98年度重訴字第266號｜民事：返還不當得利等｜裁判日期：99 年 09 月 07 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第266號原　　　告　戊○○ 丙○○ 共　　　同訴訟代理人　徐鈴茱律師被　　　告　廣春成建設股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　繆　璁律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告戊○○、丙○○於民國96年間，至被告廣春成建設股份有限公司在台北縣樹林市○○段○○段98地號土地預售興建之「春城大砌」建案工地及接待中心，以每坪新台幣（下同）50萬元之高價，分別向被告購買編號E5一樓房地（含編號493車位）、編號D3一樓房地（含編號495車位）之店面（下稱系爭建物），其後均依約繳納價款，惟於該預售建案97年間完工時，原告欲向銀行辦理貸款，始發覺系爭建物虛灌坪數，公設比高達百分之48，而有重大瑕疵。㈡兩造所簽房屋預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第一條三、⒉⑶雖約定「D、E、F、G棟1樓登記為廊道之面積由其各戶店鋪分攤持有，各戶持分面積計算乃按（當戶店鋪所有廊道面積）占（D、E、F、G棟全部店鋪之廊道面積）之比例計算」，然被告並未明確告知原告買受廊道面積乃公共設施之持分，並非專有之部分，致原告陷於錯誤，以為廊道面積之產權專屬一樓店面買受人，而被告在系爭買賣契約附件（一）特約條款及分管契約書六、⒊約定「購買D、E、F 、G棟店鋪之所有權人，其前側登記為廊道之空間（面積由上列店鋪所有權人持分所有），經全部所有權人合意並協議約定由各購買人按其座落位置管理使用」，然被告並未告知原告，依公寓大廈管理條例第7條規定，一樓廊道不得約定為專用部分，原告以高價買受一樓廊道面積，依法根本無法使用，縱能使用，日後亦隨時有遭管理委員會要求回復原狀之虞，是被告將無法約定為專用部分之一樓廊道出賣予原告，係屬重大且不能除去之瑕疵。㈢本件被告預售建案於銷售廣告上標明二樓設有KTV室（即廣告單上之多明歌歡唱館）、電影院（即廣告單上之巴黎劇院）及撞球室等公共設施，惟經原告調閱測量成果圖，發現該等設施係設置於二樓之梯廳及陽台，乃使用執照取得後二次施工之違章建築，又上開建案之一樓係開放空間，惟被告於取得使用執照後，在一樓多處增設大門，均有隨時遭拆除之虞。㈣因系爭建物有前述重大瑕疵存在，原告遂於98年5月26日依民法第92條、第359條規定撤銷、解除系爭買賣契約，自得依民法第179條、第 259條第1、2款規定，請求被告返還原告戊○○已繳價金336萬元、返還原告丙○○已繳價金314萬元及按年息百分之5計算之利息。㈤原告曾發函催告被告改善瑕疵，於被告未改善前，原告本得行使同行履行抗辯權，暫時不為買賣價金之給付，惟被告竟以原告未支付買賣價金為由，片面解除系爭買賣契約，並沒收全部已繳買賣價金充作違約金，顯非合法，退萬步言，縱原告有違約情事，惟違約金係為填補損害，被告解除系爭買賣契約，仍可將系爭建物另行出售，並無損失，況近來房地產飆漲，系爭建物目前價格已高於預售當時，被告將原告分別繳交價金全部沒收作為違約金，實屬過高，而被告係將本件預售建案委託代銷公司出售，依業界行情，代銷佣金約為房地總價百分之3，被告所受損害至多亦僅為代銷佣金而已，茲以編號E5、D3之房地總價分別為2235.5萬元、2082萬元，代銷佣金約各為67.065萬元、62.46萬元，惟參酌本件實因被告房屋有嚴重瑕疵，原告屢催被告改善未果，方行使同時履行抗辯權而未付款，實非惡意違約，故被告得請求違約金應為「代銷佣金」之一半，始屬合理，是被告應僅能主張原告戊○○、丙○○分別賠償33.5325萬元、 31.23萬元，並返還其餘302萬4,675元、282萬7,700元價金予戊○○、丙○○等情。並聲明：㈠先位部分：⑴被告應給付戊○○336萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分之5計算利息。⑵被告應給付丙○○314萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分5 五計算利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行；㈡備位部分：⑴被告應給付戊○○302萬4,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分之5計算利息。⑵被告應給付丙○○282萬7,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分之5計算利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告戊○○、丙○○係因無法提供財力證明及提供一名保證人，以致無法核貸，而生遲延繳款之事實，被告依系爭買賣契約第12條約定，於98年4月8日發函解除系爭買賣契約，並依約以原告所繳納之部分價金，充作損害賠償金，應屬有效，嗣原告於98年5月26日發函解除系爭買賣契約之通知，自不生合法解約之效力。㈡依系爭買賣契約書第一條「買賣不動產標示及面積」，其第三項「面積計算」之第二款「小公共面積」之第三點明載「D、E、F、G棟1樓登記為廊道之面積由其各戶店鋪分攤持有，各戶持分面積計算乃按（當戶店鋪所有廊道面積）占（D、E、F、G棟全部店鋪之廊道面積）之比例計算」，況使照竣工圖書上載明為「廊道」者，依法須計入總樓地板面積之容積計算，被告如不將其登記為各戶店鋪分攤持有，則系爭不動產買賣豈非出現出賣標的與移轉登記標的不符之情形，且一樓D、E、F、G 棟店鋪前廊道面積，在使用執照副本之公寓大廈規約裡之附圖，已標示為專有部分，是依約或依法，有關廊道產權登記，被告並無不完全給付或瑕疵給付可言。㈢有關使用執照取得後增設部分，依系爭買賣契約附件（一）特約條款及分管契約書第九條約定「無償增設部分：為提昇本社區之居家安全及生活品質、增加社區交誼休憩等各項功能，全區所有權人經合意並協議由賣方於使用執照核發後無償增設下列設施：．．．」，此因被告慮及建築法令規定與客戶現實使用之落差，為使系爭大樓依法竣工取得使用執照後，能使系爭大樓之部份公共空間得以更貼近住戶使用之便利，因此約定全區所有權人合意並協議由被告公司於使用執照核發後「無償增設」部份公共使用設施，該等設施，依上開約定，並非系爭買賣契約之標的範圍，原告主張除與系爭買賣契約不符外，更有權利濫用之嫌。㈣被告因目前全球面臨金融海嘯之現況，房地產市場現時已有下跌趨勢，原告拒不依約繳款，以致無法預期使用該筆款項，及另行出售系爭建物將受有仲介服務費等損失，另參考財政部核定92年度公布之「九十一年度營利事業各業同業利潤標準表」所載，不動產買賣業依毛利率減去費用率之淨利率為百分之17，而該標準之擬定係參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位等共同研商擬定，可謂依統計及經驗所定之標準，已涵蓋客觀事實、社會經濟情況在內，則該利潤即應為本件契約若能如期履行時，被告所可得預期之利益，但現因原告之違約，致被告無法獲得上開利益即總價款之百分之17，應為被告所失之利益，又系爭買賣契約第12條約定「買方如不履行付款之各項規定時，買方每逾一日加付應繳價款千分之一作為違約金．．．」、「若經催告仍不履約者，即視為買方違約，賣方得解約本契約並沒收買方已付價款充作違約金（沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限）．．．」，以未逾房地總價百分之15之已收價款充作違約金，難認過高，並無顯失公平之情事，核與民法第252條酌減違約金規定不符，本件自無酌減違約金之必要等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查原告戊○○、丙○○於96年間，分別向被告購買「春城大砌」預售建案編號E5一樓房地（含編號493車位）、編號D3 一樓房地（含編號495車位）之系爭建物，嗣戊○○、丙○ ○分別繳納價金336萬元、314萬元後，即未繼續繳納，經被告於98年4月8日發函解除系爭買賣契約，並將原告所繳價金沒收，充作違約金之事實，有系爭買賣契約（本院卷一第12至63頁）、存證信函（同卷第106至107頁、第128至131頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、原告主張系爭建物有虛灌坪數，公設比高達百分之48，一樓廊道不得約定為專用部分，銷售廣告上標明二樓設有KTV室、電影院及撞球室等公共設施，係二次施工之違章建築，一樓開放空間多處增設大門之重大瑕疵存在，原告於98年5月 26日依民法第92條、第359條規定撤銷、解除系爭買賣契約，自得依民法第179條、第259條第1、2款規定，請求被告返還原告已繳價金等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：㈠系爭買賣契約第一條關於原告戊○○部分記載「房屋面積共計：壹肆貳點捌參平方公尺（約計肆參點貳壹坪），包含：⒈主建物：柒伍點參伍平方公尺。⒉附屬建物：零點零零平方公尺（即陽台、雨遮等）。⒊共同使用部分持分面積：陸柒點肆捌平方公尺（含小公共及大公共之持分面積）」；關於原告丙○○部分記載「房屋面積共計：壹參貳點陸柒平方公尺（約計肆零點壹參坪），包含：⒈主建物：陸玖點玖肆平方公尺⒉附屬建物：零點零零平方公尺（即陽台、雨遮等）。⒊共同使用部分持分面積：陸貳點柒參平方公尺（含小公共及大公共之持分面積）」，可見原告於買受系爭建物當時，已明知其公設比例，而仍決定購買之，乃原告事後再主張系爭建物有虛灌坪數，公設比高達百分之48之瑕疵，顯非有理。㈡按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第2款定有明文，是系爭建物一樓廊道得否約定為專用部分，即應審究其是否為連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳。查證人即建築師丁○○證稱：「（系爭一樓編號店Ｄ1、店Ｄ2、店Ｄ3、店Ｅ3、店Ｅ5、店Ｅ6、店Ｅ7、等店舖前之「廊道」部分，建築師究竟設計為『專有部分』亦或設計為『共有部分』？）專有部分」、「（系爭一樓編號：店Ｄ1、店Ｄ2、店Ｄ3、店Ｅ3、店Ｅ5、店Ｅ6、店Ｅ7 等店舖前之「廊道」部分，依98樹使字第012號使用執照之竣工圖說及標示，得否登記為專有部分？現時係以小公之方式登記，其原因為何？）登記為專有部分。我本身的職責是建築師，這部分我不了解」、「（證人回答是否為廊道部分現登記為專有？）我的意思是指從建照圖說到變更設計，到最後使用執照的竣工圖，廊道均登記為專有」、「（本案『廊道』規劃設計之目的為何？是根據何建築法規、何條文而設計？）是屬於台北大學特定區的都市計劃，這邊所屬的案件皆須經過都市計劃審議通過才准予作建築執照的申請，上述廊道的要求是在審查的專家學者所要求的。建築法規等相關規定並沒有規定。系爭廊道的要求是這幾塊區塊的商業區皆須留設，包括北邊的遠雄建案」、「（依據相關法令的規定，廊道的通常使用目的為何？）系爭廊道當初的設計是為了遮風、檔雨，是提供無遮掩的商業行為」、「（提示99年6月7日的附件二及附件二之一，問依附件二標示為竣工圖的一層平面圖，及附件二之一的第一次變更設計的一層平面圖，兩個圖說有關系爭店舖前騎樓的著色有所不同，其原因為何？應以何者為正確？）以竣工圖的一層平面圖為正確。附件二及附件二之一，在公寓大廈管理的圖說裡面，我們的建照圖變更設計圖及最後的竣工圖的面積登記，廊道部分都是登記為專有，變更設計圖著色錯誤」等語；證人即地政士乙○○證稱：「（系爭一樓編號：店Ｄ1、店Ｄ2、店Ｄ3、店Ｅ3、店Ｅ5、店Ｅ6、店Ｅ7等店舖前之「廊道」部分，依98樹使字第012號使用執照之竣工圖說及標示，得否於地政機關辦理產權登記為專有部分？現時於地政機關辦理產權之方式係以小公之方式辦理產權登記，其原因為何？）依照地籍測量實施規則規定，依照使用執照竣工副本圖著色部分辦理登記，依本案廊道之著色為專有部分，可於地政機關辦理為專有部分登記。於起造人於銷售前規劃該廊道如登記為專有部分計算，會增加承買人購買公設之虛坪，如另計算於小公分配予該七戶，按照分配就不會增加公設的虛坪」等語（本院卷三第116頁背面至118頁），參以與系爭建物同屬於台北大學社區特定區計劃之其他建案，關於一樓廊道部分亦有為專有部分之登記（本院卷二第16至41頁），可見系爭建物之一樓廊道性質上尚得為專有部分之登記，其於以共有部分登記之情形，自得約定為專用部分。本件系爭買賣契約第一條三、⒉⑶約定「D、E、F、G棟1樓登記為廊道之面積由其各戶店鋪分攤持有，各戶持分面積計算乃按（當戶店鋪所有廊道面積）占（D、E、F、G棟全部店鋪之廊道面積）之比例計算」，系爭買賣契約附件（一）特約條款及分管契約書六、⒊亦約定「購買D、E、F、G棟店鋪之所有權人，其前側登記為廊道之空間（面積由上列店鋪所有權人持分所有），經全部所有權人合意並協議約定由各購買人按其座落位置管理使用」，於法自無不合，原告主張系爭建物有一樓廊道不得約定為專用部分之重大瑕疵存在云云，洵不足取。㈢系爭買賣契約附件（一）特約條款及分管契約書已載明「九、無償增設部分：為提昇本社區之居家安全及生活品質、增加社區交誼休憩等各項功能，全區所有權人經合意並協議由賣方於使用執照核發後無償增設下列設施：⒈二樓及三樓部分露台之戶別於後陽台施作鋁門。二樓以上各戶於後陽台施作通風格柵及固定鋁窗。⒉一樓於６米基地內通路施作部分圍牆、中庭設計景觀園藝；室內公設規劃有接待交誼門廳、多功能宴會廳、閱讀室、健身館、兒童遊戲室、韻律室、戲水池等，部分設施於入口處增設門扇（詳如一樓平面圖）；二樓規劃有ＫＴＶ室、電影院、撞球室等；頂樓設置曬衣架等。⒊上述無償增設之設施提供予社區住戶共同使用，其管理使用辦法由管理委員會另訂並執行之；若因相關法令限制致無法施作或遭違建拆除須回復原建築執照之設計規劃時，立書人不得向賣方請求賠償或重新施作或主張任何民事或刑事之法律責任，立書人於簽約時明確認知，絕無異議」等語，是原告主張系爭建物其銷售廣告上標明二樓設有KTV室、電影院及撞球室等公共設施，係二次施工之違章建築，有重大瑕疵存在云云，自不可採。至於原告主張系爭建物其一樓開放空間多處增設大門部分，縱然屬實，亦無非得予以拆除回復原狀而已，仍難謂為重大瑕疵存在。㈣綜上所述，原告主張系爭建物有虛灌坪數，公設比高達百分之48，一樓廊道不得約定為專用部分，銷售廣告上標明二樓設有KTV室、電影院及撞球室等公共設施，係二次施工之違章建築，一樓開放空間多處增設大門等重大瑕疵存在之事實，尚難信為真實，原告於98年5月26日依民法第92條、第359條規定撤銷、解除系爭買賣契約，並不合法，是原告依民法第179條、第259條第1、2款規定，請求被告返還原告已繳價金，自屬無據。五、原告復主張本件違約金約定顯屬過高，原告自得請求酌減為房地總價之百分之1.5，超過此部分之已收價金，被告即應返還原告等情，亦為被告所否認。經查：㈠系爭買賣契約第12條約定：「買方如不履行付款之各項規定時，買方每逾一日加付應繳價款千分之一作為違約金．．．」、「若經催告仍不履約者，即視為買方違約，賣方得解約本契約並沒收買方已付價款充作違約金（沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限）．．．」，且被告抗辯原告已付價款並未逾房地總價百分之15，其餘應付價款經被告催告仍拒不給付等情，亦為原告所不爭執，是被告解除系爭買賣契約，逕以未逾房地總價百分之15之已收價款充作違約金，自屬有據。㈡按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，最高法院著有92年度台上字第2747號裁判可資參照。查原告就其主張本件違約金過高之利己事實，並未舉證以實其說，依上開說明，本院仍應尊重兩造有關違約金之約定，尚無從依民法第252條規定酌減違約金。六、從而，原告依民法第179條、第259條第1、2款規定及酌減違約金之法律關係，先位請求：⑴被告應給付戊○○336萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分之5計算利息。⑵被告應給付丙○○314萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分5五計算利息；㈡備位請求：⑴被告應給付戊○○302萬4,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分之5計算利息。⑵ 被告應給付丙○○282萬7,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至判決之日止，按年息百分之5計算利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 99 年 9 月 7 日民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 99 年 9 月 7 日書記官吳俞玲

臺灣新北地方法院98年度重訴字第266號

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