許；原告另主張其施作追加工程139萬7513元部分，非屬系爭工程契約，為兩造間另一承攬法律關係云云，則屬無據，從而其請求給付另一承攬關係報酬及遲延利息部分，為無理由，應予駁回，爰判決如主文所示，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告承攬工程瑕疵，並不為修補，其估得之損害計503萬5170元，依民法第497條、第494條第1項及第495條第1項之規定，選擇合併請求反訴被告給付503萬5170 元及遲延利息，核屬無據，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響或非兩造協議之爭點，爰不一一論述，併此敘明。伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 99 年 8 月 17 日民事第二庭法官陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 8 月 17 日書記官林珊慧

臺灣新北地方法院98年度建字第110號

關鍵資訊