99年度訴字第2517號｜民事：返還買賣價金等｜裁判日期：100 年 06 月 27 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2517號原　　　告　單翠瑛訴訟代理人　蔡志揚律師被　　　告　浩詮建設股份有限公司法定代理人　許浩權被　　　告　許智強被　　　告　許智傑前列三被告共同訴訟代理人　蕭明哲律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國100 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告浩詮建設股份有限公司應給付原告新台幣壹佰壹拾柒萬貳仟元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告許智強應給付原告新台幣柒拾貳萬玖仟元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告許智傑應給付原告新台幣柒拾貳萬玖仟元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告浩詮建設股份有限公司如以新臺幣壹佰壹拾柒萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣貳拾肆萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告許智強如以新臺幣柒拾貳萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於原告以新台幣貳拾肆萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告許智傑如以新臺幣柒拾貳萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告於民國95年12月26日委由訴外人即友人葉建利代為與被告浩詮建設股份有限公司（下稱浩詮公司）簽訂房屋預定買賣契約書，及與被告許智強、許智傑簽訂土地預定買賣契約書，購買浩詮公司所興建「富麗旺」社區之預售屋D2一樓，及編號56、57號之停車位，與坐落基地之應有部分。被告銷售期間，原告亦親自由訴外人即銷售人員臧玉華介紹說明參觀相關產品模型及樣品屋、廣告資料，並由臧玉華確認此為單純住宅區，並無任何店鋪商業性質，於是確認購買D2棟一樓（下稱系爭房屋）。其後，原告均依浩詮公司通知，給付應付款項，迄至浩詮公司於98年1 月通知辦理對保貸款及交屋事宜。原告依約於10日配合浩詮公司統一辦理，惟98 年4月間，原告接獲三重市農會告知未能申辦政府優惠房貸，係因系爭房屋使用登記為店鋪，非住宅使用，申請資格不符，原告甚感詫異，隨即去電浩詮公司梁海峰經理詢問，經其告知原告所購買之系爭房屋使用登記為店鋪，方知系爭「富麗旺」建案並非浩詮公司銷售當時承諾之單純住宅社區。㈡原告當初看屋時，銷售人員介紹為單純社區住宅，無任何店鋪商業性質，浩詮公司並提供相關產品模型及樣品屋展示、廣告資料，均確認此買賣標的為單純住宅型社區。房屋買賣契約書所附「一樓空地約定專用圖」，亦顯示其示其為封閉型住家社區，不可能為店鋪。原告購買系爭房屋，實係用於自住，著眼於其用途單純、環境封閉清幽，無出入份子複雜之問題，適於純粹之住家，方下訂購買。孰料嗣後系爭房屋卻遭浩詮公司登記使用用途為店鋪及商業用，不僅原告將來以店鋪當住家使用，有違反建築法第77條，而遭主管建築機關依同法第91條處罰之虞，且無法適用政府優惠房貸利率；復依新北市房屋稅徵收細則第4 條，倘房屋空置不為使用者，應依使用執照所載用途以非住家用稅率課徵，凡此均影響原告之權益。更嚴重者，系爭社區共7 間一樓單位，若其他單位有作店鋪使用，勢必令住家出入份子複雜，增加管理上之困難及治安上之疑慮。而原告所購買之系爭房屋為一樓，所受影響最為嚴重。原告耗盡畢生積蓄，以新台幣（下同）1,750 萬元之高價購入系爭房屋及基地，原本期待能令原告及下一代有安居舒適之住所，無奈卻遭浩詮公司欺罔，以不實銷售行為使原告陷於錯誤，令原告迄今飽受精神壓力不斷之折磨。㈢原告在發現上情後，旋即於98年6 月11日與浩詮公司朱海峰經理及李總經理進行第一次協商溝通，當日李總經理雖承諾於隔日會回覆後續處理情形，然其後並未主動回應任何訊息，原告不得已，乃於98年7 月2 日以板橋海山郵局第296 號存證信函通知浩詮公司解除契約，詎浩詮公司於7 月13日委請律揚法律事務所發函主張原告已明顯違約，將依約沒收已繳納之價金及請求遲延利息，該函文中並敘及原告所購一樓與同棟二樓以上每坪平均單價價差高達14萬元，故原告明知一樓作店鋪使用云云。然查，系爭房屋之所以會如此高單價，是因為該單位為挑高樓層（本社區沒有二、三樓層單位），當初購買時浩詮公司告知原告可施作夾層，增加使用坪數，所以多出來的價差實際上是可以實際使用的面積，且一樓有庭院（約定專用部分），又接近社區一樓地面公設，因此一樓單價當然高出樓上甚多。詎料浩詮公司竟以此誣指原告明知店鋪使用，實令人錯愕與憤慨。嗣原告於98年7 月15日向新北市政府消保宮提出申訴，末獲浩詮公司置理，乃提出第二次申訴，經消保官通知於同年10月12日召開協調會，當日協調無果，浩詮公司隨即於同年11月12日（原告收受律師函之日期）委請律揚法律事務所通知解約，悍然拒絕繼續協商，漠視消費者權益。㈣另查，本社區一樓均為挑高設計，當初浩詮公司在銷售時均宣稱可施作夾層，增加使用面積，有廣告之銷售圖說明確可稽，浩詮公司並引介承包商哲緯營造有限公司（下稱哲緯公司）給所有一樓之住戶，此觀諸所有一樓住戶均與該承商簽訂夾層工程承攬契約書可證，蓋若非浩詮公司引介，何有可能所有彼此不相識的購屋者都會與同一人簽約。然而，原告於發生前開使用登記為店鋪之事件後，經向律師諮詢，方知原來此等裝修受限於容積率之關係，將來不可能合法，是浩詮公司顯然係違反法令為不實之銷售行為。按浩詮公司為節省容積樓地板面積、提高銷售面積，故意不設計施作二、三層，將多出的樓地板面積往上提高樓層數銷售，而節省之樓地板面積則向一樓購屋者宣稱可以施作夾層，提高售價，實係以欺罔不實之手法獲取額外之不法利益。㈤以上情節，經原告於99年8 月31日向行政院公平交易委員會檢舉違反公平交易法，雖經該會99年8 月31日公參字第0990006306號函覆已逾違反行政罰法第27條第1 項規定裁處權之時效而不予處罰，然該函仍敘明：「查該建案建造執照之建築物各層用途為店鋪、集合住宅，另經查詢臺北縣建管資訊系統之各樓層概要，地上一層及夾層一層為供一般門診、零售、日常服務之場所，地上二層至13層為供特定人長期住宿之場所，是倘浩詮建設股份有限公司（下稱被檢舉人）以住宅設計之傢俱配置圖銷售一樓店鋪，係建築法規本即禁止之事項」、「為避免類似行為發生，本會業已警示被檢舉人嗣後刊登廣告，應克盡查證義務及秉持真實表示原則，俾免廣告內容涉有虛偽不實或引人錯誤情事而有違公平交易法之規定」，足以證明浩詮公司以住宅設計之傢俱配置參考圖銷售一樓店鋪，係屬建築法規所禁止之事項，違反約定之事實至為明灼。㈥查原告自付定簽約時起，每期均於浩詮公司繳款通知後依時限給付應付款項，迄至原告發現浩詮公司違約而解除契約之時，原告已給付房屋款1,452,000 元（含暫收款20萬元）及土地款1,878,000 元。按民法第259 條第1 款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。」，故浩詮公司依法應返還所受領之房屋款1,452,000 元予原告。另依兩造所簽訂房屋預定買賣契約書第28條及土地預定買賣契約書第17條，兩契約係同買賣契約同時解除消滅，是被告許智強、許智傑亦應依前揭民法規定返還所受領之土地款1,878,000 元予原告，因被告許智強及許智傑享有同一買賣價金債權，且其價金給付為可分，依據民法第271 條規定，應由渠等各平均分受之。㈦末查原告自付定簽約時起，每期均於浩詮公司繳款通知後依時限給付應付款項，迄至原告發現浩詮公司違約而解除契約之時，原告已給付房屋及土地款共計333 萬元，自備款366 萬元幾已履行完畢，僅剩最後之33萬元尾款。是退萬步言，縱認原告之解約不合法，而被告之解約合法，然被告沒收高達90.98%之自備款金額，顯屬過高。再者，原告於被告興建階段，均依約履行繳款，未造成被告任何資金壓力，況且近年房地產大漲，被告轉售他人之獲利遠高於兩造間原契約之買賣金額，被告無任何損害可言。故退步言之，倘鈞院認原告之解約主張不可採，謹請依民法第252 條規定核減違約金，以符法制及公平，並依不當得利之規定請求被告返還酌減之違約金。㈧原告請求權基礎: 系爭房屋預定買賣契約第19條及土地預定買賣契約第8 條、民法第349 條、第354 條、第227 條、第256 條、第259 條第1 款、第252 條： ⒈按系爭房屋預定買賣契約第19條及土地預定買賣契約第8條【賣方違約罰則】明訂：「賣方保證本約買賣標的物點交房屋時產權清楚，不得使買方權益絲毫受損。倘賣方無故拒絕出售本約買賣標的物時，除應退還買方已付價款及遲延利息外，並應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金予買方，但該違約金如超過買方已繳之價款者，則以已繳之價款為限。」此等規定，實相當於民法第349 條權利瑕疵擔保：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」之規定。按所謂「權利瑕疵」係指第三人主張權利或權利根本不存在，或權利已消滅之事實；所謂「第三人主張之權利」，係指凡使買受人取得之權利不能完整實現之權利均是。查系爭房屋一樓為挑高設計，當初被告在銷售時宣稱可施作夾層，增加使用面積，有廣告之銷售圖說及被告引介之承包商與一樓住戶簽訂之夾層工程承攬契約書可稽。然而，原告於發生使用登記為店鋪之事件後，經向律師諮詢，方知原來此等裝修因受限於容積率之關係，將來不可能合法，若有人檢舉，必遭建管機關拆除；是被告顯然未能令原告取得夾層部分合法使用之權利，自有權利根本不存在或使買受人取得之權利不能完整實現之權利瑕疵存在。依據前開規定，原告得對被告解除契約，並依民法第259 條第1 款之規定請求被告返還原告已受領之價金。 ⒉次按民法民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」。查被告於銷售時告知原告並保證系爭房屋為單純社區住宅，無任何店鋪商業性質，然而其後原告所購買之系爭住家產品卻遭被告登記使用用途為店鋪及商業用，顯然不符契約之預訂純住家之效用及出賣人所保證純住家之物件品質，原告自得依同法第359 條之規定解除契約，並依第259 條第1 款之規定請求返還已受領之價金。 ⒊就系爭債之給付之權利瑕疵及物之瑕疵，被告另成立未依債之本旨為給付之不完全給付債務不履行法律關係，且其瑕疵不能補正，原告得依據民法第227 條、第256 條之規定解除契約，並依第259 條第1 款之規定請求返還已受領之價金。又依實務通說見解，前開之請求權基礎構成請求權競合關係，此種起訴之形態，學者謂之重疊的訴之合併；訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判；若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判。 ⒋末按依系爭房屋預定買賈契約書第28條規定：「買賣雙方簽立本契約時買方應另與地主簽立土地預定買賣契約，並與本契約同時履行（或存廢）」；而土地預定買賣契約書第17條第2 項亦規定：「買賣雙方簽立本契約時買方應另與浩詮建設股份有限公司簽立房屋預定買賣契約，並與本契約同時履行（或存廢）」。顯見此兩契約係同時存廢，乃為具有一定依存關係互相結合之聯立契約，故系爭土地預定買賣契約亦隨系爭房屋預定買賣契約同時解除消滅。㈨並聲明： ⒈被告浩詮公司應給付原告1,452,000 元，及自100 年2 月8 日所提更正訴之聲明暨準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉被告許智強應給付原告939,000 元，及自100 年2 月8 日所提更正訴之聲明暨準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊被告許智傑應給付原告939,000 元，及自100 年2 月8 日所提更正訴之聲明暨準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒋原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則抗辯：㈠原告主張其當初看屋時，銷售人員介紹為單純社區住宅，無任何店鋪商業性質，浩詮公司並提供相關產品模型及樣品屋展示、廣告資料，均確認此買賣標的為單純住宅型社區云云，均為杜撰之說詞，被告否認之。查本件買賣標的為預售屋，惟預售屋不若成屋有實體房屋可供檢視，故消費者於簽約前均會格外審慎詳細瞭解契約內容，並且要求出示及保留建造執照，而本件買賣標的之建造執照係於95年11月20日核發，建築執照上明顯註明其主要用途為「店鋪、集合住宅」，被告銷售人員於銷售期間均會配合購屋者出示及保留建築執照影本與一切相關資料，且系爭房屋預定買賣契約書亦有載明建造執照字號，原告已確認契約內容無異議，故原告實無可能誤以為本件買賣標的為單純住宅社區。又本建案一樓之戶數為8 戶，總戶數為98戶，一樓店鋪戶數占總戶數比例為8%，其中5 戶為地主保留戶，可售戶數僅有3 戶，故被告當初銷售時並無印製任何有關一樓之銷售海報，而系爭建案於96年1 月開始動工，動工期間一樓可售戶數有1 戶，後來全數由地主所保留，故嗣後已無一樓房屋可銷售，故被告當時並無散發或使用一樓傢俱配置圖。系爭建案基地共三面臨路，正面臨12米自信街、側面與後面臨8 米計劃道路，況且系爭建案基地又位於新莊區中心最熱鬧之市集「宏泰市場」正門入口，所以當初設計規劃即將所有一樓登記為店鋪、二樓以上才是登記為純住宅使用。再則原告之前手即訴外人葉建利係於95年12月26日與被告簽訂房屋預定買賣契約書，當時一樓店鋪每坪售價為33萬，二樓純住宅每坪售價為19萬，兩者房價價差達14萬元之多，此價差實為一樓可供店面使用收益之故，被告豈有將可規劃為高價之產品朝著低價之產品銷售？故被告絕無可能在銷售時候強調是純住宅社區。㈡關於原告振振有詞地強調購買系爭房屋之目的係用於自住，著眼於其用途單純、環境封閉清幽，無出入份子複雜之問題，適於純粹之住冢云云，亦非事實。經被告向當初銷售人員詢問了解本件銷售過程，據了解當初訂購房屋是數個人合夥共同集資購買，即原告前手葉建利及陳曉玲，現場訂購共2 戶房屋，3 個車位，即D2一樓、D2十二樓，及地下一樓編號56、57、58之車位。當時渠等就強調要投資不動產來等待這波房地產的增值空間，銷售人員遂向向其推薦介紹D2一樓有約定專用的法定空地及頂樓樓中樓產品D2十二樓，未來都有相當大的增值空間，渠等遂即訂購，且表示在新莊看了那麼多建案都不滿意，唯獨「富麗旺」產品具有增值的空間，相當期待，因為系爭建案位於新莊區中心，又處在宏泰市場的正門入口，且臨新莊副都心與頭前兩個重劃區又不遠，重劃區週邊的房價必定會跟著水漲船高。但在95年12月26日簽訂不動產預定買賣契約書時，由葉建利出名簽訂買賣契約書，但其母親責怪年輕人買那麼多房屋幹嗎？葉建利回說：「不趁這波房地產的景氣來翻身，以後也買不了房子，大不了以後留著自已住」，因最後僅僅只簽約一戶兩個車位即D2一樓及編號56、57號車位，簽約之後又聽銷售人員說新店另一個新的建案時，陳曉玲也有相當大的興趣投資，原想將沒簽約之D2十二樓的定金轉到新店的建案去，然因非同一家建設公司的建案遂作罷，就將定金轉為先繳納系爭「富麗旺」部份之開工款，一直到98年1 月10日辦理銀行貨款對保手續時，葉建利將系爭房屋及土地預定買賣契約書更名轉讓為原告。迨至98年4 月10日被告領取使用執照，並依約於98年4 月15日通知應繳付「領取使用執照款」40萬元，然原告不予理會，被告為了保障對方之權利，復於98年4 月23日以浩字第098040037 號函催告原告儘速繳繳納，惟原告仍置之不理; 接著原告就以三重市農會告知因房屋登記為店鋪，不能享有政府房貸之優惠利率之藉口，稱被告銷售不實，並據此要求解除買賣契約，同時應將其已繳納之價金全部退還。另依被告接洽承辦貸款之金融機構所提供房貸利率，在繳貸款利息前兩年內亦不會高於有辦理政府房貸之優惠利率應繳納利息之金額，且被告亦得請建築師將該戶由店鋪變更為住宅使用，則原告所言貸款、空屋稅率均不構成問題。此外，被告亦考慮原告買屋純為投資目的，當時台灣房地產面臨全球金融海嘯衝擊、世界經濟不景氣之際，被告提議若要解除買賣契約時，被告可不依房屋預定買賣契約書第20條規定沒收房屋總價款20% 計算之金額，被告只要扣除必要相關成本後，可將剩餘之金額退還給原告，但原告與葉建利不接受被告所有之提議，堅持要退回全部價金（以本件為例，被告銷售系爭房屋之基本人事管銷費用約為房屋銷售價額8%左右，其中5%至6%係由房屋代銷公司依其完銷比例所收取之勞務報酬。又銷售系爭房屋，被告需負擔5%之營業加值稅，與每年需申報25% 之營利事業所得稅，以此而論，被告銷售系爭房屋所需產生之成本約略估計即超過200 萬元，原告稱被告因此受有極大利益顯有誤認）。迄99年4 月，臺灣房地產景氣正熾，有自稱梁小姐來電表示其是真正的買方，因長年居住在國外故委託葉建利處理房屋買賣事宜，不知道為何會變成這樣，現在她願意將尾款繳清，要求被告將其訂購之系爭房屋的產權過戶給她。綜合上述的說明，當初訂購系爭房屋是數個人合夥共同投資購買的行為，可推測渠等遭逢房地產不景氣的時侯想放棄不買，當今房地產價格高漲時又想買回去，其買賣房屋的心態基於投資之目的至為顯然。㈢按依系爭房屋預定買賣契約書第5 條、土地預定買賣契約書第3 條規定：「買方應依附件一之約定，按期如數給付買方。買方接到賣方繳款通知期限內，應以現金或即期支票逕向賣方指定之處所或銀行專戶繳付價款，如逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現，每逾壹日應加付該期款萬分之五之遲延利息，並於繳付該期款時一併繳付，但如逾期二個月或逾使用執照核發後一個月，經賣方催告五日內仍未給付時，即視為買方違約，應依違約之處罰規定處理。」。另依系爭房屋預定買賈契約書第20條規定：「倘買方反悔不買、未依約付款或有其他違約情事者，賣方得解除本約，並沒收買方依房屋總價款百分之二十計算之金額。」。查被告業於98年4 月10日領取使用執照，並依約於98年4 月15日通知原告繳付「領取使用執照」40萬元，然原告均不予理會，為求慎重，被告復於98年4 月23日以浩字第098040037 號函催告原告儘速繳納領取使照款，惟原告仍置之不理，被告再於98年7 月13日以明律字第61號函告知原告違約之事實，原告亦無回應，衡諸前開說明，原告已經違約無疑，被告乃以98年8 月26日明律字第73號函解除買賣合約，並沒收原告已繳納之價金，除此之外，被告尚得請求原告支付違約之遲延利息。㈣原告主張被告浩詮公司提供以住宅設計之傢俱配置參考圖，足以確認此買賣標的為單純住宅型社區云云。惟查，該傢俱配置參考圖係代銷公司提供買受人自行裝修參考之用，並非買賣契約之一部分，況依買賣契約附件十房屋平面圖所示，系爭房屋並無傢俱配置，並無引致買受人誤認之虞。又原證二之傢俱配置參考圖僅係為B2一樓之傢俱配置參考圖，而非原告所購買建物D2一樓或全區一樓之傢俱配置參考圖，原告如何單憑B2一樓之傢俱配置參考圖為住宅設計，即誤認為其所購D2一樓或全區一樓均為相同之住宅設計。況且有傢俱配置圖與所謂宣稱純住宅云云係屬二事，原告就此點一直未舉證以實其說。又系爭房屋本有夾層設計，而各住戶對該夾層如何施做使用本屬各住戶之自由，且系爭房屋之裝修乃原告與哲緯營造公司自行簽訂，與被告何干，原告稱此有權利瑕疵云云實屬無稽。㈤依系爭房屋及土地預定買賣契約書附件一之付款表所示，原告最遲應於領取使用執照時支付43萬元予被告，而被告係於98年4 月10日領取使用執照，並於98年4 月15日通知原告繳付，惟原告仍藉詞拒不付款，此時原告已構成遲延給付並有違約之實，被告依系爭房屋預定買賣契約第20條及土地預定買賣契約第9 條之約定，得主張解除系爭買賣契約，沒收原告已支付之價金共為333 萬元作為違約金，被告所為實屬合理。原告雖聲稱本件違約金過高，應酌減違約金云云，惟查，原告並未依約如期支付款項予被告，係屬違約在先且情節重大，被告僅是依法解除契約並依系爭契約之約定收取巳支付之價金為違約金，其並無達約之情事可言。而原告於嚴重違約後，竟還任意指稱違約金額過高，要求核減，無非是將原告不履行契約之不利益歸由被告分攤，對被告實有不公。雖原告主張違約金過高並依不當得利請求酌減違約金，惟依照消費者保護委員會預售屋買賣契約範本，其違約金得為契約總價15% ，而以原告惡意違約之情形以觀，被告依照雙方簽訂之房屋預定買賣契第20條規定沒收房屋總價款20% 計算之金額，並無不當。再者，縱認違約金有過高之情形，惟原告不得加計請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%之計算之利息，蓋原告就經法院酌減之違約金數額之返還請求權，係於法院判決確定時始發生，並於該時始屆清償期，倘若鈞院認本件違約金有過高之情形而酌減違約金之數頭，則被告係於本判決確定翌日起始負給付遲延之責任，原告自不得請求被告加計給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。㈥末查，原告尚有買賣價款1,417 萬元未給付，其依系爭預定買賣契約書第5 條之規定，每逾一日應按萬分之五計算遲延利息給付被告，被告係於98年4 月15日通知原告付款，原告置之不理，被告遂以98年8 月26日明律字第73號函向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，故依上開約定，原告於98年4 月15日至98年8 月26日期間，共逾期133 日，故應給付被告遲延給付違約金89,280元（1,417 萬×5/10,000×133 日＝942,305 元）。且查，被告因與原告簽訂系爭買賣契約而支付代銷公司之費用均因原告嗣後違約而受損，被告就上揭損失，亦得請求原告賠償，爰於本訴部分預作抵銷抗辯。㈦答辯聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠訴外人葉建利於95年12月26日，以其個人之名義與被告浩詮公司簽訂房屋預定買賣契約書，向浩詮公司購買坐落新北市○○區○○段52、55-1、56等3 筆地號土地上浩詮公司所投資興建定名為「富麗旺」社區之預售屋D2一樓（即系爭房屋），及編號56、57號之停車位，價金700 萬元；同日並與被告許智強、許智傑簽訂土地預定買賣契約書，向被告許智強、許智傑購買系爭房屋所坐落基地之應有部分，價金1,050 萬元。合計價金共1,750 萬元。㈡葉建利於98年1 月10日將系爭房屋預定買賣契約書、土地預訂買賣契約書之一切權利義務，轉讓由原告承受，而由原告與被告換簽原告為買受人名義之買賣契約書，葉建利並簽立切結書一紙交被告收執，有上開切結書影本、原告所簽立之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本各1份附卷可稽（見本院卷第189 頁、第8 至32頁、第33至42頁）。㈢原告依系爭房屋預定買賣契約書已繳納價金1,452,000 元（含暫收款20萬元），依系爭土地預訂買賣契約書已繳納價金1,878,000 元，合計繳納價金333 萬元，並有系爭房屋預定買賣契約書之附件一「房屋暨車位建物付款專項」、系爭土地預定買賣契約書之附件一「建物土地暨車位土地付款專項」、收據等件影本各1 紙附卷可稽（見本院卷第17頁、第38頁反面、第62至64頁）。㈣系爭房屋興建完成後，經地政機關編列建號為新莊區○○段5788號，門牌號碼為：新北市○○區○○街31號，登記謄本登載其主要用途為「商業用」，並有系爭房屋登記謄本影本附卷可稽（見本院卷第47頁）。㈤原告於98年7 月2 日以板橋海山郵局第296 號存證信函向被告浩詮公司為解除系爭房屋預定買賣契約書及系爭土地預訂買賣契約書之意思表示，並有上開存證信函影本1 份及掛號函件執據影本2 紙附卷可稽（見本院卷第48至51頁）。㈥被告浩詮公司就系爭「富麗旺」建案於98年4 月10日領取使用執照，並於98年4 月15日通知原告繳付「領取使用執照」該期應繳之價金43萬元，原告未繳納。浩詮公司又於98年4 月23日以浩字第098042237 號函催告原告繳納上開價款，原告仍未繳納，浩詮公司遂於98年8 月26日以律揚法律事務所九十八年度明律字第73號函，以原告違反系爭房屋預定買賣契約書第20條及系爭土地預訂買賣契約書第9 條為由，向原告主張解除契約，沒收原告已繳納之價金333 萬元，該解除契約函於98年11月12日經原告收受，並有上開函文影本各1 份、回執影本1 紙附卷可稽（見本院卷第57、98、102 、103 頁）。四、就原告主張系爭房屋有物之瑕疵暨被告為不完全給付部分：㈠原告主張：被告浩詮公司於銷售系爭房屋時，告知原告並保證系爭房屋為單純社區住宅，無任何店鋪商業性質，然而其後系爭房屋卻遭被告登記使用用途為店鋪及商業用，顯然不符契約之預定純住家之效用及浩詮公司所保證純住家之物件品質，因認有物之瑕疵且被告係不完全給付等語；被告雖不否認系爭房屋登記之使用用途為商業用，惟否認有向原告表示或保證系爭房屋為單純社區住宅，並無任何店鋪商業性質之情事，並以前揭情詞置辯。㈡經查：系爭房屋預定買賣契約書之內容並無記載原告所買受之系爭房屋登記之用途為住宅，且亦無任何關於系爭房屋為純住宅之約定或保證。而證人葉建利雖於本件100 年4 月22日言詞辯論期日到庭證稱：95年間伊自己想要買房子，伊與原告是朋友，因為原告也想要買房子，原告知道伊在看屋，所以希望如果有適合的建案可以推薦給他。伊去看了系爭建案後，認為適合原告，所以有帶原告一起去看。後來因為原告工作的關係，無法配合簽約時間，所以原告委託伊幫忙簽約，當時伊有說明要過戶的對象是原告而非伊。價金是伊談的，系爭房屋一開始就不是伊想要買的，因為伊認為委託很麻煩，所以才想說幫原告簽約。伊去看系爭建案時，是由臧玉華介紹，第一次是伊自己去看，後來伊認為系爭建案很適合原告，所以隔天就找原告一起去看，第二次介紹的銷售人員也是臧玉華。伊第一次看屋的時候，銷售中心有裝潢過的樣品屋，伊當時有詢問系爭建案是否有店舖，臧玉華說有一戶是建商保留戶不出售，且是臨馬路的那戶，伊第一次去看就是D2棟的一樓跟頂樓，伊有跟臧玉華說伊的需求，有說要找的是住宅，且伊有要幫朋友看。伊看D2棟一樓的時候，臧玉華跟伊說很適合當住宅，系爭社區是密閉式住宅，店舖是在外面。臧玉華有說D2一樓是住宅，給伊的廣告文宣也是住宅的文宣，沒有店舖的介紹。臧玉華是以原證二的圖來介紹，銷售現場B2跟D2的配置是一樣的，所以臧玉華就用B2來跟伊介紹D2，原證二號上面「D2」就是臧玉華寫的，且D2一樓可以做夾層，因為D2是挑高的房子。因伊事先已經有跟原告說明之前臧玉華的介紹，所以第二次與原告去看時，情形也是從樣品屋及模型屋開始看，至於文宣伊事先就已經給原告看過。原告去看的時候樣品屋跟模型屋都是住宅型式，所以原告並沒有想到會有店舖。價錢的部分伊事先有跟原告談過，原告是同意的，才會由伊出面跟建商談。臧玉華當初沒有特別說明系爭房屋未來登記的使用用途。陳曉玲是伊與原告的共同朋友，陳曉玲沒有想要合資買房子。伊第一次看系爭房屋就是跟陳曉玲去看。因為伊跟陳曉玲當時都想要買房子，伊與陳曉玲第一次看屋的時候有預定D2的一樓跟12樓。伊跟陳曉玲第一次看屋的時候，因為覺得很適合，且陳曉玲有帶支票，所以有以陳曉玲名義簽訂一份預定單，將D2一樓與12樓二戶先保留，打算要帶有適合的親友來看等語（見本院卷第192 至195 頁）。然證人臧玉華於本件100 年5 月30日言詞辯論期日到庭證稱：伊擔任富麗旺建案銷售人員時，葉建利幾個年輕人有來看房子，葉建利第一次來的時候是跟陳曉玲等人一起來，第一次進來的時候，伊是用模型跟陳曉玲作介紹，伊有用模型作整個動線介紹，陳曉玲有跟伊說他們是投資客，伊產品介紹完了之後，陳曉玲說他們有看了整個新莊區的建案，都沒有喜歡的，覺得伊介紹完系爭建案，他們很喜歡。當時陳曉玲有說是要做投資，所以伊就介紹他說系爭建案後方有一條馬路，以後有可能會打通，旁邊就是市場，所以適合投資，也就是編號D2一樓，還有一戶是頂樓，陳曉玲第一天就下訂了，因為他們下訂的速度很快，在進入銷售中心之後，都是由陳曉玲跟伊互動，跟伊談價錢。從他們進來到下訂離開不到一個小時，所以伊印象很深刻。當時陳曉玲他們時間緊湊，所以沒有談到D2一樓登記用途的細節。後來陳曉玲坐下來跟伊談價錢，因為他們想要投資，所以只要可以讓他們賺錢可以投資且增值，這就是陳曉玲要的，陳曉玲沒有向伊問D2一樓的登記用途，但是伊等所有資料都有放在模型上面的。陳曉玲說他們之前在遠企買的個案有賺到錢，所以他們幾個年輕人想要投資，伊後來還有介紹他們到伊同事在淡水銷售的建案去看屋。伊跟他們談的過程中，很確定他們是投資客。他們訂了二戶，其中頂樓的部分付訂之後，陳曉玲就沒有出現過，都是由葉建利來跟伊簽約。他們第一趟來看屋就成交了，付訂之後，陳曉玲就沒有出現過，都是由葉建利來簽約。葉建利後來有再帶一個朋友來看屋，應該是原告本人，但是是第幾次來的伊不記得。原告來看屋的情形是，葉建利有告訴伊說要介紹朋友來看房子，伊很高興帶原告看屋，幫原告作介紹，帶原告看的都是樓上小三房的住家，並沒有看D2一樓的格局，原告也沒有問D2一樓的問題。原證二十之「D 棟傢俱配置參考圖」是D2棟樓上的住家的格局，這是原告來看D2樓上住家時，伊給原告的圖，上面的文字也是伊所寫。原告看完之後，回去考慮說不喜歡，所以就沒有後續的接洽與聯絡，伊也沒有再見過原告。原告來看屋時，並沒有告訴伊D2一樓的房子是原告要買的。後來葉建利跟伊說，家裡有人唸年輕人都亂投資，所以就把D2頂樓退掉，只就D2一樓簽約。頂樓退掉的時候，訂金本來是要還給葉建利，因為伊代銷公司在新店有另一個建案，所以葉建利就跟伊說訂金先留著，因為他對新店的建案有興趣，但是代銷公司認為不同的建案，帳目會很複雜，所以還是把訂金退給葉建利。D2一樓簽立買賣契約時，葉建利並沒有講到是何人要購買，當時葉建利只是很單純的以他的名字簽約。因為陳曉玲第一次看完之後，就沒有再來，原證二之「B2一樓及夾層傢俱配置參考圖」是伊後來主動提供給葉建利參考的，該圖上面的「D2」字樣是伊所寫，這是現場銷售的資料。B2是伊之前賣的客戶，這是之前配合客戶需求所畫的格局圖，這是B2的客戶要伊等幫忙作的設計，伊只是好心提供這份格局圖給葉建利參考，因為B2跟D2的室內是一樣的，而葉建利他們要轉手，這份資料也可以參考，因伊手頭有這份圖面設計資料，所以送給客人參考。D2一樓是完全沒有隔間的，因為是店舖的設計。二樓以上才會有格局圖作為參考。一樓就向原證三的圖一樣，是空的，因為是店舖，樓上住家的圖都會有格局，樓上房屋交屋的時候就會把房間隔給客人。因為陳曉玲、葉建利當時來買的時候很匆促，所以沒有針對D2一樓登記之用途來問伊，伊也沒有作解釋，因為他們只是要做轉手投資，所以沒有問這麼多細節。D2一樓該戶後面有作圍牆，大門是面向中庭。伊當時的銷售資料，只有一張大的平面圖（即原證十四號），所以伊是拿該一樓的動線圖跟客人作介紹。原證十四號的圖上面的字是伊所寫。整個設計圖的進出動線，銷售人員一定會跟客人作介紹，現場就是以原證十四的圖作介紹。伊作產品介紹時，因為後方的馬路沒有打通，所以伊不能欺騙客戶，只能以現況來銷售。伊用模型向陳曉玲、葉建利介紹時，有告知將來馬路打通後，未來的增值空間在哪裡，這是系爭建案當時的賣點之一。伊介紹的時候，有告知將來馬路打通之後，可以作為店舖使用，門可以開在馬路這邊。葉建利、陳曉玲第一次看屋時，陳曉玲站在伊旁邊，伊用模型整個建案介紹時，就有介紹告知上情，故伊不可能於原告來的時候，再介紹一次。伊介紹時，都是跟陳曉玲作互動，至於當時葉建利站在哪裡，伊真的不清楚，當時除了陳曉玲、葉建利之外，是否有其他人伊已經不太記得。陳曉玲他們當時作決定很匆促，所以沒有問是否可以作為店舖使用的細節，因為系爭房屋是預售屋，所以也不會討論這些細節，一般買預售屋的客人也不會問這些，伊根本不需要去跟陳曉玲他們作促銷，因為陳曉玲他們是很主動的喜歡系爭房屋，所以很快的就開支票給伊付訂金等語（見本院卷第209 至213 頁）。而就臧玉華上開證詞，證人葉建利於該期日亦到場聽聞並證稱：伊與陳曉玲第一次去看的時候，確實很喜歡，依據銷售人員的銷售方法，銷售人員告知伊等系爭建案很搶手，所以伊等才給付訂金，如果之後伊等不喜歡，是可以退還訂金的。介紹過程就是如臧玉華所講的。伊等在當天有告知之後還會帶一個朋友來看，因為原告是家庭主婦，所以希望可以有靠近市場的位置。系爭建案為預售屋，因伊等已經預定了D2一樓及頂樓，所以原告來看的時候，只是看樣品屋，當時提供的樣品屋都是住宅型的樣品屋，所以當時看的都是住宅型的樣品屋。伊在簽買賣契約時，沒有明確告知是幫原告簽的，但是有告知代銷公司未來過戶登記的對象可能是別人，所以希望可以不要收取換約的費用。臧玉華以模型作介紹時，伊就站在旁邊聽，臧玉華應該有告訴伊等馬路打通之後，可以作為店舖使用。伊等有問系爭建案是否有店舖使用的部分，但是臧玉華說A2該戶店舖是建商保留戶不賣，所以伊等才改看住宅型的。伊等沒有主動問D2一樓是否可以作為店舖使用等語。是可認臧玉華上開證述情節非虛。故原告雖曾至系爭建案參觀，然其所看之標的並非系爭D2一樓。而系爭房屋從銷售人員臧玉華為介紹，乃至洽談買賣價金、下訂，迄簽訂買賣契約等過程，原告皆未曾出面，亦未曾向被告表示其為真正之買主。臧玉華對陳曉玲、葉建利介紹系爭房屋、陳曉玲以自己名義為預訂，乃至葉建利以自己名義簽立買賣契約，亦皆未曾表明係代理原告所為，則縱其等實際上有代理原告之意思，然既非為被告所明知或可得而知，自不能認發生代理之效力。因此，原告於98年1 月10日向被告表示自葉建利處受讓系爭房屋及土地預定買賣契約之一切權利義務之前，該買賣契約乃存在葉建利與被告之間，則有關買賣契約所預定系爭房屋之效用為何，浩詮公司是否有保證系爭房屋為純住家，自應以葉建利與被告間之約定為認定，非以原告主觀之認知來判斷。而葉建利與陳曉玲第一次看屋時，既曾向臧玉華詢問系爭建案是否有店舖可售，並經臧玉華表示A2該戶店舖係建商保留戶不賣，顯然其等有購買店舖之意，且應明知系爭建案並非無店鋪之純住宅社區。加以臧玉華向葉建利、陳曉玲為介紹時，已明白告知系爭房屋後方之馬路打通後，可作為店舖使用，門可以開在馬路這邊，葉建利、陳曉玲經由臧玉華上開介紹，仍當場即決定購買，並與臧玉華洽談價金等項，且其後葉建利與浩詮公司所簽訂之系爭房屋預訂買賣契約書附件九之「一樓空地約定專用圖」上，亦確無任何住宅之隔間標示（見本院卷第30頁反面、第44頁），足證系爭房屋預定買賣契約並無預定系爭房屋具純住家之效用，被告浩詮公司亦未保證純系爭房屋具純住家之品質。至葉建利是否有向原告表示系爭房屋為純住宅，或向原告保證為純住宅，此為原告與葉建利之債權債務關係，與被告無涉。因此，原告主張：被告浩詮公司於銷售系爭房屋時，曾告知原告並保證系爭房屋為單純社區住宅，無任何店鋪商業性質云云，與事實不符，洵無足採。故原告以系爭房屋遭被告登記使用用途為店鋪及商業用，不符系爭房屋預定買賣契約預定之純住家效用及被告所保證純住家之物件品質，為物有瑕疵，且被告係不完全給付為由，主張其得依民法第354 條、第359 條、第227 條、第256 條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259 條第1 款之規定請求被告返還已受領之價金，並無理由。五、就原告主張系爭房屋有權利瑕疵暨被告為不完全給付部分：㈠原告主張：系爭房屋為挑高設計，當初被告在銷售時宣稱可施作夾層，增加使用面積，並引介原告與被告之承包商簽訂夾層工程承攬契約書，然嗣經原告向律師諮詢，方知此等裝修因受限於容積率之關係，將來不可能合法，因認被告顯未能令原告取得夾層部分合法使用之權利，而有權利根本不存在或使買受人取得之權利不能完整實現之權利瑕疵及不完全給付之情事等語。被告雖不否認系爭房屋為挑高設計，惟否認有何權利瑕疵或不完全給付之情事，辯稱：系爭房屋本有夾層設計，各住戶對該夾層如何施作使用本屬各住戶之自由，與被告無關等前揭情詞置辯。㈡查系爭房屋為挑高設計，且確可施作合法之夾層一節，有系爭房屋之建物登記謄本記載：「一層80.05 平方公尺；夾層26.95 平方公尺」可證（見本院卷第47頁），堪認為真實。因此，被告浩詮公司於銷售時，縱確曾宣傳可施作夾層，亦不能逕認有何違法或不當之處。原告雖提出其與訴外人哲緯公司就系爭房屋夾層施作所簽訂之「裝修工程承攬契約書」影本1 份（見本院卷第59至60頁），主張該承攬契約書所約定之夾層裝修不可能合法等語。然該承攬契約係存在於原告與哲緯公司間，該契約所約定之夾層施作之面積、方式，為原告與哲緯公司間之約定，縱哲緯公司係被告介紹予原告，然原告是否要與哲緯公司簽約，及所要施作夾層之範圍、方式等為何，皆其得自由決定。參以：上開「裝修工程承攬契約書」係原告於98年1 月10日始簽立，而葉建利、陳曉玲則係於95年間至系爭建案參觀，並經由銷售人員臧玉華介紹而訂購系爭房屋，及於95年12月26日即已由葉建利簽訂系爭房屋預定買賣契約，已如前述。故該「裝修工程承攬契約書」，自不能作為被告銷售系爭房屋時有保證上開承攬契約所約定施作之夾層均屬合法之證明。㈢原告雖並提出「B2一樓暨夾層傢俱配置參考圖」影本1 紙為證（原證二；見本院卷第43頁），惟系爭房屋自銷售人員介紹、洽談價金等迄簽訂買賣契約之過程，均係葉建利所為，已如前述，葉建利亦陳稱系爭建案之相關文宣係其交給原告所看等語（見本院卷第193 頁反面）。而證人臧玉華證稱：系爭房屋是挑高，可以作夾層，夾層的部分伊會告知客戶說將來有多加利用的空間，伊不可能告訴客戶說將來可以蓋多少的夾層，因伊賣的是預售屋，夾層的問題伊不太清楚。伊離職之後系爭建案才開工，所以夾層的施工伊不清楚，也跟伊無關，原證二之「B2一樓暨夾層傢俱配置參考圖」上面「D2 」字樣是伊寫的，這是現場銷售的資料。B2是伊之前賣的客戶，這是之前配合客戶需求所畫的格局圖，是客戶要伊等幫他們作設計。因陳曉玲第一次看屋後，就沒有再來，故該圖伊係主動提供給葉建利參考，因為B2跟D2的室內是一樣的，而葉建利他們要轉手投資，這份資料也可以參考，因伊手頭有這份圖面設計資料，所以送給客人參考。D2一樓是完全沒有隔間的，因為是店舖的設計，二樓以上才會有格局圖作為參考。一樓就向系爭房屋預定買賣契約書附件九「一樓空地約定專用圖」所示（見本院卷第30頁反面、第44頁）是空的，因為是店舖，樓上的住家都會有格局，樓上交屋的時候就會把房間隔給客人等語（見本院卷第210 頁反面至第 211 頁）。葉建利亦自承系爭房屋之介紹過程確如臧玉華所證（見本院卷第212 頁），足認臧玉華並曾未向葉建利宣稱系爭房屋挑高部分可施作夾層之範圍為何，原證二之「B2一樓暨夾層傢俱配置參考圖」亦不足為被告有宣稱該圖所示之夾層傢俱配置參考圖均屬合法之證明。㈣因此，原告以其與哲緯公司於98年1 月10日始就系爭房屋夾層施作所簽訂之「裝修工程承攬契約書」所約定之夾層裝修不可能合法等為由，主張系爭房屋之權利有瑕疵，及被告係為不完全給付，洵無足採。故其基此主張依系爭房屋預定買賣契約書第19條、系爭土地預定買賣契約書第8 條、民法第349 條、第227 條、第256 條規定，解除系爭房屋買賣預定契約書及土地預定買賣契約書，難認為合法；則其依民法第259 條第1 款之規定請求被告返還已受領之價金，即無理由。六、就原告依不當得利請求被告返還沒收之價金部分：㈠查被告浩詮公司於98年4 月15日通知原告繳付「領取使用執照」該期應付之價金43萬元，原告未繳納。浩詮公司又於98年4 月23日發函催告原告繳納上開價款，惟原告仍未繳納，故浩詮公司於98年8 月26日發函原告，以原告違反系爭房屋預定買賣契約書第20條及系爭土地預訂買賣契約書第9 條為由，主張解除系爭買賣契約，沒收原告已繳納之房屋價金1,452,000 元及土地價金1,878,000 元，合計333 萬元，此為兩造所不爭執。而系爭房屋並無原告前開所主張之瑕疵或被告有不完全給付之情事，已如前述，原告本應依約按期繳納價金。又系爭房屋預定買賣契約書第20條【買方違約罰則】約定：「倘買方反悔不買、未依約付款或有其他違約情事，買方得解除本約，並沒收買方依房屋總價20% 計算之金額，但該沒收之金額超過買方已繳之價款者，則以該已繳之價款為限。... 」；系爭土地預定買賣契約書第9 條【買方違約罰則】約定：「倘買方反悔不買、未依約付款或有其他違約情事，賣方得解除本約，並沒收買方依土地總價20% 計算之金額，但該沒收之金額超過買方已繳之價款者，則以該已繳之價款為限。... 」。另系爭房屋預定買賣契約書第28條及系爭土地預定買賣契約書第17條均約定，上開2 份買賣契約應同時履行（或存廢）。因此，被告以原告未依約於浩詮公司領取使用執照時，繳納該期之價金為由，解除系爭房屋及土地預定買賣契約書，並沒收原告已繳之價金，即非無據。系爭房屋及土地預定買賣契約於被告上開98年8 月26日函文於98年11月12日送達原告時（見本院卷第57頁反面信封影本、第103 頁回執影本；第4 頁原告起訴狀），已生解除之效力。㈡次按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。查對照系爭房屋預定買賣契約書第19條及土地預定買賣契約書第8 條【賣方違約罰則】之第二項約定：「倘賣方無故拒絕出售本約買賣標的物時，除應退還買方已付價款及遲延利息外，並應同時賠償房屋（土地）總價款百分之二十之『違約金』予買方，但該『違約金』如超過買方已繳之價款者，則以已繳之價款為限。」，可知，前開系爭房屋預定買賣契約書第20條及土地預定買賣契約書第9 條關於原告未依約付款時，被告得並沒收原告依總價20 %計算之金額，但該沒收之金額超過買方已繳之價款者，則以該已繳之價款為限之約定內容，探求其真意，被告沒收原告已繳之價金，亦應屬違約金。且系爭買賣契約並未就該違約金之性質另有訂定，自應視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定。又違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件兩造間之買賣契約係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨（最高法院83年度台上字第229 號判決要旨參照）。是斟酌被告於沒收原告之價金合計333 萬元時，系爭房屋已興建完成，並已領取使用執照；而原告遭沒收之價金高達系爭房地總價之19% （333 萬元×1,75 0 萬元≒0.19）；又原告已為一部之履行（交付部分價款），被告受有利益（以收受之價款周轉使用）等情，如任由被告以上開契約之有失公平約定，悉數沒收原告交付之房屋及土地價金合計333 萬元價金充作違約金，殊非允當。原告請求酌減訟爭違約金，揆之民法第252 條規定及最高法院48年台上字第807 號判例：「違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」之意旨，即屬有理。被告雖辯稱：其因原告之違約，受有基本人事管銷費用約為房屋銷售價額8%左右，其中5%至6%係由房屋代銷公司依其完銷比例所收取之勞務報酬，及銷售系爭房屋，被告需負擔5%之營業加值稅與每年需申報25% 之營利事業所得稅，故被告銷售系爭房屋所需產生之成本約略估計即超過200 萬元，此皆為被告之損失，原告應不得請求核減違約金云云。然被告興建系爭「富麗旺」建案之房屋，目的即在銷售，且被告本即委託代銷公司預為銷售，上開費用本屬必要之支出或成本，而與原告未依限繳納「領取使用執照」該期價款之違約行為間，難認有何相當因果關係可言，自不能認屬原告違約所造成被告之損失。再者，被告上開所辯為原告所否認，被告復未舉證證明，自無可採。且被告於98年11月12日解除與原告間之系爭買賣契約後，於同年月26日旋即將系爭房屋及基地以總價1,760 萬元之價格轉售予訴外人梅以德，並已辦理所有權移轉登記，有被告提出之房地產買賣契約書影本1 份可證（見本院卷第202 至207 頁），其價格高於售予原告之總價1,750 萬元，益證被告上開抗辯之損失無足採。惟原告購買預售屋，本應按期繳納價金，如預售屋之買受人動輒違約不續繳款，勢必對建案有所影響，亦不足鼓勵。綜合上開考量，認以酌減逾系爭買賣價金數額4%部分之違約金為相當。易言之，就原告交付之價金，被告浩詮公司僅得將房屋價金28萬元沒收（700 萬元× 4%＝28萬元），被告許智強、許智傑僅得將土地價金42萬元沒收（1,050 萬元×4%＝42萬元），充作違約金。逾此部分，被告浩詮公司所沒收之1,172,000 元（1,452,000 元－28萬元＝1,172,000 元），及被告許智強、許智傑所沒收之1,458,000 元（1,878,000 元－42萬元＝1,458,000 元），原告依不當得利之法律關係，請求被告分別返還（其中被告許智強、許智傑應返還之不當得利1,458,000 元屬可分之債，依民法第271 條：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」之規定，應由許智強、許智傑平均分擔，故其2 人各應返還原告729,000 元。），即無不合。㈢再按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。換言之當事人（債權人）在法院為酌減之裁判確定前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判確定，即該裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題，有最高法院97年度台上字第1078號判決、98年度台上字第501 號判決可資參照。則依上說明，原告前開不當得利返還請求權，於本判決確定時始發生，並於斯時始屆清償期，被告於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，原告就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算，方為法之所許。逾此部分之法定遲延利息請求，應予駁回。七、就被告為抵銷抗辯部分：㈠被告另抗辯：原告尚有買賣價款1,417 萬元未給付，其依系爭房屋預定買賣契約第5 條之規定，每逾一日應按萬分之五計算遲延利息給付被告，被告係於98年4 月15日通知原告付款，原告置之不理，被告遂以98年8 月26日明律字第73號函向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，故依上開約定，原告於98年4 月15日至98年8 月26日期間，共逾期133 日，故應給付被告遲延給付違約金89,280元（1,417 萬×5/10,000 ×133 日＝942,305 元）。且被告因與原告簽訂系爭買賣契約而支付代銷公司之費用均因原告嗣後違約而受損，被告就上揭損失，亦得請求原告賠償，爰於本訴部分預作抵銷抗辯等語。㈡經查：系爭房屋預定買賣契約第五條【付款約定】係約定：「買方應依附件一『房屋暨車位建物付款專項』之約定，按期如數給付賣方。買方接到賣方繳款通知期限內，應以現金或即期支票逕向賣方指定之處所或銀行專戶繳付價款，如逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現，每逾壹日應加付該期款萬分之五之遲延利息，並於繳付該期款時一併繳付；但如逾二個月或逾使用執照核發後一個月，經賣方催告五日內仍未給付時，即視為賣方違約，應依違約之處罰規定處理。... 」，而系爭土地預定買賣契約第三條【付款約定】，亦有相同之約定。是依上開約定，可知如有上開但書約定之情事時，應逕依系爭買賣契約之違約處罰規定處理，而無上開條款前段約定之適用。而系爭房屋預定買賣契約第二十條及土地預定買賣契約第九條均有【買方違約罰則】之約定，已如前述，即屬上開條文但書所謂之「違約之處罰規定」甚明。則被告既自承：系爭建案於98年4 月10日領取使用執照，浩詮公司於98年4 月15日通知原告繳付「領取使用執照」應付之價金43萬元，原告未繳納。浩詮公司又於98年4 月23日催告原告繳納上開價款，原告仍未繳納，浩詮公司遂於98年8 月26日發函原告，以原告違反系爭房屋預定買賣契約書第20條及系爭土地預訂買賣契約書第9 條為由，向原告主張解除契約，並收原告已繳納之價金等情。是顯然被告已因原告有上開條文但書約定之情事，而依但書所約定之違約罰則規定為處理，自不得再依系爭房屋預定買賣契約第5 條前段、系爭土地預定買賣契約第3 條前段之約定，請求原告給付遲延利息。㈢再者，被告依系爭房屋預定買賣契約書第19條及土地預定買賣契約書第8 條約定沒收之價金，乃損害賠償約定性質之違約金，已如前述，故應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，有最高法院62年台上字第1394號判例、87年度台上字第361 號裁判要旨可參。故被告前開抗辯其依系爭房屋預定買賣契約第5 條前段、系爭土地預定買賣契約第3 條前段之約定得請求原告給付遲延利息，及被告因與原告簽訂系爭買賣契約而支付代銷公司之費用，乃因原告嗣後違約而受損，該部分損失其亦得請求原告賠償，均屬無據。被告基此所為抵銷之抗辯，自無理由。八、從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告浩詮公司返還1,172,000 元，請求被告許智強、許智傑各返還原告729,000 元，及均自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即無不合，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。十、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條、第392 條，判決如主文。中華民國 100 年 6 月 27 日民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 6 月 27 日書記官李佳靜

臺灣新北地方法院99年度訴字第2517號

關鍵資訊