臺灣新北地方法院98年度建字第130號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 10 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第130號原　　　告　　林鴻章
訴訟代理人　　張洪昌律師
複　代理人　　文鍾奇律師
被　　　告　　山福水電空調有限公司
兼法定代理人　謝茂利
共　　　同
訴訟代理人　　周福珊律師
王嘉斌律師
賴玉梅律師
上　一　人
複　代理人　　洪毓
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
原告起訴原係請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,757,544 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率息5%計算之利息。惟於本件訴訟進行中之民國99年6 月22日提出減縮聲明狀，將上開請求減縮為被告應給付原告2,457,544元，及其中2,457,544元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第147 頁），核與民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定無違，自應准許。
二、原告主張：
（一）緣原告所有坐落於臺北縣中和市○○段78、78之1 地號二筆土地（下稱相關土地）上之同段1029建號（即門牌號碼臺北縣景平路459巷1弄16號）兩層建物（下稱系爭房屋），已委請林逵焜建築師取得玖陸中建字第壹伍伍號建造執照（下稱96年2月8日建造執照）及玖陸中拆字第零參零號拆除執照（下稱拆除執照），惟林逵焜建築師對後續工程發包改建報價過高，致原告並未決定交由林逵焜建築師負責拆除改建。被告謝茂利係被告山福水電空調有限公司（下稱山福公司）負責人，於96年初得知上情，故一再向原告毛遂自薦，稱被告山福公司為訴外人禾旺建設股份有限公司（下稱禾旺公司）配合廠商，熟稔各項建築事務，均可交由被告山福公司承攬負責，致原告誤信其言，於96年3月19日以370萬元之價格與被告簽立合約（下稱96年3 月19日合約），委由被告負責將系爭房屋以違章方式進行拆除改建，該合約交由被告謝茂利收存，原告僅保有經被告謝茂利打印及修正之合約草稿，同時依約簽發面額74萬元支票一紙供支付訂金之用，交由被告謝茂利收受，負責全部拆除及改建事宜。旋因擔心違章建築必需隨時擔心面臨建築管理機關拆除之命運，遂廢止96年3 月19日合約，於96年7月13日重訂新合約（下稱96年7月13日合約），同意以530 萬元之代價將系爭房屋全數拆除重建，並應領取使用執照。嗣於96年10月4 日、96年11月23日分別同意就96年7月13日合約作部分文字修正（下分別稱96年10月4日合約、96年11月23日合約）。原告另應被告之要求，於96年7 月28日及31日分別將前揭臺北縣政府（下稱縣府）核發96年2月8日建造執照及拆除執照交付被告收執，並將領取建造執照副本圖、地基調查報告書、原設計人及原監造人林逵焜建築師放棄承攬同意書一併交付被告收執，憑辦申報開工及建造執照設計變更等事宜。原告為系爭工程應被告要求，合計支付工程款381萬元，支付情形如下：
１、96年3月19日支付第一期工程款74萬元。
２、96年10月17日支付第二期工程款1,115,000 元（因工程款增加為530 萬元，補第一期工程款不足之32萬元，再減被告欠款10萬元）。
３、96年12月26日支付第三期工程款795,000萬元。
４、97年1月20日支付第四期工程款53萬元。
５、支付第五期工程款63萬元（含第五期款53萬元及四樓結構10萬元）。
（二）嗣縣府違章建築（下稱違建）拆除大隊（下稱拆除大隊）以97年5月26日北縣拆認字第09700218298號違建認定通知書，認定系爭房屋係違建並查執，被告謝茂利於97年5 月13日承認因系爭工程延誤及變更，立書同意以150 萬元委由結構技師張叡智重新申請建築執照及使用執照，並另請建築師重新規劃圖說結構外審，同時另請營造商辦理開工事宜。被告雖一再否認曾懸掛載有設計人及監造人林順孝建築師事務所、承造人東佑營造股份有限公司（下稱東佑公司）之告示牌於系爭房屋圍籬門外，惟訊據證人王興發於96年5 月25日期日證稱上開告示牌係其載往工地，即掛在圍籬上等語，由此足證被告顯有以不實之事項，使原告誤信全部建案已委由建築師重新依法申報開工及變更設計，重新申請建造執照。
（三）被告更進而以不實且未經建築管理機關審查通過載有林順孝建築師事務所字樣之建築草圖，執交原告簽認，進而據以施作，致原告誤信被告確實已委由林順孝建築師依法申報開工，並按業經建築管理機關審查通過之變更設計圖施工，進而依約請求工程款，致原告陷於錯誤，共計分五期支付工程款381 萬元等情，亦經證人王興發到庭證明，被告於96年間曾支付6、7萬元費用予其辦理申報開工、查驗、請領使用執照，並為被告謝茂利監督有無按圖施工，後面費用都還沒講清楚，其做到屋頂板模灌漿完成，所收費用有交予林順孝建築師事務所。訊據證人林順孝到庭證述：其綽號芋粿之助理王興發曾對其稱有一個建案，建造執照快要過期，承造人請王興發幫忙辦理變更執照，其即同意，均由王興發出面洽談並處理，後來該案與業主談不攏遂未完成；告示牌是王興發表示要如此書寫，其無反對將其寫成設計人、監造人，並交代王興發不影響工地情事；本件是王興發洽談，其均不知情，其與事務所均未收費，申報開工不是建築師的事，建築師僅係簽章，由營造商申報。被證六設計圖均為研究中的草圖，所以不需其簽章，要等到圖面完成，送件至建築師公會完成之後，其方與王興發按比例分酬勞等情。
（四）系爭房屋為五樓以下，非供公眾使用之建築物，按建築法第13條第1 項前段，應由建築師擔任設計人及監造人。另依建築法第25條第1 項前段規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。復依建築法第55條第1 項規定，起造人領得建築執照或雜項執照後，有變更起造人、變更承造人、變更建造人、工程中止或廢止等情形者，應即申報該主管建築機關備案。另依建築法第54條第1 項規定，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工，並應於開工前會同承造人及監造人將開工日期連同姓名、名稱住址、證書字號及承造人施工計劃書申請該主管建築機關備查。本件被告顯係以6、7萬元之代價勾結王興發提出未經建築師報經建築管理機關審查之建築平面草圖，矇騙原告已委由建築師依法完成申報開工變更設計及申請建造執照，致原告陷於錯誤。而依約按期支付工程款381 萬元。另查施工中原告除同意追加四樓增建工程，另行支付被告63萬元外，始終未曾有同意被告所謂追加工程費用260 萬元之情事，純係被告臨訟為脫免賠償責任所製作，原告否認其真正，被告應負舉證責任。
（五）訊據證人張叡智證稱：97年4 月間應原告委託向建管機關查詢知悉被告並未申報開工，乃徵得被告謝茂利於97年5
月13日同意付款150 萬元，由原告及被告謝茂利共同簽立同意書，支付150 萬元委由張叡智協助辦理工程進度申請使用執照及建築執照，並另請建築師重新規劃圖說結構外審等語，惟被告自此即避不見面，迫於無奈，另於97年6
月13日由原告與張叡智再簽立工程合約書，完成後續工程。本件原告除已支付被告工程款381 萬元外，重新委請建築師設計及申請執照費150 萬元，另委他人完成四樓及頂樓建築及一樓地坪補強及後續工程費180 萬元，追加支付被告四樓建築費63萬元，違反建築法罰鍰51,513元，補發建築執照費1,031 元，代被告支付鷹架費35,000元，建築師代辦重新鑑定材料費23萬元。原告為系爭工程除因使用執照尚未核發，尚有30萬元未支付，減縮利息之請求外，已支付7,757,544 元及未付款30萬元，扣除與被告約定工程款530 萬元後，原告因被告以已委由建築師申報開工及變更設計欺瞞方式，致原告誤信其言，而陸續支付工程款381 萬元後，被告擅自停工，致遭拆除大隊查報為違建，迫於無奈，為求順利完工取得使用執照，而增加支付2,757,544 元，爰依民法第184條第1項前段，第185條第1項前段及公司法第23條第3 項之規定，請求被告連帶賠償全部損害。
（六）是原告聲明：被告應連帶給付原告2,757,544 元，及其中2,457,544 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。三、被告則以：
（一）系爭房屋拆除改建過程依時序如下：
１、原告委託林逵焜建築師設計規劃，於96年2月8日取得拆除執照及96年2月8日建造執照。惟因林逵焜建築師之報價過高，原告遂委託被告施作拆除改建工程，被告乃委請江傳先行施作拆除工程。
２、兩造於96年3月19日簽立96年3月19日合約，由被告承攬系爭房屋拆除及一、二、三樓修復工程，工程總價為370 萬元。
３、兩造於96年7月13日再簽立96年7月13日合約，工程範圍改為「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（領取使用執照）。（領取使用執照依建築師設計為準，四樓結構設計）」，另工程期間更改為96年8月1日至96年12月25日，並附註1 樓採3米6高、2樓採3米2高、3樓採3米2高及跑照費、結構費、地下工程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢棄物費、管理基金、代書費等各項費用負擔之約定。４、原告於96年7 月28日將拆除執照、98年2月8日建造執照、建照副本圖、地基調查報告書、原設計及原監造人放棄承攬同意書等資料交付被告，被告乃委託王興發辦理跑照、變更設計等事宜。
５、被告於96年9 月10日交付被證六第一頁設計圖予原告參考後，雙方於96年10月4日簽立合約書（下稱96年10月4日合約）。
６、嗣原告又要求變更設計，被告遂於96年11月23日交付被證六第二頁之計設圖予原告，兩造並又簽立合約書（下稱96年11月23日合約），增訂各期完工期限，約定交屋日更改為97年5月1日，各樓層高度變更為1樓採5米高，2樓採2米8高、3樓採2米8高。
７、原告於97年2 月20日又要求變更設計為全部四層樓建築完成，被告乃提出估價單表示追加工程之工程費用需要260
萬元。原告於97年4 月11日要求被告補簽切結書（下稱切結書）。
８、兩造與張叡智於97年5 月13日簽立同意書（下稱同意書），約定由張叡智辦理執照申請事宜。原告於97年5 月16日以存證信函片面主張被告未申報開工、未繳交空氣污染防制費（下稱空污費）及未申報施工勘驗等事。被告於97年5月30日以存證信函回覆原告表示上述內容並非事實。
９、縣府於97年5月26日寄發違建認定通知書。
、原告於97年6 月11日以存證信函通知被告終止承攬契約。被告於97年6 月20日以存證信函回覆原告，否認原告主張之事實。
、原告於97年6 月12日與張叡智簽立工程合約，委託張叡智續建系爭房屋。
（二）原告給付被告之工程款均係依兩造簽訂之工程合約給付，被告並無詐騙原告之侵權行為，分述其給付過程如下：
１、原告於96年3月19日給付被告74萬元，此係依96年3月19日合約第（五）條第1項訂金20%約定，原告按總工程款370
萬元之20%計算訂金74萬元，給付予被告。
２、原告於96年10月17日給付被告1,015,000 元，係被告於96年9月10日交付被證六第一頁設計圖予原告，原告按96年7月13日合約第（五）條第1項訂金20%及第2 項一樓底板RC完成15%約定，原告按總工程款530萬元之20%計算訂金106萬元及按總工程款530萬元之15%計算一樓底板RC完成款79萬5千元，扣除96年3月19日已付之訂金74萬元及禾旺公司新設電表工程費10萬元，合計1,015,000元給付予被告。
３、原告於96年12月26日給付被告795,000 元，此係依96年11月23日合約書第（五）條第3項二樓底板RC完成15%約定，原告按總工程款530萬元之15%計算二樓底板RC完成款795,000元，給付予被告。
４、原告於97年1 月20日給付被告53萬元，此係依96年11月23日合約第（五）條第4項三樓底板RC完成10%約定，原告按總工程款530萬元之10%計算三樓底板RC完成款53萬元，給付予被告。
５、原告於97年2月20日給付被告544,200元，此係依96年11月23日合約第（五）條第5項四樓底板RC完成10%約定，原告按總工程款530萬元之10%計算四樓底板RC完成工程款原應為53萬元，惟因兩造於97年2 月20日另行協議四樓底板RC完成加63萬，故97年2 月20日兩造係以63萬元扣除原告代墊材料67,800元及代辦高壓電技18,000元合計85,800元後，原告遂給付被告544,200元。
（三）系爭房屋原本是三層樓房屋，原告曾委託林逵焜建築師設計規劃新建四層樓房屋，然原告認為林逵焜建築師提報之承攬價格過高，原告才轉而委託被告以改建之方式將現有之三層樓拆除，並再依原式樣建築三層樓建物，故最初原告委託被告進行之工程並無圖說，亦無執照，僅委請被告依原有建築樣式改建，兩造亦簽立96年3 月19日合約，足證原告最初委託被告本即無欲依建造執照申請開工或辦理使用執照，而被告接受原告委託，乃轉交下包江傳開始進行拆除工程，自無任何欺瞞原告之情事。嗣於系爭房屋工程進行期間，原告又改稱希望完成三層樓建物之外，還要預留四樓結構並且取得執照，兩造遂簽立96年7 月13日合約，而被告於原告變更設計另要求系爭房屋完工後要取得執照後，被告亦曾委請王興發辦理跑照及變更設計等事宜，並提出設計圖供原告參考，然因原告對於系爭房屋之施作方式，就樓梯、各樓層高度，四樓是否全部完成或僅預留結構等各項施工項目，一變再變，導致無法正式辦理開工，業如前述，被告經王興發建議，遂擬待興建完成後再一併補辦變更設計、申報開工及申請使用執照等事宜，亦非可歸責於被告，原告不思自己就系爭工程施工項目一再變更，反指被告詐欺等情，殊屬無據。況原告只依被告實際施作之部分給付被告工程款381 萬元（按被告已完工之部分實際上工程款金額應多於381 萬元），原告就其變更設計及完成後續工程本應再給付其餘各期工程款，而被告於97年2 月間即已告知原告系爭工程款因被告辦理變更設計等因素，總工程款金額應該再增加260萬元，總計為790萬元（530萬元+ 260萬元），原告縱然因系爭工程最後實際支出工程款8,057,544 元，亦與被告當初之估算相去不遠，原告要求被告賠償，本屬無據，更遑論被告並無任何不法侵權行為之情事。原告縱就本件承攬工作有任何基於承攬契約之請求權，亦早已罹於時效，其另依侵權行為之規定請求被告賠償，顯係錯引不當之請求權基礎，實無足採。綜上所陳，姑不論系爭工程兩造間有無關於承攬之糾紛，惟原告主張侵權行為事實根本不存在，其依侵權行為之法律關係請求被告賠償，即屬無據。
（四）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張之上開情事，業據其提出拆除執照、96年2月8日建造執照、96年3 月19日合約、96年11月23日合約、工地圍籬工程標示相片、支票暨簽收單、拆除大隊違建認定通知書、同意書、原告與張叡智簽訂之工程合約、違反建築法罰鍰繳款書、證照費繳款書、97年11月12日建造執照、鷹架工程合約、土地及建物所有權狀、96年7 月13日合約、被告收取拆除執照暨96年2月8日建造執照收據、96年10月4 日合約、地籍圖謄本等件為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本件原告既係主張被告謝茂利係被告山福公司之負責人，以惡意矇騙之方式，致原告遭受損害，而依民法第184條第1項前段之法律關係為請求，是被告是否有原告所指之侵權行為，厥為本件重要之爭執。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。是當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上第2012號判例意旨參照）。原告主張被告曾為惡意欺瞞之侵權行為，惟為被告所否認，茲析述如下：
（一）原告於起訴狀中，本係主張緣系爭房屋原告已委請林逵焜建築師取得拆除執照及96年2月8日建造執照，正欲改建，爰因林逵焜建築師對後續工程發包改建報價過高，以致原告並未決定交由林逵焜建築師負責拆除改建，被告謝茂利係被告山福公司負責人，於96年初得知上情，一再向原告毛遂自薦，稱被告山福公司為禾旺公司配合廠商，熟稔各項建築事務，系爭房屋拆除改建及使用執照之取得等事項均可交由被告山福公司承攬負責，再由該公司委請建築師及營造商依法申請拆除及改建迄取得使用執照，致原告誤信其言，因而與被告山福公司簽訂合約等情，惟為被告所否認，且原告亦未就被告謝茂利佯稱被告山福公司為禾旺公司配合廠商，熟稔各項建築事務，系爭房屋拆除改建及使用執照之取得等事項均可交由被告山福公司承攬負責，因而使原告陷於錯誤之情事為何舉證，是原告此部分之主張，自難信為真實。
（二）原告既係主張被告係以施用詐術之侵權行為，因而誘使原告與被告山福公司簽訂相關承攬合約，而兩造相關承攬合約之約定復因原告一再變更而簽訂多份，則相關第一份即96年3 月19日合約究係如何簽訂，此應係判斷被告是否以詐欺之侵權行為之重要關鍵。經查，原告主張其本將系爭房屋委請林逵焜建築師取得96年2月8日建造執照及拆除執照，嗣因林逵焜建築師對後續工程發包改建報價過高，致原告並未決定交由林逵焜建築師負責拆除改建，此有96年2月8日建造執照及拆除執照附卷可稽（本院卷第7、8頁）。至於96年3 月19日合約，兩造所提內容並不相同，原告所提96年3月19日合約（下稱原告提96年3月19日合約，本院卷第9 頁）上並未有兩造簽名、用印，且其上不知何人曾以筆寫方式於標題上方書寫「草稿」二字，價金部分將印刷字體「叁佰柒拾萬」刪除而另書立「伍佰叁拾萬」，此外尚有「領取使用執照」、「依建築師設計為準」、「四樓結構」．．．等諸多附註字跡，原告原尚以此主張96年3月19日合約僅係草稿等情；惟核被告所提96年3月19日合約（下稱被告提96年3 月19日合約，本院卷第63頁）除原告與被告謝茂利二人之簽名外，別無其他印刷體以外之字跡於其上，而原告自承曾於被告提96年3 月19日合約上簽名（本院卷第99頁反面），足認被告提96年3 月19日合約係屬真正。經細繹被告提96年3 月19日合約，被告承攬工程範圍僅有地上一層至地上三層「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成」，承包金額為370 萬元，非但與96年2月8日建造執照中所載係1至4層住宅完全未符，亦未約定此工程範圍須領得何建築法規規定之相關執照，是兩造於簽訂兩造間第一份即96年3 月19日合約時，難認被告曾施以何種詐術，使原告陷於錯誤之情況發生。
（三）繼以，兩造間就系爭房屋簽訂之合約數目眾多，除96年3
月19日合約外，至少尚有96年7月13日合約、96年10月4日合約及96年11月23日合約，而上開合約之真正均為兩造所不爭執。經查：
１、96年7月13日合約（本院卷第64頁），相較96年3月19日合約，係將系爭工程範圍改為「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（領取使用執照）。（領取使用執照依建築師設計為準，四樓結構設計）」，另工程期間更改為96年8月1日至96年12月25日，並附註1樓採3米6高、2樓採3
米2高、3樓採3米2高及跑照費、結構費、地下工程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢棄物費、管理基金、代書費等各項費用負擔之約定。96年7月13日合約雖較96年3月19日合約多出領取使用執照等條件，然揆其實際，此應係96年3 月19日合約之變更約定，自難以被告事後未依上開約定完工，即遽認被告曾為施用詐術之侵權行為。
２、96年10月4日合約（本院卷第97頁），相較96年7月13日合約，僅係於末端增加「完工後保固一年內，房屋如有傾斜、龜裂等影響住戶安全，以上均由乙方（即被告山福公司）承擔全部責任」之約定，然殊不得以被告事後未完成上開約定，即遽認被告曾為施用詐術之侵權行為。
３、96年11月23日合約（本院卷第10頁），相較先前數項合約，係增訂各期完工期限，約定交屋日更改為97年5月1日，各樓層高度變更為1樓採5米高，2樓採2米8高、3樓採2米8高。96年11月23日合約部分約定雖與前開合約不同，然揆其實際，此應係前開合約之變更約定，自難以被告事後未完成上開約定，即遽認被告曾為施用詐術之侵權行為。
４、綜上，原告對於系爭房屋之施作方式，就樓梯、各樓層高度，四樓是否全部完成或僅預留結構等各項施工項目，一變再變等情事，可由相關合約屢次變更可知，是原告就系爭工程施工項目一再變更不論，反而主張被告詐欺等情，殊屬無據。
（四）原告雖一再以：１、系爭房屋拆除改建時圍墻門外有無懸掛載有建造執照北縣96中建字第155 號、設計人及監造人林順孝建築師事務所、承造人東佑公司之告示牌；２、被告有無徵得林順孝建築師之同意受任為系爭建物之設計及監造人，並負責辦理向建築管理機關申報開工，重新辦理建造執照，變更設計及申請使用執照等事宜；３、被告是否以6、7萬元之代價與王興發相互勾結，以未經林順孝建築師申報建築管理間關審核通過之系爭建物平面草圖兩紙，分別於96年9 月10日及96年11月23日請求原告簽認，致原告誤信系爭工程業經林順孝建築師依法完成申報開工及變更設計而按圖施工，因而依約陸續支付工程款；４、原告何時知悉被告並未委請建築師向建築管理機關重新申報開工變更設計申請建造執照及使用執照，以及如何完成補就措施等情，主張被告曾為詐欺之侵權行為，並聲請訊問證人張叡智、江傳、王興發及林順孝為證。惟查，無論係原告主張之上開情事，抑或證人張叡智、江傳、王興發及林順孝所為證述是否可採，均係在兩造簽訂第一份即96年3月19日合約後之情事，而被告並未於兩造簽訂96年3月19日合約施用詐術，已如前述，則兩造既已因96年3 月19日合約而成立承攬契約之法律關係，則被告縱有未依相關合約完工之情事，亦僅能評價為違反承攬契約之約定，究難以此而得認被告於承攬契約外另成立侵權行為之可能。另參酌兩造相關合約均約定原告應分別依施工完成進度給付工程款，而兩造均就原告已給付被告381 萬元之事實不為爭執，足認被告曾依約為相當程度之施作，亦難認被告有何侵權行為可言。
綜上以觀，原告所為之舉證，均無法證明被告就系爭工程有何侵權行為之情事，被告之抗辯則難謂與證據及事實未符，是原告之主張自無可採。
六、從而，原告依民法第184條第1項前段，第185條第1項前段及公司法第23條第3項之規定，請求被告應連帶給付原告2,757,544元，及其中2,457,544 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日民事第二庭法 官 鍾啟煌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日書記官 張國仁