99年度訴字第242號｜民事：回復原狀｜裁判日期：99 年 06 月 15 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第242號原　　　告　李士豪訴訟代理人　毛英富律師複代理人　　顏靖月律師被　　　告　莊拱北訴訟代理人　賴玉梅律師周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於99年6月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：緣被告係為訴外人蓋亞科技股份有限公司（下稱蓋亞公司）之法定代理人，被告於民國（下同）93年9 月8日與原告達成協議，以原告持有120張（每張1000股，共計12萬股）台醫生物科技股份有限公司（下稱台醫生技）股票換算價值共計710萬元，參與蓋亞公司之增資後之股票568張，詎被告於原告交付上開台醫生技股票後迄今已逾5 年，被告仍未進行任何增資行為，經原告於98年11月25日發函限期催告被告於收文後7日內完成蓋亞公司之增資程序，然被告於98年11月27日收受後，未於限期內完成增資程序，已陷於給付遲延，再於98年12月7日發函限期催告被告於收文後7日內完成蓋亞公司之增資，逾期逕以本函作為解除關於蓋亞公司增資協議之意思表示，惟被告於98年12月11日收受後，仍未於期限內完成增資程序，故原告已於98年12月19日依據民法第254條之規定解除契約生效，被告卻將前揭台醫生技股票變賣，為此，爰依民法第260條請求損害賠償如先位聲明，及依同法第259條之規定如備位聲明，並聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告710萬及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告應交付原告台醫生物科技股份有限公司股票12萬股，並願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：兩造曾共同經營佰爾康投資股份有限公司，被告於91年間籌資設立蓋亞公司，係一遊戲軟體開發公司，93年間，蓋亞公司開發之遊戲軟體「西遊記」即將完成，原告認為投資蓋亞公司可獲高額報酬，故於93年9月8日決定以120 張台醫生技股票折算價值710萬元出資於蓋亞公司，兩造並簽訂原證2之協議書。而由前揭協議書內容可知，本件原告提供台醫生技股票120張，兩造協議以710萬作價，計算原告得以該價值換取蓋亞公司股票568張，兩造間之協議乃係換股協議（原告以台醫生技股票換取蓋亞公司股票）或購買股票（原告以台醫生技股票作價購買蓋亞公司股票）之約定，因此，原證2之協議，係指原來出資額外，再增加出資，核與公司法中股份有限公司增資規定無涉。又被告亦為蓋亞公司之董事，若兩造協議為增資後之股票，理應於協議後，董事會或股東會應有增資之協議，並以原告出資辦理辦理增資，依據公司法相關程序召開股東會或董事會將原告出資登載於公司登記資料內，因此以原告出資辦理增資方式辦理股份登記，或者直接交付蓋亞公司現發行之股票，則原告取得之股票價值均相同，原告並未說明增資後之股票與現行之股票價值有何不同，原告以被告交付之股票非增資股票作為解除契約之理由，實屬無據。再查，原告於催告函中要求被告於7 日內完成蓋亞公司現金增資乙事，顯然違反公司法規定召開董事會、股東會應預先通知之時間，核其所為，顯然違反誠信而不生催告之效力等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實（見99年5月11日筆錄，本院卷第36頁背面）㈠原告為蓋亞公司董事。被告為蓋亞公司之董事長。㈡兩造於93年9月8日簽定原證2之協議書，其形式及實質均為真正。㈢原告以兩造投資爭議，提起詐欺告訴，經檢察官為不起訴處分，有台灣板橋地方法院95年度偵字第18877號不起訴處分書及台灣高等法院檢察署95年度上聲議字第4768號處分書可按。㈣原告依據原證2之協議書起訴請求被告返還710萬元及台醫生技股票，經本院以96年度重訴字第215號判決駁回確定在案。㈤原告於98年11月25日寄發原證3之存證信函，被告於98年11 月27日收受。㈥被告於98年12月1日以樹林育英街郵局存證信函第422號檢附被告所有蓋亞公司所有股票寄送原告，業經原告收受無訛。㈦原告於98年12月7日寄發原證5-1存證信函及原證5-2存證信函，經被告於98年12月11日收受無訛。四、本件爭點及本院判斷（見98年5月11日筆錄，本院卷第36頁）原告主張前揭事實，固提出蓋亞公司之登記資料、協議書、律師函、雙掛號回執各2紙、被告公司名義股票、股東會通知單各1紙為證，被告則以前詞置辯，因此本件應審究者為㈠原告解除契約是否合法？㈡原證2之協議書之增資之真意為何？茲分述如下：㈠按公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限，公司依第156條第2項分次發行新股，或依第278條第 2項發行增資後之新股，均應由董事會以董事3分之2以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，發行股份總數募足時，應向各認股人催繳股款，又公司非經股東會決議，不得變更章程。前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數3分之2以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權3分之2以上之同意行之。前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定，公司法第161條第1項前段、第266條第1項、同法第266條準用同法第 141條第1項前段第2項、第277條分別定有明文。又股東會除本法另有規定外，由董事會召集之，董事會之召集，應由董事長召集之，董事會之召集，應載明事由，於7日前通知各董事及監察人，股東常會之召集，應於20日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於30日前公告之；股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之；公開發行股票之公司股東常會之召集，應於30日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於45日前公告之；公開發行股票之公司股東臨時會之召集，應於15日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於30日前公告之；公司法第203條第1項、204條前段、第172條第1項至第3項分別定有明文。綜上述，股份有限公司發行新股，或增資後發行新股，均須經由董事長於開會前7日，應載明增資變更章程之召集事由，召開董事會，經董事會以董事3分之2以上之出席，及出席董事過半數同意之決議同意增資之特別決議，並以董事過半數出席，出席董事過半數決議召開股東會，而股東會為增資之變更章程決議，至少須經20前通知各股東，並載明於召集事由，並經股東應有代表已發行股份總數3 分之2以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，始得辦理增資發行新股，並完成公司變更登記前，自不得逕為增資發行新股，合先敘明。㈡股份有限公司增資發行新股，依公司法第277條、第278條、第266條第2項規定，須先經股東會特別決議變更章程，並經董事會特別決議後，始可為之。由此等規定之趣旨觀之，股份有限公司未完成增資發行新股之手續前，似不得對外募股（最高法院83年台上字第1674號判決意旨參照）。經查，原告為蓋亞公司之董事，被告為董事長，兩造曾共同經營佰爾康投資股份有限公司，對於股份有限公司增資發行新股之程序，必定相當熟稔，兩造於93年9月8日簽定原證2之協議時，自無可能於蓋亞公司均未經召開董事會為特別決議及股東會特別決議，亦未完成變更章程之登記前，而由原告逕為認股並繳納增資發行新股後之股款。況是否得以增資發行新股，並非被告一人所能決定，須經由董事及股東會特別決議。再者，參酌原證2之協議書第5條記載「93年12月17日再提供台醫20張給莊拱北支付支票130萬」之真意，係指被告另於 94年初向原告購買台醫生技股票20張，約定價金130萬元，原告已依約交付股票，然被告所用以交付價金130萬元之支票並未獲兌現，經原告另於本院提起訴訟，為原告勝訴之判決，有本院96年度重訴字第215號民事判決可按（見本院卷第47頁背面、49頁背面），為兩造所不爭（見99年6月1日筆錄，本院卷第68頁背面），準此，依據原證2之協議，係兩造就原告持有台醫生技股票及被告持有蓋亞公司股票互為買賣之協議，從而，原證2協議書第1條記載「93年9月3日李士豪提供台醫生技120張作為增資蓋亞科技568張用」之真意，應係原告向被告購買其持有蓋亞公司股票，並非購買蓋亞公司增資後之發行新股，因此，原告以被告未履行增資程序為由而解除契約，並非有據。㈢參酌本院96年度重訴字第215號民事判決所載，被告抗辯部分係記載原告出資120張台醫生技股票折算價值710萬元出資於蓋亞公司，兩造不爭執之事實部分記載「兩造於93年9 月8日達成協議，由原告提出其所持有之台醫生技股票120 張換算價值710萬元，作為增資蓋亞公司，並換算蓋亞公司增資後股票568張之用」等語，前開案件僅就原告依據不當得利請求被告返還價金710萬元、依據債務不履行請求被告賠償、原告解除契約是否有理由為實質之認定，並未就原證2 之協議書第1條「增資」之真意為實質之調查及認定，從而，原告以前案已就原證2協議書之真意係指原告購買增資後發行新股股票云云，並非可採。㈣契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254條之規定應定相當期限，上訴人致被上訴人之催告書中僅定一週之期間，而當日該省道路尚未復舊，交通並非便利，其應給付之鐵軌等交通器材，又須經省行政長官之准許始能搬運，限定七日之內取得搬運許可，並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除（最高法院38年台上字第35號判例可資參照）。揆之判例意旨，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254條之規定應定相當期限，如揆諸實際，勢所難行，其所定履行之期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除。本件兩造就系爭辦理增資之時間並未為特定期日之約定，即屬前開法條所謂之「給付無確定期限」，惟被告是否已陷於給付遲延，則須斟酌原告所催告之履行期是否相當。如該項債務於客觀上之通常情形，於原告催告所定之履行期已處於得為履行之狀態，始得認為相當，又蓋亞公司已發行之股份總數係為135萬股，且已全數發行，有原告提出之股票可按（見本院卷第55頁），且為兩造所不爭，若原證2之協議書係原告向被告購買發行新股，應為蓋亞公司增資後發行新股。然查，原告主張其於93年9 月8日與被告簽訂原證2之協議書，嗣於98年11月25日及98年12月7日分別發函催告，限被告於文到後7日內完成蓋亞公司增資程序云云，揆之前開說明，增資後發行新股，均須經相當期限，通知各董事及股東開會，並經股東會及董事會特別決議後，方可為之，自難認原告所定之催告期限為相當，原告既未定相當期限催告被告辦理增資程序，逕為解除契約，自不生解除契約之效力。五、綜上述，原告解除契約既非合法，其先位聲明依據民法第 260條規定請求被告給付710萬元及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，及備位聲明依據同法第259條規定請求被告返還台醫生技股票12萬股，均無理由，應予駁回，六、原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附予敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 99 年 6 月 15 日民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 99 年 6 月 15 日書記官陳靜怡

臺灣新北地方法院99年度訴字第242號

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