臺灣新北地方法院月28日以北縣鶯建字第0940009754號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 31 日

臺灣板橋地方法院民事判決
原　　　告　正岳營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　邱新福律師
被　　　告　臺北縣鶯歌鎮公所
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　江仁成律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應付原告新臺幣貳佰貳拾萬捌仟陸佰伍拾捌元及自民國九十八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾萬捌仟陸佰伍拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告就其聲明第1 項部分，原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,638,094 元，及自民國（下同）96月12月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有起訴狀在卷可稽。嗣原告於98月6 月4 日具狀減縮聲明為被告應給付原告2,628,973 元，及自起訴書繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有準備書狀在卷可佐，其中間接工程費由267,203 元減縮為258,517 元、稅捐由125,624 元減縮為125,189 元及遲延利息縮減為起訴書繕本送達翌日起算，依首揭民事訴訟法第255
條第1 項第3 款之規定，本院自應准許。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告於起訴狀中，係依廣告示範街道改善工程合約書（以下簡稱系爭合約）第20條第5 項及20條第9 項規定之契約請求權、終止契約之損害賠償請求權、民法第505 條關於承攬報酬請求權，為請求權之基礎，此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中，追加民法第511 條規定及其法理、不當得利之法則，為請求權基礎，此亦有準備書狀在卷可佐。是原告均係主張因系爭合約所生之爭執，自屬同一基本事實，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，則依首揭民事訴訟法第 255條第1 項第2 款、第7 款之規定，本院自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告於94年1 月14日向被告台北縣鶯歌鎮公所標得「廣告示範街道改善工程」（以下簡稱系爭工程），決標金額為4,967,000 元，合約主要內容為施作：（1） 觀光導引牌5 座；（2） 道路指示牌83座，兩造遂於94年2 月3 日簽訂「廣告示範街道改善工程合約書」（以下簡稱系爭合約），有該合約書 (節)影 本1 份為證 (原證1)。原告並即依約進行工程施作，詎施工期間因道路指示牌設置問題遭民眾反對，被告亦無法排除，原告不得已依約報請停工，經被告於94年6 月28日以北縣鶯建字第0940009754號函表示同意自94年5 月19日起不計工期，准予停工，有該函影本1 份為證 (見原證2)。停工期間原告多次向被告洽詢復工日期，然均未獲置覆，有原告95年5 月2 日函影本 1份為證 (原證3)，直至95年9 月22日始接獲被告以北縣鶯建字第09500 12782 號函通知「…二、本工程因道路指示牌設置問題遭民眾反對設置停工迄今已逾一年，依系爭合約第20條第5 項『本契約因政策變更，乙方（即原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（即被告）得報請上級機關核准終止…本契約，…』暨依系爭合約第20條第6 項第2 款『依前款規定終止本契約者，…甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：…（二）停止製造、供應或施作。但 (應)給 付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤。』。三、請貴廠商確實依前項說明提送已進場材料之項目、數量或其他已施作之工項等提列清冊送請設計單位審核後，本所將…辦理已進場材料之項目及數量確認。…」，有該函影本為證 (原證4)。被告其後於95年12月1
日復以北縣鶯建字第0950017244號函知原告提送已施作及已完成備料之佐證照片及「工程結算表」等資料，有該函影本1 份為證 (原證5)。原告亦於95年12月13日遵照該函提交有關已施作及已完成備料之佐證照片資料1 份予被告，有原告95.12.13日正字第95121303號函影本1 份為證 (原證6)，供作被告依約終止系爭合約之準備；直至96年月8 月1 日被告始以北縣鶯建字第0960012487號函向原告為終止系爭合約之意思表示，並告知本案後續執行事宜由雙方循協商或其他管道解決等情，有該函影本1 份為證 (
原證7)。
（二）經查系爭合約第21規定，有關系爭合約爭議之處理，得以下列方式處理之： (1)依政府採購法第85條之1 規定，向採購申訴審議委員會申請調解； (2)於徵得他方同意，提付仲裁，…； (3)提起民事訴訟； (4)依其他法律申請調解； (5)依本契約或雙方合意之其他方式處理。本件因民眾抗爭而無法施工，被告又無法排除，為此，被告政策變更依系爭合約第20條第5 項終止系爭合約並囑原告進行工程款之會算等情，原告完全配合，業如前述，詎被告仍託詞拒付本件工程款等，原告不得已依前開規定，向台北縣政府採購申訴審議委員會申請調解結果，被告仍無意依約給付工程款等。故原告依係爭合約第20條約定，計算本件工程款金額為2,628,973 元 (2,245,267 元＋258,517 元＋125,189 元＝2,628,973 元)， 列其計算基礎及過程如下：
1、原告業已依系爭合約投入資本購買材料、進場施作等，嗣因民眾抗爭，被告依約終止系爭合約，已如前述，就原告所支出之發包工程費2,628,973 元（包括直接工程費2,245,267 元、間接工程費258,517 元、稅捐125,189 元）。2、前開金額係經兩造及被告指定之設計監造單位立光工程顧問有限公司（以下簡稱立光公司）會勘數量，以系爭合約所定之單價計算出來確認而成的。
3、雖原告初始指定之設計監造單位顏志和水利技師事務所遭羈押，被告指示原告其後之施作需經立光公司審核通過始可施作，原告亦遵照上開指示對後續工程是經接辦的設計監造單位立光公司審核通始進場施作，併予敘明。
4、設計監造單位立光公司本諸受被告委託的職責會同兩造計算出系爭「廣告示範街道改善工程決算書」之前，原告亦通知被告提出清冊及現場照片等資料予立光公司，俾憑制作決算書，原告照辦。
5、監造單位立光公司為完成上開決算書之製作，曾數度會同兩造於97年6月26日及97年7月10日等親赴現場勘驗。
6、系爭工程款的計算基礎：
(1)本件工程費之計算基礎計有：系爭合約、前開會勘清點紀錄等。
(2)系爭合約第3 條規定：「本契約價金之給付，依本條之附件規定之方式辦理。」；而該第3 條之附件內規定四款：「一、本價金總價計4,967,000 元。二、依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。三、若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以式列計算者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但…. 。四、本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應…；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。」
(3)設計監造單位立光公司本諸受被告委託的職責會同兩造計算製作出系爭「廣告示範街道改善工程決算書（以下簡稱『決算書』）」，即係依此所計算出來的，原告茲引用之，其詳細計算過程如次段所敘。
7、計算過程：
(1)「決算書」依系爭合約列載工程項目計分甲、發包工程費；乙工程管理費兩大項，後者與原告無關，原告居於系爭工程之承攬人地位，所應受償者僅為前項發包工程費，合先敘明。以下就「發包工程費」項次續說明如後小段。
(2)本件工程費項次部分；
A、此部分計分：(A)直接工程費；(B)間接工程費；(C)稅捐
三大部分。以下繼續分項說明之：
(A)直接工程款：
本項計包括23小項。可以歸成以下幾類：
a、原告做好並已安裝在現場者：此部分依序計有：混凝土 (項次甲、壹.4 ， 逕載為 (4)，以下類推)、 鋼筋彎紮 (5)、清水模板 (6)、白水泥洗琉理石 (7)、扁鋼 (14) 、觀光導引牌繪製 (22) 。【至於瑩彩磚標誌 (11) 、鋼板 (12) 、洗. 石子 (13) 、D=4^鋼管 (15) 、D=3^鋼管 (16) 所列決算數量俱為Ｏ，即無施作，併此敘明】
b、與前甲小項相關之必要做為部分：此部分依序計有：機械挖方 (1)、機械填方 (2)、棄方處理 (3)、交通維持費 (23) 。說明：前開工程施作，設置混凝土等設施，必需挖土、填土、棄土，故依約有機械挖方
(1 )、 機械填方 (2)、棄方處理 (3)項次；又觀光導引牌繪製 (22) 及設置，需維持交通，故依約有交通維持費
(23)。
c、原告做好但尚未安裝在現場者：此部分會勘清點項次計有：塑木安裝 (ｗ150cm ×h24cm )(17) 、塑木安
裝 (ｗ90cm×h24cm )(18) 、塑木安裝 (ｗ80cm×h2
4 cm )(19) (見原證24) ；鈦金字 (8 ×8cm)(8) 、
鈦金字 (15×15cm)(10) 。【至於鈦金字 (10×10cm
)(9 )所 列決算數量為Ｏ，即無施作，併此敘明】。(B)間接工程費部分：
本項計包括：
a、包商工地管理費、利潤及工程雜費：按前開直接工程款之8%計之。
b、勞工安全衛生管理費：按前開直接工程款之0.4%計之。
c、環保清潔費：按前開直接工程款之0.2%計之。
d、工程品質保證管制作業費：按前開直接工程款之1%計之。
e、保險費部分：此部分係按實際繳交保險費計之。
(C)稅捐：按前開直接工程款與間接工程費總和之5%計之。B、本件工程費(即前開發包工程費)之實際計算：
本諸實作實算之約定計之，如前述。茲依序敘之：
(A)直接工程費部分：
a、原告做好並已安裝在現場者計有：混凝土 (4)：單價1,409 元、實作數量12，合計16,908元。鋼筋彎紮
(5 )： 單價15元、實作數量1119，合計16,785元。清水模板 (6)：單價201 元、實作數量65，合計13,065元。白水泥洗琉理石 (7)：單價1,077 元、實作數量55，合計59,235元。扁鋼 (14) ：單價30元、實作數量170 ，合計5,370 元。觀光導引牌繪製 (2 2)：單價3,767 元、實作數量5 ，合計18,835元。小計：130,1 98元 (1 6,908 元＋16,785元＋13,065元＋59,235 元 ＋5,370 元＋18,835元元＝130,198 元)。
b、與前甲小項相關之必要做為部分計有：機械挖方 (1)：34元、實作數量9 ，合計306 元。機械填方 (2)：31元、實作數量4 ，合計124 元。棄方處理 (3)：101 元、實作數量5 ，合計505 元。交通維持費 (23)
：1,211 元、實作數量5 ，合計6,055 元。小計：6,990 元 (306 元＋124 元＋505 元＋6,055 元＝6,990 元)。
c、原告做好但尚未安裝在現場，經會勘清點之數量最後結果計有：塑木安裝 (ｗ150cm ×h24cm )(17) ：單
價8,073 元、實作量54，合計435,942 元。塑木安裝(ｗ90cm×h24cm )(18) ：單價4,844 元、實作數量
20，合計96 ,880 元。塑木安裝 (ｗ80cm×h24cm)(1
9)：單價4,373 元、實作數量43，合計188,039 元。鈦金字 (8 ×8cm)(8) ：單價505 元、實作數量1316
字，合計664,580 元。鈦金字 (15×15cm)(10) ：單
價727 元、實作數量994 字，合計722,638 元。小計：2,108,079 元 (435,942 元＋96,880元＋188, 039元＋664,580 元＋722,638 元＝2,108,079 元)。
d、合計：直接工程費合計2,245,267 元 (130,198 元＋6,990 元＋2,108,079 元＝2,245,267 元。
(B)間接工程費部分計有：
a、包商工地管理費、利潤及工程雜費 (按前開直接工程款之8%計之)：2,245,267元×8%＝179,621 元。
b、勞工安全衛生管理費 (按前開直接工程款之0.4%計之)：2,245,267元×0.4%＝8,981 元。
c、環保清潔費 (按前開直接工程款之0.2%計之)：2,245,267元×0.2%＝4,491元。
d、工程品質保證管制作業費 (按前開直接工程款之1%計之)：2,245,267元×1%＝22,453元。
e、小計：215,546 元 (179,621 元＋8,981 元＋4,491
元＋22,453元＝215,546 元)。
f、保險費部分：保險費計支出42,971元。此部分係按實際繳交保險費計之，合計為42,971元。
g、合計 (間接工程費)：258,517元 (215,546 元＋42,971元＝258,517 元)。
(C)稅捐 (按前開直接工程款與間接工程費總和之5%計之)：
a、前開直接工程款與間接工程費總和為2,503,784 元
(2, 245,267元＋258,517 元＝2,503,784 元)
b、稅捐為：2,503,784元×5%＝125,189元
(D)以上總計 (發包工程費)：2,628,973元 (直接工程費2,245,267 元＋間接工程費258,517 元＋稅捐125,189 元＝發包工程費2,628,973 元)， 被告竟拒絕給付，原告爰依1.系爭合約第20條第5 項及20條第9 項規定之契約請求權；2.原告終止契約之損害賠償請求權；3.民法第50 5條關於承攬報酬請求權及其法理；4.有關民法第
511 條規定及其法理；6.不當得利之法則等，請求被告如數給付。
（三）聲明：被告應給付原告2,628,973 元，暨自起訴書繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告自認收到原證4 終止函後合約即已終止，自有拘束力，依法應據為本件裁判之基礎：
1、本件依原告起訴狀載稱：原告「直至95年9 月22日始接獲被告以北縣鶯建字第0950012782號函通知『二、本工程因道路指示牌設置問題遭民眾反對設置停工迄今已逾一年，依系爭合約第20條第5 項『本契約因政策變更，乙方（即原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（即被告）得報請上級機關核准終止…本契約，…』暨依系爭合約第20條第6 項第2 款『依前款規定終止本契約者，…甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：…（二）停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤。』三、請貴廠商確實依前項說明提送已進場材料之項目、數量或其他已施作之工項等提列清冊送請設計單位審核後，本所將…辦理已進場材料之項目及數量確認。…』有該函影本為證（見原證4） ，顯見被告業已依系爭合約第20條第5 項終止系爭合約，並囑原告依系爭合約第20條第6 項第2 款進行給付原告「已發生製造、供應或施作及合理之利潤」事宜。嗣被告於95年12月1 日復以北縣鶯建字第0950017244號函知原告提送已施作及已完成備料之佐證照片及「工程結算表」等資料，有該函影本1 份可證（原證5） 。原告亦基於終止系爭合約、同意終止系爭合約之意思，於95年12月13日遵照該函提交有關已施作及已完成備料之佐證照片資料1 份予被告，有原告95年12月13日正字第95121303號函影本1 份為證（原證6） ；…」（被證3 ，見該起訴狀第2 頁第1 至21行），由此足見原告自認以下事實無訛：
（1）原告於95年9月22日日收到被告北縣鶯建字第0950012782
號函（被證4 ，即原證4） ，並知悉該函內容係依系爭合約第20條第5 項終止契約，及囑其依系爭合約第20條第6
項第2 款辦理之意思表示無誤，自已發生終止之效力。參以該函中載明：「本工程因道路指示牌設置問題遭民眾反對設置停工迄今已逾一年，依系爭合約第20條第5 項『本契約因政策變更，乙方（即原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（即被告）得…終止…本契約，…』暨依系爭合約第20條第6 項第2 款『依前款規定終止本契約者，…甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：…（二）停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤。』三、請貴廠商確實依前項說明提送已進場材料之項目、數量或其他已施作之工項等提列清冊送請設計單位審核後…」，由「依系爭合約第20條第6
項第2 款『依前款規定終止本契約者』」、「…甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：…（二）停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤。」、「請貴廠商確實依前項說明提送已進場材料之項目、數量或其他已施作之工項等提列清冊…」等語以觀，可見被告已引用系爭合約第20條第5 項終止合條款約，並確定選擇系爭合約第20條第6 項「第2 款」之終止後處理方式（因此未引用同條項第1 款終止後處理方式），並請原告依上開說明內容提送「終止後」處理方式所需之資料，足證被告確已表達依約行使終止權，及於系爭合約第20條第6 項第1 、2 款中擇定「第2 款」為終止後處理方式之意思表示。事實上原告因此函業已已收悉終止意思並同意而自認在卷，系爭合約因此而合法終止，堪以認定。
（2）被告於終止函送達生效後，復以95年12月1 日發文之北縣鶯建字第0950017244號函（被證5 ，即原證5） ，催促提送已施作及已完成備料之佐證照片及「工程結算表」等資料（按如未終止，則仍處於停工狀態，根本無須提送上開「終止後結算」資料），原告亦所知悉。
（3）原告亦基於終止系爭合約、同意終止系爭合約之意思，以95 年12 月13正字第95121303號函，遵照上函提交有關已施作及已完成備料之佐證照片資料1 份予被告（被證6 ，即原證6） 。以上原告自認之事實，依上開判例意旨，有拘束原告之效力，被告即無庸舉證，依法應據為裁判之基礎。
2、按原告是否瞭解被告終止函中終止合約等意思表示乙節，核屬事實問題，並非法律問題，原告既自認業已明瞭、收悉，並據此提送「工程結算表」、已施作、已完成備料等合約終止後結算始需之資料，則合約終止一事，於兩造間顯已成立生效。原告佯稱此部分僅係法律效果之意見陳述，並無對事實自認，顯與事實不符，自不可採。
（二）原告謂自認出於錯誤，主張撤回，並非實在，被告礙難同意：原告佯稱如有自認，顯係出於錯誤，茲撤回之，並謂如已終止，原告何需以原證18之函催促終止合約？被告何需以原證16函請保證廠商（立光工程顧問有限公司）繼續履約？原證7 函不至於重覆為。然以：
1、按原告所舉原證18主旨載明：「謹請儘速辦理『廣告示範街道工程』相關終止合約之結算事宜，敬請鑒察賜覆。」，可見原告原證18函件並無催促被告「終止」合約之意，至多僅係催促被告儘速辦理合約「終止後」始有之「結算事宜」，至為顯然。原告佯稱該函係催促終止合約云云，與其主旨文義不符，顯非實在，自不可採。
2、復以原證16函僅係因原設計監造廠商「顏志和水利技師事務所」負責人顏志和因刑案而遭法院羈押，無法繼續履約，而被告與原告間合約雖然終止，但終止後仍有結算事宜需行辦理，仍須有設計監造廠商協助處理，因此函告顏志和水利技師事務所之連帶保證廠商即立光工程顧問有限公司，需依約繼續履行後續終止後辦理結算事宜，此係被告與設計監造廠商間另一契約問題，與兩造間系爭合約根本不同，自不得以此遽謂系爭合約尚未終止。
3、原證7 函係因系爭合約「經手人員」更易，又對法律認知不清楚所致。原告就此亦認為僅係「重申終止契約之旨」而已（見被證3 第倒數第10至8 行），即此據其自認在卷。但按系爭契約如先前已合法終止，即已成立生效，嗣後即無從再行終止之可能，可見該函並無影響先前合約已經終止之效力，乃屬當然。原告謂原證7 與原證4 函之承辦人均為「孫尚文」，可見被告所辯承辦人更易之說係脫免責任遁詞。然以被告係主張因系爭合約「經手人員」更易，又對法律認知不清楚所致，按政府機關公文需經層層簽核，「經手人員」並非單一，乃眾所周知之事實，原證4
與原證7 二函相距將近1 年，經手人員有所更易，實與常情相符，即法定代理人亦已由代理鎮長毛嘉奇變更為鎮長乙○○（此觀原證4 與原證7 下方職章分別為「代理鎮長毛嘉奇」、「鎮長乙○○」即明），原告未明被告主張「經手人員更易」之緣由，自行解讀為承辦人所為之推論，顯係出於誤會，自不可採。
4、從而，原告之自認，並無出於錯誤，亦無與事實不符情形，衡情顯係原告起訴後，見被告答辯（一）狀1年行使期
間之主張，原告認如維持起訴狀原有95年間已終止合約之主張，對其至為不利，基此訴訟利益考量而藉口翻異其詞，顯有違訴訟上誠信原則，絕非客觀信實，自不可採。
（三）系爭合約第20條第6項第2款係損害賠償，絕非承攬報酬：1、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490 條第1 項定有明文。可見承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務，相對之承攬人始生請求報酬之權利。
2、本件原告承攬工程名稱為「廣告示範街道改善工程」，依上開規定，原告自應為被告完成「廣告示範街道改善」全部工程，達到被告預定之效用目的，始得請求報酬，此時方有報酬請求權存在。在此之前，既尚無報酬請求權，何來有承攬報酬可言？是原告佯稱系爭合約第20條第6 項第2 款內容有原告之成本，且有利潤，與承攬內涵相同，故屬承攬報酬，時效為二年，顯與上開規定不符，自非適法，而不足採。
（四）原告佯稱系爭合約第20條所約定之給付係兩造特別約定之給付款項，並非損害賠償，原告認係一般履行契約之債務，時效應為15年。惟查：
1、「時效期間，不得以法律行為加長或減短之。並不得預先拋棄時效之利益」，民法第147 條定有明文；又「謹按時效以與公益有關，故其所定期限，當事人不得以法律行為加長或縮短之，並不許預先訂立拋棄因時效而可受利益之契約。故凡以法律行為約定，將來時效完成時，自願拋棄其因時效完成之利益者，其約定為無效，蓋為保全公益計也。」，同條立法理由可資參照。可見時效期間具有公益性質，不得以法律行為予以變更、延長。除斥期間與時效期間雷同，甚至因無中斷制度，較時效期間，更為嚴格，舉輕以明重，自亦具有公益性質，應為相同解釋，亦不得以法律行為予以變更延長至明。
2、本件原告佯稱系爭合約第20條所約定之給付係一般履行契約之債務，時效應為15年，設若鈞院認此尚非全然無據（被告否認其真正），準此以言，原告上開主張將導致當事人法律行為之任意約定，排除民法第514 條期間特別規定之適用，使原1 年之短期期間，因法律行為而延長為15年，如此則民法第514 條關於承攬1 年期間之強制規定，形同具文，此與上開規定意旨嚴重相違，其攸關公益之立法目的，亦無從達成，豈能謂為允當？自不可採。
（五）最高法院95年度台上字第1551號判決，與本件情形不同，自不足為據。此觀該判決載明：
1、「上列當事人間請求給付工程保留款事件，... 本件上訴人主張：…依約被上訴人就伊每月申請之估驗，於驗收無誤後，應給付該期工程款之百分之九十，另百分之十之保留款，則於系爭工程完工，經被上訴人驗收完成，且樁頭處理完成後核退。伊已依約施作並完成請領十四期工程款，累計之保留款為九百零七萬零五百二十三元（下稱系爭保留款）。詎系爭工程全部完工、打除樁頭，經被上訴人驗收完成後，被上訴人竟拒不給付系爭保留款。求為命被上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。」（見原告附件1 第1 頁），由此可見另案上訴人即原告，係以下列事實為前提而為請求「工程保留款」：1.工程全部完工；2.驗收完成；3.兩造約定分期撥款（14 期） ，每期保留10﹪之保留款；4.無終止契約情形。本件情形則為：1.工程並未全部完工；2.並無驗收完成；3.無分期撥款，亦無每期保留款約定；4.本件因約定事由而合法終止合約。互核二者情形，截然不同，自無援用參考之餘地。
2、復徵諸最高法院同時指明：「惟當事人若約定，承攬人於完成特定部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬者，本於契約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力，…」（見原告附件1 第3 頁），即該案係兩造約定完成特定部分即得請求該部分報酬，即有分部給付之特約存在之約定，與本件應全部完工驗收後，始得請求全部承攬報酬不同，益證並無適用之餘地。
（六）附件二之見解，與實務、學者多有不符，自不可採：
1、「按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」、「按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511 條但書所定損害賠償範圍內。是項損害賠償請求權，依民法第514 條第2 項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅。」，最高法院92年度台上字第738 號、78年度台上字第779 號判決要旨均資參照。由此可見，最高法院實務見解係認民法第511 條但書之損害賠償範圍，包括「承攬人已完成工作部分之報酬」在內。本件被告係依合約中兩造約定之終止事由，合法終止合約（並非無理由任意終止），雖與民法第511 條定作人片面「任意終止」略有不同，然二者於終止後均有損害賠償問題，則屬一致，自足為類推引用，實屬昭然。
2、復徵諸原告所舉附件二即邱聰智先生之見解，其中亦載明：「何謂損害賠償？…或謂係已完成部分之報酬及未完成部分之可得利益130 」、「130 參照史著（按即史尚寬先生著）。第三三七頁。」、「131 …（嗣後王教授（按即王澤鑑教授）似已改採史尚寬教授論點——參照王澤鑑『定作人終止契約時承攬人之損害賠償請求權、報酬請求權與不當得利請求權』，法學叢刊，第一三七期，民國七九年，第一頁以下——主要見第三頁）。」（見原告提出之附件二第127 頁第4 至5 行、第17行、第21至24行），即依原告自己提出之附件二以觀，史尚寬教授及王澤鑑教授，均採與實務相同見解，否定邱聰智先生見解，堪以認定。
3、原告所舉附件二之見解，既與最高法院實務見解不合，復與多數學者意見相違，自非適法妥當，即不可採。
（七）本件請求確已因1年間不行使而消滅：
1、按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」，民法第514 條第2 項定有明文；又「按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511 條但書所定損害賠償範圍內。是項損害賠償請求權，依民法第514 條第2 項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅。」，最高法院78年度台上字第779 號判決要旨可資參照。
2、本件依原告起訴狀所載略以：原告直至95年9 月22日始接獲被告以北縣鶯建字第0950012782號函通知，依系爭合約第20條第5 項終止系爭合約，及依系爭合約第20條第6 項第2 款應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤等語（見該起訴狀第2 頁第1 至14行），而所謂「應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤」，與一般終止契約承攬人請求損害賠償之內容核屬相同，究其實質，顯係契約終止後，承攬人之損害賠償請求權，依上開最高法院判決要旨，自有民法第514 條第2 項之適用，應於1
年內行使，否則歸於消滅甚明。本件依原告上開自認事實，系爭契約係於95年9 月22日終止，而原告未於終止後一年內即96年9 月22日前行使上開損害賠償之請求，按起訴狀所示係遲至98月2 月26日始提起本件訴訟，顯已超過1
年之期間，依民法第514 條第2 項自已歸於消滅，其請求於法自屬無據，應予駁回。原告佯稱本件不生消滅時效問題，顯非實在，並不可採。
（八）本件並無承認而中斷時效問題：
原告佯稱依被告原證14即97.12.15函內第2 項第三段所述，有書面承認系爭工程債務，因有民法第129 條第1 項第2 款承認而中斷時效，及第145 條第2 項以契約承認債務之適用。但按：
1、遍觀原證14函之內容，並無原告所謂承認原告債權金額存在之記載，原告所謂「第2項第三段」，究係指何內容？
尚屬不明，顯非實在，自不可採。
2、況該函係奉台北縣政府函針對調解建議提出意見，此有該函載明：「依據鈞府97年10月14 日北府購調字第0970766004 號函暨97年11月4 日北府購調字第0970828539號函辦理…」、「正本：台北縣政府」（被證7 ，即原證14），是發文對象係「台北縣政府」，並非原告，且被告函中並不同意施作鈦金字等調解建議，何來承認或以契約承認債務可言？是原告上開主張，顯與事實不符，絕不可採。
3、參以時效因聲請調解而中斷，於調解不成立時視為不中斷，民法第133 條第1 項定有明文，可見調解之時效中斷效果，法律已有明訂，自應適用，不得再謂調解具請求性質，而適用請求之規定甚明。是原告佯稱調解中每時每刻均持續請求，有因請求中斷時效適用云云，顯與上開規定相違而非適法，絕不可採。
（九）依原告自行提出原證15-3即鈦金字合約書，其中可見原告訂製鈦金字之字體大小為「8*8公分」、「15*15公分」，係依合約約定之尺寸（被證8，即原證15-3第1頁），顯然原告明知該「15×15㎝」確係鈦金字之尺寸無訛。原告佯
稱不知「15×15㎝」係鈦金字或外框尺寸，顯與事實不符
，斷不可採。
（十）又系爭合約內容包括基礎斷面圖在內（被證9） ，而依系爭合約第19條第5 項約定，本契約之變更，非經雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。由此可見，兩造當初訂約時，即已合意約定變更契約內容之程序，兩造均應信守。是本件原告如欲變更合約所載鈦金字尺寸，自應依上開約定程序為之，否則即不生變更之效力。然本件原告並未提出雙方有何合意，並均簽章之書面，關於雙方同意變更鈦金字尺寸，自仍未舉證以實其說，當不可採。退步言之，設若鈞院遽認原告鈦金字部分請求尚屬非虛，然原告於合約終止後，若得請求鈦金字費用，同時又無庸交付鈦金字予被告，顯然有重複獲利之情形，自應扣除因此減省或獲得之利益（其他未交付材料部分亦同），始為公允。
（十一）其他答辯部分：
1、退步言之，如鈞院遽認原告請求尚未因1年間未行使而
消滅，則原告應先負舉證之責：
（1）按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」，最高法院17年度上字第917號、43年度台上字第377號判例均資參照。
（2）設若鈞院遽認原告請求尚未消滅（被告主張已消滅），然原告提起本件訴訟，主張被告有給付其2,628,973 元本息（減縮後金額）之義務，自係基於「原告」地位，請求被告履行債務而主張權利，被告否認其真正，依前揭最高法院判例意旨，自應由「原告」負舉證之責任，否則即應駁回其請求，至為炯然！然原告所舉證物及金額計算，尚不足為有利於原告之認定，詳如後述，被告否認其真正。此外，原告亦未為其他舉證以實其說，其請求自非適法妥當。又原告綜合準備書狀中所為本件工程費之實際計算亦非正確，例如鈦金字（8 ×8 ㎝）實
際數量該狀主張為1316字，鈦金字（15×15㎝）實際數
量主張為994 ，然據其該狀自行提出原證25會勘記錄所載則分別為「中文（14*14 ㎝）字數為905 字」、「英文（7*3.8 ㎝）字數為1134字」（見原證25第2 頁第2
行），關於鈦金字尺寸、數量等情，前後矛盾不一，可見原告所提之實際計算內容，尚非實在，自不可採。
（3）徵諸系爭合約第20條第6 項第2 款但書：「但應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤。」，原告自應舉證其請求費用均已實際發生，及利潤係屬合理（如因終止契約後免為給付所獲得之利益，應予扣除），如未實際發生，或不合理，自無請求之權利。
（4）另依債務本旨向債權人清償，經其受領，始生債務消滅之效力，民法第309 條第1 項定有明文，可見不符合債務本旨所為之給付，並不生給付、清償之效力，而應負債務不履行之責任，復以系爭合約書第15條第1 項：「乙方有按圖說施工之義務，…」，足證原告尚需就其請求確已符合契約約定本旨及圖說乙節，負舉證之責。否則無異將原告違約或未符契約所發生之費用轉嫁由被告負擔，於法顯非合理公允，自難謂當。
2、本件依約施作位置應會同業主確認，原告就此應負舉證之責：
本件依系爭合約後附工程平面位置圖附註：「1.本工程施工平面圖位置僅供參考，承商需會同業主確認施作地點，方可進場施作。」（被證1） ，原告自應就其已會同業主（按即被告）確認過施作地點後所為依約之給付，負舉證責任，然原告僅空言主張其請求有據，自不足採。
3、鈦金字尺寸尚與圖說不符，顯非基於債務本旨之給付：（1）關於鈦金字部分，除同有上開原告未舉證已會同業主確認施作地點之情形外（按設置地點影響鈦金字之字樣、內容），依系爭合約書約定鈦金字之尺寸為「8*8 ㎝」、「10*10 ㎝」、「15*15 ㎝」3 種（被證2） ，然原告提出之鈦金字尺寸為「14*14 ㎝」、「7*3.8 ㎝」，顯然與合約書約定之尺寸不符，而非依債務本旨所為給付。此不符債務本旨之給付，於合約終止前，被告既得拒絕受領，於合約終止後，自亦無負擔該費用之義務。（2）原告雖佯稱鈦金字因「預留置入空間尺寸」及「該尺寸經設計監造單位及鎮長修正確認後生產」主張與原合約無不符之處，惟查：
A、原告佯稱鈦金字因「預留置入空間尺寸」及「該尺寸經設計監造單位及鎮長修正確認後生產」主張與原合約無不符之處云云，並未舉證以實其說，被告否認其真正。B、「第十九條本契約變更及轉讓…五、本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，系爭合約第19條第5 項定有明文。準此以言，原告上開佯稱之變更，縱認屬非虛（被告否認其真正），然既未經雙方書面簽章，加以確認，自與系爭合約第19條第5 項雙方約定變更契約之意定方式要件不符，而屬無效，顯無發生變更尺寸之效力。是原告提出與合約書約定尺寸不符之鈦金字，顯已違約，並非依債務本旨提出之給付，被告自無受領義務，亦無賠償此部分費用之義務。
（3）退步言之，設若鈞院遽認原告鈦金字部分請求尚屬非虛（被告否認其真正），然原告於合約終止後，若得請求鈦金字費用，又無庸交付鈦金字予被告，而得保有鈦金字，顯然有重複獲利之情形，自應扣除因此減省或獲得之利益，始為公允。
4、本件並無違反誠信原則之情事及調解建議內容並無法律上拘束力。
5、對於原告主張事實及證據有爭執部分：
（1）原告主張其有請求被告給付如訴之聲明金額之權利。被告則否認原告有本件可請求被告給付之權利。理由如下：
A、原告損害賠償請求權已因一年間不行使而消滅。
B、依系爭合約第20條第6 項第2 款但書：「但應給付乙方已發生製造、供應或施作及合理之利潤。」，可見原告應舉證其請求費用均已實際發生，及利潤係屬合理（如因終止契約後免為給付所獲得之利益，應予扣除），如未實際發生，或不合理，自無請求之權利。
C、另按民法第309 條第1 項規定，依債務本旨向債權人清償，經其受領，始生債務消滅之效力，及系爭合約書第15 條 第1 項：「乙方有按圖說施工之義務，…」，足證原告尚需就其請求確已符合契約約定本旨及圖說，負舉證之責。
D、依系爭合約後附工程平面位置圖附註：「1.本工程施工平面圖位置僅供參考，承商需會同業主確認施作地點，方可進場施作。」，原告自應就其已會同業主（按即被告）確認過施作地點後所為依約之給付，負舉證責任。（2）原告主張鈦金字因「預留置入空間尺寸」及「該尺寸經設計監造單位及鎮長修正確認後生產」主張與原合約無不符之處，為被告否認，理由如下：
A、原告並未舉證以實其說，被告否認其真正。
B、原告主張之變更，縱認屬非虛（被告否認其真正），然既未經雙方書面簽章，加以確認，自與系爭合約第19條第5項雙方約定變更契約之意定方式要件不符，而屬無
效。是原告提出與系爭合約約定尺寸不符之鈦金字，顯已違約，並非依債務本旨提出之給付，被告自無賠償此部分費用之義務。
C、退步言之，設若鈞院遽認原告鈦金字部分請求尚屬非虛，然原告於合約終止後，若得請求鈦金字費用，同時又無庸交付鈦金字予被告，顯然有重複獲利之情形，自應扣除因此減省或獲得之利益（其他未交付材料部分亦同），始為公允。
（十二）聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，被告願供擔保後得免為假執行。
三、兩造對於原告於94年1 月14日向被告台北縣鶯歌鎮公所標得系爭工程，決標金額為4,967,000 元，於94年2 月3 日簽訂系爭合約，有廣告示範街道改善工程合約書影本附卷可參。原告施工期間因各店家指示牌設置問題遭民眾反對，妨礙工程進行，原告報請停工，經被告於94年6 月28日發函表示同意原告自94年5 月19日起不計工期，准予停工，俟上開障礙因素排除後，再行函知原告復工施作，有臺北縣鶯歌鎮公所94年6 月28日北縣鶯建字第0940009754號函影本附卷可佐。原告另於95年5 月2 日發函被告明示復工日期，有正岳營造股份有限公司95年5 月2 日正字第95050202號函影本在卷可參，被告次於95年9 月22日發函通知原告本工程因道路指示牌設置問題遭民眾反對設置停工迄今已逾1 年，依系爭合約第20條第5 項約定，本契約因政策變更，原告依本契約繼續履行反而不符公共利益者，被告得報請上級機關核准、終止或解除部份或全部本契約等，暨依系爭合約第20條第6 項第2 款約定，依前款規定終止本契約者，被告得擇下列方式之一洽原告為之：（二）停止製造、供應或施作。但給付原告已發生製造、供應或施作及合理之利潤。另請原告確實依前項說明提送已進場材料之項目、數量或其他已施作之工項等提列清冊送請設計單位審核後，本所將另擇日期與設計監造單位、承攬廠商及本所辦理已進場材料之項目及數量確認等情，有臺北縣鶯歌鎮公所95年9 月22日北縣鶯建字第0950012782號函影本在卷可稽。復被告於95年12月1 日通知原告提送已施作及已完成備料部分之佐證照片及工程結算表等資料，有臺北縣鶯歌鎮公所95年12月1 日北縣鶯建字第0950017244號函影本在卷可案，嗣後原告於95年12月13日照該函提交有關已施作及已完成備料之佐證照片資料1 份予被告，有正岳營造股份有限公司95年5 月2 日正字第95050202號函影本在卷可參。被告於96年8 月1 日發函向原告終止系爭合約，並告知本案後續執行事宜，將由雙方尋協商方式、或其他管道解決等情，有臺北縣鶯歌鎮公所96年8 月1 日北縣鶯建字第0960012487號附卷可佐。另原告系爭合約請求工程款部分，扣除外飾陶板及瑩彩磚標誌項目之工程款之事實均不爭執。惟兩造對於系爭合約終止之時間有爭執。
四、首應審酌系爭契約於何時終止？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。復按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；另意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋，且解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，最高法院18年上字第1727號、最高法院19年上字第453 號判例要旨、最高法院88年度台上字第1671號裁判要旨可資參照。
（二）經查，因各店家指示牌設置問題遭民眾反對，妨礙工程進行，原告報請停工，經被告於94年6 月28日發函表示同意准予停工。原告於95年5 月2 日發函被告明示復工日期，被告次於95年9 月22日發函通知原告本工程因道路指示牌設置問題遭民眾反對設置停工迄今已逾1 年，依系爭合約第20條第5 項約定，被告有數種選擇方案，惟尚待報請上級機關核准，已如前所述，足見，被告並未於該函中作任何選擇或決定採取任何一方案，亦未見終止系爭合約之意思表示。然被告抗辯原告收到上揭函後，已自認終止系爭契約等情，經縱觀系爭契約第20條第5 項約定，本契約因政策變更，乙方（原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（被告）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方（原告）因此所生之損失，但不包括乙方（原告）所失之利益乙節。是固為衡平公共利益及人民之信賴保護，倘系爭契約因政策變更，繼續履約會影響公共利益者，被告得單方面終止全部本契約，但需補償原告損失。足徵，只有被告擁有因政策變更之單方面終止系爭合約之權利，原告只能被動之配合辦理，以符合公共利益之實現，可見，被告未單方面終止系爭契約前，原告如自認終止系爭契約，並不生終止系爭契約之效力。所以，若被告上開所辯原告可自認終止系爭契約，則將會對公共利益及行政機關之單方面終止權影響甚巨，且有違兩造系爭契約之約定，被告所辯，洵非可採。嗣後被告於95年12月1 日通知原告提送已施作及已完成備料部分之佐證照片及工程結算表等資料，亦如前所述，係屬系爭合約終止前之準備行為，被告於96年8 月1 日發函向原告終止系爭合約，並告知本案後續執行事宜，將由雙方尋協商方式、或其他管道解決等情，有原證7 之臺北縣鶯歌鎮公所96年8 月1 日北縣鶯建字第0960012487號附卷可佐。足徵，被告於96年8 月1 日發函原告明示單方面終止系爭合約，從而原告主張被告於96月8 月1 日終止系爭合約，自屬可採。
五、次應審酌本件是否罹於時效而消滅？
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。又承攬人依承攬契約之約定，請求定作人給付承攬報酬，與定作人依民法第511 條規定，於工作未完成前任意終止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害，係屬不同之請求權。倘承攬人於定作人終止契約後，就其於契約終止前可請求之承攬報酬而未受償之損害，於依民法第511 條規定，請求定作人併對該部分報酬負賠償責任時，雖得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報酬在內，而有民法第514 條所定1 年請求權時效期間之適用，但究不能因此即謂該承攬報酬之本質為損害賠償，而認承攬人不得再依契約終止前之承攬關係，請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅；另承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，最高法院95 年 度台上字第1551號、最高法院74年度台上1769號裁判要旨可資參照。因此，承攬人於承攬契約在終止以前已完成之工作，倘具備一定之經濟上效用，可達系爭合約約定意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，與定作人依民法第511 條規定，於工作未完成前任意終止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害，係屬不同之請求權，應認屬承攬報酬請求權之一部分，而有民法第127 條第7 款規定承攬人之報酬請求權因2 年間不行使而消滅之請求權時效期間適用。
（二）經查，被告於96年8 月1 日發函原告終止系爭合約，已如前所述，且系爭合約第20條第5 項約定於被告終止系爭合約後，被告需補償原告因此所生之損失。另系爭合約第20條第6 項約定，依前款規定終止系爭契約，原告於接獲被告通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，被告得洽原告停止製造、供應或施作。但給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。足見，原告於系爭契約在終止以前已完成之履約標的，有臺北縣鶯歌鎮公所工程決算書影本附卷可佐，其具備一定之經濟上效用，且符合系爭合約約定意旨，被告就其受領之標的，有給付相當報酬之義務，是原告之請求權自被告於96年8 月1 日終止系爭合約至98年2 月26日提起本件訴訟，依民法第127 條第7 款規定，原告之承攬人報酬請求權並未因2 年不行使而消滅。然被告辯稱原告之損害賠償請求權，已因1 年間不行使而消滅，不足採信。
六、復應審酌臺北縣鶯歌鎮公所之廣告示範街道改善工程之工程費計算依據？
（一）依系爭合約第10條第2 項第3 款、第5 款約定，原告所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制；原告請款之審核簽證，均屬被告監造單位之職權。經查，顏志和水利技師事務所原受被告委託設計監造系爭工程之設計監造單位，被告原則同意對設計監造單位本權責審核通過部分，有臺北縣鶯歌鎮公所94年3 月29日北縣鶯建字第0940005616號函影本附卷可佐，足見，監造單位本權責審核通過者等同被告所為。然因顏志和水利技師事務所之負責人因案遭羈押，被告依系爭契約第9 條第10項第1 款及第13條第14項第6 款約定由連帶保證人立光工程顧問有限公司（以下簡稱立光公司）接辦，有臺北縣鶯歌鎮公所94年9 月6 日北縣鶯建字第0940016050號函影本附卷可參。嗣後被告發函通知原告上揭情事及請原告將主體材料送至設計監造單位審查，經核可後始可正式施作，有臺北縣鶯歌鎮公所94年11月25日北縣鶯建字第0940021300號函影本在卷可稽，益徵，系爭工程之受託監造單位立光公司，於系爭工程係居於被告之受託地位，本權責審核通過者，相當於被告所為。另被告辯稱鈦金字尺寸與圖說不符，然如前所述，原告已將材料送至監造單位立光公司審查，亦未遭立光公司退回，故被告所辯，自屬不可採。
（二）復查，原告依被告於95年9 月22日發函通知請原告確實依前項說明提送已進場材料之項目、數量或其他已施作之工項等提列清冊送請設計單位審核後，本所將另擇日期與設計監造單位、承攬廠商及本所辦理已進場材料之項目及數量確認等情，及於95年12月1 日通知原告提送已施作及已完成備料部分之佐證照片及工程結算表等資料予立光公司，俾憑製作決算書，嗣後原告於95年12月13日照該函提交有關已施作及已完成備料之佐證照片資料1 份予被告，已如前述。次查，台北縣政府98年8 月10日函復說明三載述就廠商已完成之成品數量之事實認定部分，由於調解初期雙方所主張數量互異，故由本府採購申訴審議委員會（以下簡稱本府申訴會）調解委員請兩造分別於97年6 月25日及同年7 月10日會同監造立光公司三方至現場實際會勘，再由兩造雙方簽字作成會勘之紀錄陳報本府申訴會。本府申訴會調解委員收到機關函覆會勘紀錄之後，再次召開調解會議向兩造確認現場會勘所得之數量無誤後，調解委員即依兩造現勘後所確認之事實，參照採購法令、契約及工程慣例作成調解建議等情，有臺北縣政府98年8 月10日北府購調字第0980642130號函附卷可稽，核與證人即採購申訴審議委員會調解委員李滄涵於98年8 月26日本院審理時證述之認定過程相符，有本院98年8 月26日言詞辯論筆錄附卷可按。足證，兩造會同監造立光公司於97年6 月25日、同年7 月10日赴現場查證清點，並有查證清點記錄影本、臺北縣鶯歌鎮公所會勘紀錄影本在卷可案，並計算製作出廣告示範街道改善工程決算書 (以下簡稱決算書)， 有廣告示範街道改善工程決算書影本在卷可稽。嗣經台北縣政府採購申訴審議委員會調解委員於97年10月14日依決算書之發包工程費為據，由兩造就爭議細目加以磋商，提出調解理由三作為核算依據，有台北縣政府採購申訴審議委員會97年10月14日96購調12079 號調解建議1 份影本在卷可參。是固台北縣政府採購申訴審議委員會97年10月14日96購調12079 號調解建議之調解理由三係經由兩造會同監造立光公司共同會勘查證共同參與，並由申訴審議委員會調解委員向兩造確認現場會勘所得之數量無誤後，並就兩造爭議細目加以磋商，認定過程相當慎重，且計算方式與系爭合約第3 條約定，契約價金之給付，依本條之附件規定之方式辦理，而該第3 條之附件內約定，依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以式列計算者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之等情相符，從而，台北縣政府採購申訴審議委員會97年10月14日96購調12079 號調解建議之調解理由三應可作為本件工程費之計算依據。
七、末應審酌原告主張被告應給付原告工程款2,628,973元，是
否有無理由？
台北縣政府採購申訴審議委員會97年10月14日96購調12079
號調解建議之調解理由三，係由兩造會同監造立光公司共同會勘查證參與，且由申訴審議委員會調解委員向兩造確認現場會勘所得之數量無誤，並依決算書之發包工程費為據，就兩造爭議細目加以磋商核算，作為原告計算請求工程款之依據，已如前所述，惟兩造於97年6 月25日、同年7 月10日進行二次會勘，經現場查驗後，發現鈦金字數量為中文（14*14cm）905字、英文（7*7cm）1,134字，與決算書項次「甲」「壹」第10項記載中文（15*15cm）994字、及第8 項記載英文（8*8cm）1,316字不符，其中尺寸不符部分業據監造單位立光公司審核同意在按，已如前所述，而數量不符部分，則應予以修正計算如下。另「鈦金字」及「塑木」均為原告向外包廠訂製，不會發生間接工程費及稅捐，不應納入間接工程費及稅捐計算之基礎，併予以剔除：
（一）直接工程費應為2,088,654元，計算如下：
決算書「甲」「壹」記載直接工程費為2,245,267 元係以鈦金字中文（15*15cm） 為994 字、英文（8*8cm）1316
字合計1,387,218 元 (994 字X727元＋1,316 字X505元＝1,387,218 元)為 計算基礎。經前述現場查驗後，發現鈦金字數量為中文（14*14cm）905字、英文（7*7cm）1,134字，決算書「甲」「壹」就鈦金字之費用小計應隨之調整為1,230,605 元 (905 字X727元＋1,134 字X505元＝1,230,605 元)， 調整後直接工程費為2,088,654 元 (2,245,267 元-(1,387,218 元8-1,230,605 元)=2,088,654 元)
。
（二）間接工程費應為14,830元，計算如下：
1、作為計算基礎之直接工程費扣除「鈦金字」及「塑木」工程費用後為137,188元：
查系爭工程之「鈦金字」及「塑木」均為原告向外包廠訂製，不會發生間接工程費，故計算基應扣除鈦金字及塑木工程費用1,951,466 元（即扣除決算書項次「甲」「壹」第8 、10項 (詳上述（一）修正後金額)＋ 第17、18、19項＝572,670 元＋657,935 元＋435,942 元＋96,880元＋188,039 元＝1,951,466 元）。扣除前述「鈦金字」及「塑木」費用後，決算書直接工程費之小計應為137,188 元(2,088,654元-1,951,466元＝137,188 元)。
2、間接工程費之費用為14,830元：137,188 元X （決算書之間接工程費下項目1 至5 項：8%＋0.4%＋0.2%＋1%＋0.2%＋0. 01%＋1%）＝14,830元。
（三）稅捐部分為105,174元，計算如下：
決算書之稅捐部分為（直接工程費＋間接工程費）X5％＝（2,088,654 元＋14,830元）X5％＝105,174 元。
（四）最後，工程費總計為2,208,658 元 (2,088,654 元＋14,830元＋105,174 元＝2,208,658 元)， 從而，原告請求被告應給付工程費2,208,658 元部分，應屬有理由，逾此部分之請求，則屬無理由。
八、綜上所述，原告依系爭合約約定之規定，請求被告給付2,208,658 元，及自98年3 月4 日（即起訴書繕本送達翌日）起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。致原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判決結果無影響，爰不再一一論述，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日書記官 郭群裕