99年度重訴字第428號｜民事：確認所有權存在等｜裁判日期：100 年 07 月 19 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第428號原　　　告　台鳳股份有限公司法定代理人　黃建勛訴訟代理人　姚本仁律師被　　　告　銘漢建設開發股份有限公司法定代理人　張綱維訴訟代理人　陳永昌律師複代理人　　陳柏均律師參　加　人　李蘭梅李蘭煜饒慰慈黃鈴如上列四人之共同訴訟代理人邱榮英律師參　加　人　李怡萱李岱樺上列二人共同訴訟代理人林昇豪律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，於中華民國100年7月5日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求「確認原告台鳳股份有限公司對附表4、5所示台北縣永和市○○段第2149、2150、2151建物之所有權存在。被告銘漢建設開發股份有限公司應塗銷附表5所示台北縣永和市○○ 段第2149、2150、2151建物之所有權登記。」，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。二、原告起訴時，原以中國建築經理股份有限公司為共同被告，嗣原告已於民國100年3月17日撤回此部分之訴。又張鴻彬、李蘭梅、李蘭煜、饒慰慈、黃鈴如、李怡萱、李岱樺並具狀參加訴訟，其中張鴻彬已於100年4月26日撤回其參加，併先敘明。貳、當事人之主張：一、原告台鳳股份有限公司方面：聲明：㈠先位部分：①確認原告台鳳股份有限公司對附表5所示台北縣永和市○○段第2149建物中地下6層計1,441.51平方公尺，以及2150、2151建物之所有權存在。②被告銘漢建設開發股份有限公司應塗銷附表5所示台北縣永和市○○ 段第2149中地下6層計1,441.51平方公尺、以及2150、2151建物之所有權登記。㈡備位部分：被告銘漢建設開發股份有限公司應給付原告台鳳股份有限公司新臺幣（下同）1億元及自民國100年3月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）程序上，原告訴之追加符合民事訴訟法第255條第1項第2 款規定，無須被告同意：１、按原告台鳳股份有限公司起訴主張兩造簽訂原證1合建轉讓權利協議書，將永和文化段興建案（84永建字第1448號）之合建權利暨建照執照權利全部轉讓被告銘漢建設開發股份有限公司，並將本建案起造人名義變更為被告銘漢公司，由被告銘漢公司將建案繼續興建完成，其中原告台鳳公司將已投注資金興建完成之地下6層至地面1層頂版建物約計3,750坪轉讓與被告銘漢公司。惟就原告台鳳公司轉讓前已自行辦理預售客戶之部分，約定原告台鳳公司應自協議書簽訂後開始辦理已購本案房屋客戶合約之解除作業，但就原告台鳳公司及訴外人歐寶公司已辦理銷售且不同意解約之客戶，被告銘漢公司可選擇全數承接原告台鳳公司及歐寶公司對預售客戶之權利義務，或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由被告銘漢公司重新簽訂買賣契約出售予原告台鳳公司及台鳳公司指定之第三人。嗣兩造及訴外人智曜建設開發股份有限公司嗣簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證2），即被告銘漢公司選擇將不同意解約客戶之27戶房地及10個停車位，以預定買賣契約之方式出售予智曜公司。智曜公司均依約履行，並無任何違約之處，詎被告銘漢公司竟違約主張解除房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證3），復空言誣指原告台鳳公司故意隱瞞、未據實告知，而造成其興建工程延誤，另主張因原告之故，以致建炘工程有限公司檢舉被告銘漢公司土石方棄置地點違法致被告遲遲未能取得使用執照，而向原告請求損害賠償2 億元及懲罰性違約金10億3千2百萬元（見原證4）。原告台鳳公司及訴外人智曜公司均無任何違約之處，被告銘漢公司卻發函解除房屋土地及車位預定買賣協議書，顯已明示拒絕履行原證1合建轉讓權利協議書第五條第七項第(二)款所訂義務，原告依原證1協議書第七條第二項第(二)款約定，已於99年10月26日發函解除原證1合建權利轉讓契約（見原證5），被告銘漢公司依民法第259條、原證1協議書第七條第二項第(二)款第2點規定，負回復原狀之義務。２、原告嗣主張兩造及訴外人智曜公司嗣簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證2），即被告銘漢公司已選擇將不同意解約客戶之27戶房地及10個停車位，以預定買賣契約之方式出售予智曜公司（見原證2）。智曜公司均依約履行，並無任何違約之處，詎被告銘漢公司竟違約主張解除房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證3），顯已明示拒絕履約，而違反原證1合建權利轉讓協議書第五條第七項第(二)款之義務，爰依同協議書第七條第二項第(二)款約定，追加請求被告銘漢公司加倍支付已兌現金額計10億7,200萬元作為懲罰性違約金，原告於1億元之範圍內先為請求，如備位聲明所示。３、承前所述，先備位聲明均係本於同一原因事實，即被告銘漢公司違反原證1合建權利轉讓協議書第五條第七項第(二)款之義務，此節先備位聲明所應調查證據並無不同，至於先備位聲明差別者，僅在於法律效果不同，亦即先位聲明係主張解除契約回復原狀、備位聲明係主張懲罰性違約金，依最高法院96年度台上字第471號裁判意旨「民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之。」，應認先備位聲明兩者基礎事實同一，且卷內證據資料均可援引，使先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，符合訴訟經濟，原告追加顯然符合民事訴訟法第255條第1項第2款規定，無須被告同意。（二）緣民國96年1月11日原告與被告銘漢建設開發股份有限公司簽訂合建轉讓權利協議書（見原證1），原告將永和文化段興建案（84永建字第1448號）之合建權利暨建照執照權利全部轉讓被告，並將本建案起造人名義變更為被告，由被告將建案繼續興建完成，其中原告將已投注資金興建完成之地下6層至地面1層頂版建物約計3750坪轉讓與被告。惟就原告轉讓前已自行辦理預售客戶之部分，約定原告應自協議書簽訂後開始辦理已購本案房屋客戶合約之解除作業，但就原告及訴外人歐寶公司已辦理銷售且不同意解約之客戶，被告可選擇全數承接原告及歐寶公司對預售客戶之權利義務，或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由被告重新簽訂買賣契約出售予原告及原告指定之第三人，此觀原證1合建轉讓權利協議書第一條第一項、第二條第一項及第五條第二項、第七項第(一)、(二)款可證。（三）兩造及訴外人智曜公司嗣簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證2），即被告選擇將不同意解約客戶之27戶房地及10個停車位，以預定買賣契約之方式出售予智曜公司。智曜公司均依約履行，並無任何違約之處，詎被告銘漢公司竟違約主張解除房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證3），復空言誣指原告故意隱瞞、未據實告知，而造成其興建工程延誤，另主張因原告之故，以致建炘工程有限公司檢舉被告土石方棄置地點違法致被告遲遲未能取得使用執照，而向原告請求損害賠償2億元及懲罰性違約金10億3千2百萬元（見原證4）。（四）按原告及訴外人智曜公司均無任何違約之處，被告卻發函解除房屋土地及車位預定買賣協議書，顯已明示拒絕履行原證1合建轉讓權利協議書第五條第七項第(二)款所訂義務，原告依原證1協議書第七條第二項第(二)款約定，已於99年10月26日發函解除原證1合建權利轉讓契約（見原證5），被告依民法第259條、原證1協議書第七條第二項第(二)款第2點規定，負回復原狀之義務。（五）轉讓與被告之地下6層至地面1層頂版建物（約3750坪）係由原告出資興建完成而原始取得所有權（見原證6），茲因兩造簽訂原證1合建權利轉讓契約，將本建案起造人名義變更為被告，嗣被告與中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）簽訂信託管理契約書（見原證7），乃又將起造人名義變更信託登記為中國建經公司，中國建經公司則據此辦理第一次保存登記，將地下6層至地下1 層建物登記為「台北縣永和市○○段第2149、2150、2151」建號（見原證8，下稱系爭建物），登記為主建物所有人全體共有（主建物登記資料，請參見原證9，各主建物對於2149、2150、2151建物之持份狀況，整理詳如附表1、2、3)，後中國建經公司將所有權信託登記塗銷、登記被告銘漢公司名下者，詳如附表5）。（六）原告因出資而原始取得系爭建物所有權，併業已解除原證1契約法律關係，惟系爭建物卻登記於被告銘漢公司名下，兩造間對此法律關係顯有爭執而有確認利益存在，爰訴請確認原告台鳳公司為系爭建物之所有權人，併依民法第259條、原證1協議書第七條第二項第(二)款第2點及767條中段規定，訴請被告銘漢公司應將持份比例詳如附表5所示台北縣永和市○○段第2149、2150、2151建物，向台北縣中和地政事務所以塗銷信託為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（七）系爭建物係由原告台鳳公司出資原始取得：系爭地下1至6樓建物係由原告原始出資興建取得，有原證10工程承攬契約、原證6台北縣政府便簽第二點記載「本府於八十八年四月七日以八八北工建字第Mㄧ二六六號函令停工查明，當時，旨揭工程已施工至二樓版。」，另依原證一「合建權利轉讓協議書」第一條第一項記載「本建案已完成之建物：乙方就本建案已投注資金，興建完成而尚未登記之建築物約3750坪（詳完工勘驗進度表，簽約時由乙方交予甲方收執）。」，可知係由原告投注資金興建完成3,750坪建物。經換算後，原告（即合約中乙方）出售予被告（即合約中甲方）已完成建物計12,396.69平方公尺。再對照原證8建物登記謄本顯示，第2149建號地下六層面積計1,441.51平方公尺，第2150建號地下一層面積計1,622.21平方公尺、地下二層面積計1,443.14平方公尺、地下三層面積計1,443.14平方公尺、地下四層面積計1,443.14平方公尺、地下五層面積計1,443.14平方公尺、地下六層面積計519.5平方公尺，第2151建號地下一層面積計338.8平方公尺、地下二層面積計517.88平方公尺、地下三層面積計517.88平方公尺、地下四層面積計517.88平方公尺、地下五層面積計517.88平方公尺，以上地下一至六層總面積計11,766.1平方公尺，足證地下一至六層確為原告出資興建而原始取得，且此為兩造簽訂原證1契約時均不爭執之事實，否則被告何需向原告購買？再者，被告法定代理人張綱維對原告台鳳公司法定代理人黃建勛提出刑事詐欺告訴案件（100年度他字第1899號詐欺，仁股），100年6月3日於台北地檢署偵查時，張綱維當庭表示承接系爭建案時，台鳳公司是蓋到2樓，但因為工程有瑕疵，無法勘驗，所以把1、2樓重新打掉，其他重新補強云云，亦可證明地下1至6層確係原告出資興建完成，至於被告辯稱地下1至6樓建物有部分工程係由其出資施作，並由其全面補強完成云云，自應舉證以實其說。（八）訴外人智曜公司依約付款並無違約，反係被告銘漢公司惡意違約，造成智曜公司及原告台鳳公司重大損失：１、訴外人智曜公司並非原告之人頭公司，原告亦否認之，請被告舉證。２、被告辯稱其於96年間即開始動工興建本案，迄至97年間均無對外正式銷售之計畫，且系爭建案已興建至8樓底板結構體RC澆置完成，智曜公司自應依系爭買賣協議書第五條第四項約定，就被告已興建之工程進度，按期繳納應付款項，被告銘漢公司復主張其於97年11月4日催告智曜公司付款，智曜公司以尚未簽訂正式房屋土地及車位之預定買賣契約書為由拒絕繳款，銘漢公司乃於98年9月21日解除系爭買賣協議書云云。被告銘漢公司主張智曜公司應依工程進度按期繳納款項，顯與兩造契約約定不符，蓋依原證2契約書第五條第四項約定，智曜公司係按銘漢公司第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別，按期將27戶房地及10個車位各期應付款項，以一期27戶一次全數交付予銘漢公司，又被告銘漢公司於其99年12月30日民事答辯狀第6頁倒數第4行已自認97年間均無對外正式銷售之計畫。３、且依被告第一次公開銷售資料顯示，被告自訂繳款方式（見原證11），買賣價金係自銀行貸款75%，簽約訂金為買賣價金1%、簽約金則為9%，併自98年8月10日起方按月支付1%買賣價款。依被告第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別之標準計算，智曜公司簽約當時業已支付簽約金30,936,000元（註：依原證3第4頁所附銘漢公司寄發之存證信函，其亦不否認收受智曜公司簽約金30,936,000 元），故截至被告98年9月21日以被證12解除契約日止，智曜公司僅需支付25,278,401元，扣除先前已支付之30,936,000元，已溢付5,657,599元，絕無被告所稱未支付價金之情事，被告卻要求智曜公司提前支付價金，截至目前為止，亦無法自圓其說要求智曜公司提前支付價金之理由何在!?更何況智曜公司本諸善意，自99年1月起，仍依據銘漢建設公開銷售之付款條件，按月繳入中國建經土地銀行信託專戶，自99年1月迄8月累計繳款15,731,825元，詎被告仍堅決違約，現又反噬誣指原告逼迫其同意條件云云，與事實不符。４、被告違法片面解約，顯已明示拒絕履行原證1合建轉讓權利協議書第五條第七項第(二)款所訂義務，原告依原證1 協議書第七條第二項第(二)款約定，於99年10月26日發函解除原證1合建權利轉讓契約（見原證5），原告依法為系爭建物所有權人，並無不合，至於被告辯稱因已簽訂原證2「房屋土地及車位預定買賣協議書」，足證被告確已履行原證1協議書第五條第七項第(二)款約定，且已履行2年8個月餘云云，顯不足採，蓋被告之理倘可成立，則簽訂買賣契約後，不論有無履約完成，只要簽約、即屬履約!?且被告辯稱已履行2年8個月餘，但事實上是被告2年多來不斷片面要求智曜公司支付價金，但面臨交屋時，卻尋釁違約不賣，其惡意違約可見一般。（九）被告抗辯樺福水悅大樓地下1至6層建物全部均為公共設施，屬大樓全體區分所有權人共有，依法不得分割且應隨專有部分辦理登記，故縱原告勝訴，亦不得登記予原告云云。惟系爭建物係由原告出資興建而原始取得所有權業如前述，倘鈞院確認屬原告所有，應可先將系爭建物登記予原告，再立刻同時依各主建物對系爭建物持分比例登記予主建物，原告先位之訴應無不法。（十）退步言之，被告應依原證1協議書第七條第二項第(二)款約定，給付懲罰性違約金10億7,200萬元與原告，原告乃於1億元之範圍內先為請求：倘鈞院審理後認定本案礙於主從物之關係而無法登記為原告所有，惟被告已選擇將不同意解約客戶之27戶房地及10個停車位，以預定買賣契約之方式出售予智曜公司（見原證2）。智曜公司均依約履行，並無任何違約之處，詎被告竟違約主張解除房屋土地及車位預定買賣協議書（見原證3），顯已明示拒絕履約，而違反原證1合建權利轉讓協議書第五條第七項第(二) 款之義務，原告爰依同協議書第七條第二項第(二)款約定，追加請求被告銘漢公司加倍支付已兌現金額計10億7,200萬元作為懲罰性違約金，原告於1億元之範圍內先為請求，爰追加如備位聲明所示。 (十一)被告公司法定代理人張綱維對原告公司法定代理人黃建勛提出刑事詐欺告訴案件（100年度他字第1899號詐欺，仁股），100年6月3日於台北地檢署偵查時，張綱維當庭確曾表示承接系爭建案時是蓋到2樓，但因為工程有瑕疵無法勘驗，所以把1、2樓重新打掉，其他重新補強云云。被告100年6月20日民事綜合答辯續狀則表示當時陳述僅係表示「承接時之狀態」，而未表示係由「原告公司」蓋到2 樓云云，但倘非原告出資興建所有，被告何需與原告簽訂原證1協議書而向原告購買？ (十二)被告100年6月20日民事綜合答辯續狀又表示其與智曜於原證2協議書第8條雖約定「甲（即智曜公司）、丙方（即原告）應於第一次公開銷售日起十五日內與乙方（即被告）簽訂本買賣標的之正式房屋土地及車位之預定買賣契約書，然因被告於96年間即開始動工興建本案，迄至97年間均無對外正式銷售之計畫，故被告與智曜公司合意以銀行貸款率65%計算，按被告施工進度，按期繳款，此由被證10 智曜公司97年11月13日97年智建字第007號函亦同意以銀行貸款率65%計算可證…」云云。惟此部份牽涉被告與智曜公司履約爭議，自應由時任智曜建設開發股份有限公司法定代理人張伸寬到庭說明，足認原告調查證據之聲請確有必要；退步言之，被告所舉被證10智曜公司97年11月13日97年智建字第007號函，僅能證明被告與智曜公司曾就履約方式再次進行磋商，此觀被證10函記載「四、請貴公司依據協議書，提供正式『房屋土地及車位預訂買賣契約書』及變更設計後房屋平面圖、車位編號圖、建材設備表等供本公司審閱，以利貴我雙方儘速簽訂正式買賣契約，據以執行貴我雙方各自權利義務…」，可知並無更改契約內容之共識存在，遑論「被告與智曜公司合意以銀行貸款率65％計算，按被告施工進度，按期繳款…」。在被告與智曜公司並無變更契約內容之合意前，相關權利義務自應回歸到原證2「房屋土地及車位預定買賣協議書」辦理，亦即依原證2契約書第五條第四項約定，智曜公司係在被告銘漢公司辦理第一次公開銷售契約後，方有繳款義務。而智曜公司簽約當時業已支付簽約金30,936,000元（註：依原證3第4頁所附銘漢公司寄發之存證信函，其亦不否認收受智曜公司簽約金30,936,000元），故截至被告98年9 月21日以被證12解除契約日止，智曜公司僅需支付25,278,401元，扣除先前已支付之30,936,000元，已溢付5,657,599元，絕無銘漢公司所稱未支付價金之情事，銘漢公司違法片面解約，顯已明示拒絕履行原證1合建轉讓權利協議書第五條第七項第(二)款所訂義務，原告依原證1協議書第七條第二項第(二)款約定辦理，並無不合。 (十三)證據：提出合建權利轉讓協議書（96年1月11日銘漢建設開發股份有限公司、台鳳股份有限公司、樺福建設開發股份有限公司）、房屋土地及車位預定買賣協議書（96年12月10日智曜建設開發股份有限公司、銘漢建設開發股份有限公司、台鳳股份有限公司）、臺北光復（臺北36支局）郵局98年9月14日第1889號存證信函、臺北光復（臺北36 支局）郵局98年9月21日第1921號存證信函、臺北南陽郵局98年9月18日第3141號存證信函、臺北北門郵局99年6月29日第2405號存證信函、臺北北門郵局99年10月26日第3619號存證信函、臺北縣政府93年12月2日北府工建字第0930805099號開會通知單、臺北縣政府之「台鳳公司『八四永建字第一四四八號建造執照因都市計畫變更應辦理變更設計案』議程」、照片、銘漢建設永和市○○段合建案信託管理契約書（96年2月9日銘漢建設開發股份有限公司、中國建築經理股份有限公司）、建物登記謄本、工程承攬契約（85年8月26日歐寶建設事業股份有限公司、台鳳股份有限公司、義豐營造有限公司）、樺福水悅付款參考表（A4/25、A4/20）等影本為證據、並聲請命第三人智曜建設開發股份有限公司提出憑證及訊問證人俞肇銘、張伸寬。二、被告銘漢建設開發股份有限公司方面：聲明：請求駁回原告之訴。其陳述及所提出之證據如下：（一）程序事項：原告追加之訴（備位之訴）與原本之訴（先位之訴）兩者基礎事實並非同一，被告不同意其為訴之預備合併。（二）系爭建案原為歐寶公司與原告合作興建，並由歐寶公司擔任起造人負興建之責，嗣歐寶公司及原告相繼將渠等興建權利讓與被告，由被告繼續興建系爭建案；如原告主張其出資興建系爭地下室，自應提出出資證明以證其實：１、按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院70 年台上字第976號判決意旨參照）。系爭建案最初係由毆寶建設事業股份有限公司（下稱歐寶公司）與原告合建，並由歐寶公司擔任起造人，負興建之責，此由歐寶公司、原告及義豐營造有限公司（下稱義豐公司）間之工程承攬契約（原證10）及系爭建案建造執照（被證1）可證。嗣於95年8月8日，歐寶公司將其合建權利讓予被告（被證2），由被告繼續興建系爭建案。又於同年11月7日，訴外人樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福公司）與原告簽定「合建權利轉讓協議書」（被證3），擬興建系爭建案，然因原告已與合建地主約定須由「銘漢建設開發股份有限公司」即被告興建，故樺福公司於同年月15日購入銘漢公司全部股權（被證4），並於同年月27日完成股票過戶登記（被證5）。嗣於96年1月11日，樺福公司與原告解除前揭95年11月7日之合建權利轉讓協議書，並於同日改以被告名義，與原告簽定「合建權利轉讓協議書」（原證1，下稱系爭合建協議書），由被告繼續興建完成系爭建案。易言之，系爭樺福水悅大樓最初由歐寶公司與原告合作興建，嗣歐寶公司將其合建權利讓予被告，由被告繼續合建，之後，原告又將其合建權利讓與被告，由被告獨自取得興建權利（按：原告移轉合建權利予被告時，系爭地下室尚未興建完成，詳後述第二大點）。準此，系爭地下室自始非由原告興建，而係由歐寶公司及被告相繼出資興建完成，縱使原告有投資興建系爭地下室，其充其量僅為投資者之一而已，難謂興建系爭地下室而原始取得其所有權之人。２、原告雖以原證1系爭合建協議書第1條記載「本建案已完成之建物：乙方就本建案已投注資金，興建完成而尚未登記之建築物約3750坪（詳完工勘驗進度表，簽約時由乙方交予甲方收執）」、原證10工程承攬契約、原證6台北縣政府便簽記載「本府於88年4月7日以88北工建字第M1266號函令停工查明，當時，旨揭工程已施工至二樓版」為由，主張系爭地下室係由其原始出資興建取得云云。然： (1)系爭地下室於96年12月4日方經台北縣政府同意補辦地下室六樓底板至一樓版之勘驗手續，有台北縣政府96年12月4日北工施字第0930803751號函（被證13）及系爭建物建造執照附件（被證14）為憑，足證兩造簽訂系爭合建協議書時，系爭地下室尚未完工勘驗，該協議書第1條內容與事實不符，且因系爭建案停工多年，被告之目的係承接整個建案興建權利，該建案原興建至何種程度，對被告而言，實非重要，故未予細查協議書條文內容之真實性。又基地確定即可計算建物坪數，建物坪數確定難謂建物具有構造上及使用上之獨立性，是以，原告以合建協議書記載坪數為由，主張原始取得所有權云云，顯非可採。 (2)原證10工程承攬契約係由歐寶公司、原告與義豐公司簽訂，該契約開宗明義載明：「由甲方（即歐寶公司）統籌負責管理丙方（即義豐公司）營造相關事宜」，顯見系爭地下室原由歐寶公司興建，原告充其量僅係投資者之一而已，故原證10自不得作為有利於原告之證據。 (3)原證6「台北縣政府開會通知單」僅為一紙「便簽」，並非正式公文書，且無任何單位簽章，其內容真實性顯非無疑，無足證明原告係原始出資興建系爭地下室之人。 (4)況，如原告確有出資興建系爭地下室，其應可提出出資明細及系爭地下室各階段之興建資料，該證據對其極為有利，其為何無法提出？足證原告並非原始出資興建之人。３、綜上，原告迄今未提出其出資及興建系爭地下室之證明，且該地下室係由歐寶公司與被告相繼興建完成，原告主張其乃原始出資興建而取得所有權之人，與事實不符，要無可採。（三）原告移轉系爭建案權利時，系爭地下室尚未興建完成，不具一定經濟上目的。且該地下室屬系爭大樓之共同部分，其與區分所有部分在使用目的上有密不可分之關係，不得單獨為所有權之客體：１、按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條定有明文。又民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議（一）可資參照。次按「所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言。系爭第四層建築是否為三層樓房之附屬建物，應以該第四層建築是否依附於三層樓房，常助三層樓房之經濟效用，在一般交易觀念上，咸認與三層樓房有繼續的主從關係，以為斷」、「基於物權標的物須具獨立性之原則，一棟建築物被區分之特定部分，須具備構造上及使用上之獨立性，始得為建築物區分所有權之客體。系爭第四層房屋，欠缺使用上之獨立性，係依附於原有三層樓房之附屬建物，為原審合法確定之事實。則不論由何人出資建造，其所有權均歸該三層樓房之所有人即上訴人取得，被上訴人自得請求上訴人拆除，原審為上訴人敗訴之判決，自無不合」、「系爭第四層建物既無使用上之獨立性，縱具構造上之獨立性，亦僅為附屬建物。附屬建物係因附屬於原有建築物而合為一體使用，其所有權附屬於原有建築物之所有權」，最高法院分別著有84年台上字第714號判決（被證16）、87年台上字第1356號判決（被證17）及94年台抗字第656號裁定（被證18）可參。又按「數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體，依民法第799條前段規定，推定其為各區分所有人所共有。地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，縱各區分建築物於辦理第一次所有權登記時，未辦理地下室為公共設施之登記，自無礙其附屬於區分建築物所有人共有之性質。」最高法院88年台上字第1553號判決（被證19）參照。２、於88年間，系爭建案因施工逾越建築線，遭台北縣政府（現為新北市政府）勒令停工查明，斯時，系爭地下室尚未具備構造上及使用上之獨立性，不具一定經濟上目的，興建並未完成。嗣於96年1月11日，原告與被告簽訂系爭合建協議書，由被告取得完整之興建權利後，被告始辦理本建案之復工事宜，並繼續將系爭地下室興建完成，於96年間陸續支付施工費用共計8,090,328元（未稅），此由系爭合建協議書第2條第2項約定：「乙方（即原告）為辦理本建案復工及變更設計對政府機關書面承諾之義務（詳如建造執照上所加註）由甲方（即被告）繼受」（見原證1 ）、系爭地下室施作工程明細表及相關合約與估價單等文件（被證20）、被告施作系爭建物地下室1至6層牆面之相關照片（被證15）、系爭建物建造執照附件（被證14），以及台北縣政府工務局96年12月4日北工施字第0960803751號函：「說明：二、查旨揭建照工程規模為地上27層地下6層1棟356戶，目前申報至基礎版勘驗（88年2月11日核准）……經起、承、監造人96年8月22日申請書略以：『 2、有關本案拆除後並先行動工部分（地下1層至地下6層及地上1層）業已由台灣省土木技師公會鑑定，工程安全無虞。3、今補辦地下1層至地下6層及地上1層勘驗手續，請准予備查復工』…三、有關本案起、承、監造人於96年8月22日申請復工，本府於96年9月5日現場會勘，並於96 年9月17日北府工施字第096061527號函（諒達）檢送會勘紀錄略以：（二）有關建築線部分，經監造建築師會同承造人及專任工程人員現檢測，並確認1樓柱位已依94年5月19日北府城測指示（定）永字第341號指定圖退縮，其位置並與建照核准圖說相符。（三）有關地下層（B1～B6）實體區隔補強工程部分，經監、承造人及專任工程人員再予確認位置與核備圖說相符並已施作完成。……」（被證13）等可證，是以，系爭地下室於96年8月22日前始興建完成。換言之，原告於96年1月11日將合建權利讓予被告時，系爭地下室非惟欠缺構造上及使用上之獨立性，且面臨主管機關命拆除之窘境，根本不具房屋之基本功能及一定經濟上目的，實難謂為民法上之定著物。３、縱認系爭地下室於96年1月11日合建權利移轉時已為民法上之定著物（假設語氣）。惟系爭地下室中【2149建號】扣除陽台、騎樓及屋頂突出物後，其餘主要用途為：水箱、消防幫浦室、門廳、A梯、B梯、門廳（二）、C梯、上部投影、車道、防空避難室兼停車空間等項目（見原證8 第1頁之主要用途欄說明）；【2150建號】之主要用途為：A棟排煙室、B棟排煙室、C棟排煙室、台電配電室（一）、台電配電室（二）、車道、供公眾使用停車空間、停車空間、垃圾收集室、緊急發電機房、電信機房、管理員室、A棟水箱、B棟水箱、C棟水箱等15項（見原證8之2150建號頁次1之主要用途欄說明）；【2151建號】之主要用途為停車位1項（見原證8之2151建號頁次1之主要用途欄說明）。是以，系爭地下室一至六層均為公共設施，屬系爭樺福水悅大樓之共用部分，其與區分所有部分在使用目的上更有密不可分之關係，且均已登記為主建物即區分所有人全體共有（見原證8）。苟系爭地下室與地上層建物即主建物分屬不同所有權人，將使地上層建物喪失其利用價值及經濟效用，致地上層建物無法正常使用，依前揭實務見解，系爭地下室常助地上層建物之效用，而無使用上之獨立性，顯為附屬於地上建築物而合為一體使用之附屬建物，其所有權應附屬於地上建築物之所有權；亦即系爭地下室不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有。４、綜上，原告請求確認其對系爭地下室有所有權存在，並請求塗銷登記，即屬無理。（四）原告解除系爭合建協議書於法未合，其請求被告回復原狀或請求被告給付1億元之懲罰性違約金，均無理由：１、原告主張被告違約之事由，無非係以被告解除其與訴外人智曜公司間之「房屋土地及車位預定買賣協議書」，違反系爭合建協議書第5條第7項第2款約定云云。惟系爭合建協議書之轉讓標的為系爭建案之興建權利，兩造簽約後，被告隨即按約，全數付清價款約6億7仟萬元（包含原證1 之第4條：轉讓權利金5億3仟6百萬元；原證2之第5條第2 項：將原台鳳公司及歐寶公司向已售承購戶收取之3仟零 93萬元轉為權利轉讓金；購買銘漢公司股款1億元），是而，被告已履約完成，原告就系爭建案不得再行主張任何權利，系爭樺福水悅大樓不論是地下建物或地上建物均與原告毫無關係。２、系爭合建協議書第5條係約定「乙方（即原告）承諾配合及義務」，該條第7項第2款係賦予被告就原告與訴外人歐寶公司已銷售但客戶不同意解約之房地及停車位部分享有選擇權，得選擇由被告承接原告之義務，自行出售予客戶，抑或出售予原告或其指定之第三人。該條約定既非被告之給付義務或附隨義務，且系爭合建協議書未將被告與智曜公司間之「房屋土地及車位預定買賣協議書（下稱系爭買賣協議書）」作為附件，被告亦無保證一定將房地與停車位出售予原告或智曜公司，故銘漢公司嗣與智曜公司解約，有何違反系爭合建協議？又縱使被告選擇將系爭27戶房地與10個停車位出售予原告或原告指定之第三人即智曜公司，然系爭合建協議書並未禁止被告與原告或原告指定之第三人解除合約，是以，被告於96年12月10日與原告指定之智曜公司簽約後，即屬履行兩造間協議事項，並無違反系爭合建協議書第5條第7項第2款約定；至於被告於簽約後近2年，即98年9月21日，解除其與智曜公司間之系爭買賣協議，實為被告與智曜公司間之事情，與原告無關。如原告主張被告解除其與智曜公司間之合約，即屬違反被告與原告間之約定，豈非要求被告不論發生何事，不管是否可歸責於智曜公司或不可歸責於雙方之事由，均不得解除合約，被告必須將自己之房地與停車位出售予智曜公司？其不合理之處自明。３、又被告從未拒絕將系爭27戶房地與10個停車位出售予智曜公司，然因智曜公司故意不簽訂正式合約，且拒絕給付買賣價金，被告迫於無奈，始於簽訂系爭買賣協議書後近二年，解除其與智曜公司間之前揭協議。茲將被告簽訂系爭買賣協議書及解約經過，說明如後： (1)系爭建案，原係由樺福公司承受，已如前述，而樺福公司承受系爭合建轉讓權利時，有關原告已銷售部分房地與停車位乙節，均係聽原告單方說詞，樺福公司無從查證。故兩造協商原告應於95年12月30日前將已購客戶協議狀況陳報予樺福公司，此由前揭樺福公司與原告間95年11月7日合建權利轉讓協議書（被證3）第5條第7項第1款末尾記載可證（註：被告與原告間系爭合建協議書第5條第7項第1 款末尾記載，亦同）。至96年7月底，原告仍無法提出確切已售承購戶之銷售契約及客戶身分地址等資料（註：迄今，原告仍無法提出上開資料），然因被告已承接系爭建案，為避免查證費時，導致系爭建案之興建延宕，被告遂同意將原告已銷售但承購戶不同意解約之27戶房地與10個停車位出賣予原告，由原告自行處理，故雙方曾於96年8 月6日，依系爭合建協議書第5條第7項第2款約定，簽訂「房屋土地及車位預定買賣協議書」，將上開27戶房地與10個停車位出售予原告（被證7）。嗣因原告要求改以「智曜公司」名義購買上開27戶房地與10個停車位，雙方於同年12月10日解除上開「房屋土地及車位預定買賣協議書」（被證8），並於同日改由被告與智曜公司簽訂原證2系爭買賣協議書，雙方成立買賣契約。 (2)系爭買賣協議書第8條雖約定「甲（即智曜公司）、丙（即原告）應於第一次公開銷售日起十五日與乙方（即被告）簽訂本買賣標的之正式房屋土地及車位之預定買賣契約書」，然因被告於96年間即開始動工興建本案，迄至97年間均無對外正式銷售之計畫，且系爭建案已興建至8樓底板結構體RC澆置完成，智曜公司自應依系爭買賣協議書第5條第4項約定，就被告已興建之工程進度，按期繳納應付款項。如逾期十五日（含）以上，經被告以書面限期催告，仍不履行，被告得以書面通知逕行解除本協議（見原證2，系爭買賣協議書第六條第一項）。易言之，被告與智曜公司既已成立買賣契約，智曜公司自應履約，按期繳納買賣價金。詎料，被告於97年11月4日催告智曜公司付款（被證9），智曜公司竟以尚未簽訂「正式房屋土地及車位之預定買賣契約書」為由，拒絕繳款（被證10），嗣經被告多次催告請求付款及簽訂正式契約書（被證11），智曜公司仍百般刁難，拒絕履約，被告於不得已之情況下，始於98年9月21日解除系爭買賣協議書（被證12），是以，被告解除其與智曜公司間之買賣協議書係屬合法有據。(3)原告雖主張被告公司第一次公開銷售所訂之繳款方式為買賣價金係自銀行貸款75%，簽約訂金為買賣價金1%，簽約金為9%，併自98年8月10日起按月支付1%買賣價款，並提出原證11「樺福水悅付款參考表」1紙為證，且訴外人智曜公司簽約時已支付30,936,000元，依前揭繳款方式計算，截至被告公司於98年9月21日解約止，訴外人智曜公司已溢付5,657,599元，又自99年1月至8月其亦繳納共計15,731,825元予中國建經土地銀行帳戶云云。然所謂訴外人智曜公司簽約時已付之30,936,000元，係原告及歐寶公司原向已售承購戶收取之買賣價金，兩造同意將前揭價款轉為系爭建案之合建權利轉讓金之一部分，此由系爭買賣協議書第5條第2項可證，故實際上，截至被告解除系爭買賣協議書日止，智曜公司並無支付被告一分一毫。且被告第一次公開銷售契約並無明訂貸款成數為何，因每位承購戶之條件不同，須與承購戶洽談後，方得確認貸款成數，而原證11「樺福水悅付款參考表」僅係戶別「A4/25」及「A4/20」二戶支付款參考表而已，並非系爭27戶之付款方式，原告援引原證11作為智曜公司之貸款成數及繳款方式，自屬無據。又智曜公司於被告解約後，始將買賣價金匯入中國建經公司帳戶之款項，被告多次發函表明無權收受，要求智曜公司向中國建經公司領回，以及要求中國建經公司退還智曜公司（被證21），惟智曜公司置之不理，是以，智曜公司自99年1月起至8月匯至中國建經公司帳戶之款項，實與被告無關，不得作為其付款依據，故原告主張智曜公司已按約付款，被告仍解除契約云云，顯與事實不符。 (4)綜上，被告早於96年12月10日與智曜公司簽約，將27戶房地與10格停車位出售予智曜公司，然因可歸責於智曜公司之事由，被告方於98年間解除契約，其解除契約洵屬合法。４、何況，縱認被告解除與智曜公司間之系爭買賣協議並非合法（假設語氣，被告否認之），其法律效果為系爭買賣協議書繼續有效存在，被告應履行該合約，將系爭27戶房地與10個停車位出售予智曜公司，亦無原告所稱之違反系爭合建協議書第5條第7項第2款之事由，準此，原告解除系爭合建協議書，並請求被告回復原狀，或給付1億元之懲罰性違約金，實屬無理。５、退步而言，縱認被告解除其與智曜公司間系爭買賣協議書屬違反系爭合建協議書之約定（假設語氣，被告否認之），然系爭合建協議書第7條第2項已就銘漢公司違約時之處理有所明定；如該違約情事可排除解決者，原告應定15日（含）以上期間催告銘漢公司排除解決。如該違約情事無法排除解決或情節重大者，原告方得不予催告逕行通知解除系爭合建協議。姑且不論被告解除其與智曜公司間買賣契約原因為何？是否有理？查前揭解除買賣契約乙事並非無法排除解決，被告仍有出售27戶房地與10個停車位與智曜公司之可能，或與智曜公司協調解決之可能，是而，原告未經催告，逕行解除系爭合建協議，自屬無理。６、綜上，被告解除與智曜公司間之系爭買賣協議書，與被告有無違反其與原告間之系爭合建協議書無關；不論被告解除與智曜公司間之買賣契約是否合法，均不構成被告違反系爭合建協議書之事由，是以，原告主張並無理由，應駁回其訴。７、應再強調者，智曜公司非本件訴訟當事人，原告亦無權代表智曜公司主張任何權利，且被告解除與智曜公司間之系爭買賣協議書，與被告有無違反其與原告間之系爭合建協議書無關；不論被告解除與智曜公司間之買賣契約是否合法，均不構成被告違反系爭合建協議書之事由。８、又被告與智曜公司間系爭買賣協議書第8條雖約定「甲（即智曜公司）、丙（即原告）應於第一次公開銷售日起十五日與乙方（即被告）簽訂本買賣標的之正式房屋土地及車位之預定買賣契約書」，然因被告於96年間即開始動工興建本案，迄至97年間均無對外正式銷售之計畫，故被告與智曜公司合意以銀行貸款率65%計算，按被告施工進度，按期繳款，此由被證10智曜公司97年11月13日97年智建字第007號函亦同意以銀行貸款率65%計算可證。詎智曜公司一方面以未簽訂正式買賣契約，拒絕繳款，另方面對於被告發函要求簽訂正式合約一事（見被證11），置之不理，被告不得已始解除系爭買賣契約。是以，原告稱被告第一次公開銷售所訂之繳款方式為買賣價金係自銀行貸款75%，簽約訂金為買賣價金1%，簽約金為9%，併自98年8月10日起按月支付1％買賣價款，故智曜公司並未違約云云，顯屬無稽，自不可採。（五）又權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。經查，系爭建案自84年間興建起至96年原告將合建權利讓與被告期間，經台北縣政府88年間勒令停工，因停工多年後，原告無力參與系爭建案事宜，始將合建權利讓與被告，由被告取得獨自興建之權利，繼續興建完成整棟樺福水悅大樓。且自樺福公司收購被告後，被告就系爭地下室之興建已花費至少8,090,328元（未稅）。易言之，原告於系爭建案發生困難時，收取高額合建權利轉讓金等費用後離去，將興建至一半且面臨拆除危機之系爭地下室留給被告善後，待被告排除諸多困難，將系爭樺福水悅大樓興建完成後，原告見有利可圖，又突然解除系爭合建協議，請求回復原狀，無非以損害被告為主要目的，惡意使被告難以銷售樺福水悅大樓，企圖分一杯羹。況系爭地下室並非獨立所有權之客體，於96年1月11 日時尚未興建完成且未編定建號，與已接水接電、置有多項公共設備之現況迥異，難以回復原狀，是而，原告之主張顯屬權利濫用，有違誠實信用原則。（六）末，智曜公司實為原告之人頭公司，原告提起本件訴訟之目的，無非因其惡意違反前揭27戶房地與10個停車位之買賣契約，遭被告合法解約，如以智曜公司名義，提起請求履行契約之訴，智曜公司恐遭敗訴判決。且因原告惡意隱瞞系爭建案相關事實，被告善意受讓合建權利後，始知系爭建案尚有多起糾紛，致被告蒙受鉅大損失。原告為避免被告向其請求損害賠償，且為逼迫被告同意原告之條件，重新將前揭房地與停車位出售予智曜公司，遂先下手為強，訛稱被告違約，提起本件訴訟，故意將樺福水悅大樓之公共設施（即系爭地下1至6層建物部分）登記訴訟一事，造成樺福水悅大樓之承購戶及合建地主恐慌，亦即原告利用承購戶和合建地主等人向被告施壓，借刀殺人，迫使被告轉屈服原告之條件，其居心叵測，惡意玩弄司法，懇請鈞院鑒察。（七）原告主張被告之法定代理人於其對原告之法定代理人黃建勛所提刑事告訴詐欺案偵查中，稱被告承接系爭建案時，原告公司蓋到二樓云云。然被告固有對原告提出告訴詐欺一案，惟被告之法定代理人僅係表示承接時之狀態，從未表示系爭建物係由原告公司蓋到二樓。誠如被告先前所言，事實上，系爭樺福水悅大樓最初係由歐寶公司與原告合作興建，嗣歐寶公司將其合建權利讓予被告，由被告繼續合建，之後，原告又將其合建權利讓與被告，由被告獨自取得興建權利，且原告移轉合建權利予被告時，系爭地下室尚有許多瑕疵而不堪使用，根本尚未興建完成，最後係由被告公司進行施作、補強，花費約800餘萬元（詳被證 20），始完成系爭地下室。準此，系爭地下室自始非由原告興建，而係由歐寶公司及被告相繼出資興建完成，縱使原告一開始有投資興建，然其充其量僅為投資者之一而已，難謂原始取得全部所有權。況，原告迄今仍無法提出具體出資興建之憑證，其是否確有實際出資，亦非無疑。（八）退萬步言，縱認原告解除系爭合建協議書，並要求回復原狀有理或給付違約金（假設語氣），然依系爭合建協議書第7條第2項第2款第2點「乙方應於甲方回復原狀返還同時返還甲方已付（兌現）金額及未兌現但已開立交付之票據，並支付所有甲方進行84永建字第1448建案所支付之費用」之約定，被告得為同時履行抗辯，請求原告返還被告已付之權利轉讓金額，以及將被告進行84永建字第1448建案所支付之數十億元費用，全數給付予被告。（九）頃獲樺福公司與原告間另案確認本票債權不存在之訴台灣台北地方法院100年度簡字第5號判決（被證22），因該訴訟亦涉及銘漢公司是否有違反系爭合建協議書第5條第7項第2款情事，經該法院判決認定被告銘漢公司並無違反上開約定，特此陳報，供鈞院卓參。原告前持訴外人樺福公司及其法定代理人張綱維所共同簽發面額2000萬元之本票，向台灣台北地方法院聲請對樺福公司准予強制執行，經台灣台北地方法院99年度司票字第12427號、100年度抗字第18號裁定准許在案，原告並持前開本票裁定向臺灣士林地方法院聲請對樺福公司財產為強制執行，經該院以100 年度司執字第1735號清償票款執行事件受理在案。嗣經樺福公司及張綱維對原告提起確認本票債權不存在之訴，原告於該案抗辯理由之一為：銘漢公司解除與智曜公司間之系爭買賣協議書，違反系爭合建協議書第5條第7項第2款約定，積欠原告懲罰性違約金，該本票係擔保該違約金之支付云云。然經台灣台北地方法院100年度簡字第5號判決認定，銘漢公司並無違反系爭合建協議書第5條第7項第2 款約定，並為樺福公司勝訴判決；就原告上開抗辯，該判決理由為：「查就前開不同意解約之27戶房地及10個停車位，銘漢公司已依系爭協議書第5條第7項第2款約定選擇全數以預定買賣之方式出售予被告指定之智曜公司，堪認銘漢公司業已履行系爭協議書第5條第7項第2款約定之義務，至於事後銘漢公司、被告及智曜公司因系爭預定買賣協議書發生糾紛，銘漢公司於98年9月21日寄發前開存證信函與被告及智曜公司解除系爭預定買賣協議書，詳如前述，準此，若銘漢公司依系爭預定買賣協議書無約定或法定解除契約事由，則銘漢公司解除系爭預定買賣協議書不合法，系爭預定買賣協議書仍有效存在，就此而言，實難認銘漢公司有違反系爭協議書第5條第7項第2款約定之情事，反之，若銘漢公司是合法解除系爭預定買賣協議書，亦是依據銘漢公司、被告及智曜公司簽立系爭預定買賣協議書約定或是依據法律規定，亦難認銘漢公司有何違反系爭協議書第5條第7項第2款約定之情事。據上所陳，被告辯稱銘漢公司違反系爭協議書第5條第7項第2款約定，並據以請求懲罰性違約金等情，尚無所據」（詳判決理由貳、（三）、4段）。足證原告提起本件訴訟，並無理由，懇請鈞院駁回原告之訴。（十）證據：提出臺北縣中和地政事務所建物測量成果圖、臺北縣政府工務局使用執照（99年7月22日99永使字第00290號）、臺北縣政府工務局建造執照（84年11月15日84永建字第1448號，84年12月11日領照）、建物登記謄本、權利轉讓契約書（95年8月8日銘漢建設開發股份有限公司、歐寶建設事業股份有限公司）、合建權利轉讓協議書（95年11月7日樺福建設開發股份有限公司、台鳳股份有限公司、銘漢建設開發股份有限公司）、股權讓渡合約書（95年11月15日樺福建設開發股份有限公司、生寶資產管理有限公司、康百國際食品股份有限公司、愛發汽車股份有限公司、鳳將科技開發股份有限公司、台鳳股份有限公司）、銘漢建設開發股份有限公司股東名簿、房屋土地及車位預定買賣協議書（96年8月6日台鳳股份有限公司、銘漢建設開發股份有限公司）、房屋土地及車位預定買賣解除協議書（96年12月10日台鳳股份有限公司、銘漢建設開發股份有限公司）、銘漢建設開發股份有限公司97年11月4日(97) 銘漢法永字第000023號函、智曜建設開發股份有限公司97年11月13日97智建字第007號函、銘漢建設開發股份有限公司98年8月11日(98)銘漢開永字第000012號函、銘漢建設開發股份有限公司98年8月25日(98)銘漢開永字第000013號函、臺北光復（臺北36支局）郵局98年9月14日第1889號存證信函、臺北光復（臺北36支局）郵局98年9月21日第1921號存證信函、臺北縣政府工務局96年12月4日北工施字第0960803751號函、照片、永和市○○○路住宅大樓修復改善補強工程契約及工程標單（96年1月8日銘漢建設開發股份有限公司、欽德營造股份有限公司）、樺福水悅大樓地下室施作工程明細表、欽德營造股份有限公司材料買賣契約、估驗單、工程承攬明細表、欽德營造股份有限公司工程採購契約、臺北光復（臺北36支局）郵局99年1 月11日第76號存證信函、銘漢建設開發股份有限公司99年01月25日(99)銘漢法永字第000001號函、銘漢建設開發股份有限公司99年02月11日(99)銘漢法永字第000002號函、銘漢建設開發股份有限公司99年3月30日(99)銘漢法永字第000003號函、臺灣臺北地方法院100年6月20日10 0年度簡字第5號民事判決查詢結果等影本為證據。三、參加人李蘭梅、李蘭煜、饒慰慈、黃鈴如方面：聲明：請求駁回原告之訴及追加之訴。其陳述及所提出之證據如下：（一）程序部分：原告追加之備位聲明與原請求之訴（確認所有權存在）並非同一，且證據資料無法援用，參加人等不同意原告所為追加之訴：１、按訴狀送達後，除被告同意者、請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者以外，原告不得追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又所謂基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言，判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（臺灣高等法院臺中分院90年度抗字第561號裁判意旨參照，詳鈞院卷6第103頁）。本件原告起訴時，係依所有權之法律關係，此可觀原告起訴狀（詳卷1第6頁第14行）即明，嗣後追加依原證1 協議書第7條第2項第(2)款請求給付懲罰性違約金之備位聲明係依契約關係之請求，本與原訴為全然不同之原因事實，二者迥異，在社會生活上顯難認為同一或關聯，且訴訟標的之與原訴不同，其追加與原訴之基礎事實主要爭點無從認為同一或關連，其就原請求之訴訟及證據，亦無法為後請求之訴予以利用，倘予准許，將影響被告之防禦權及訴訟終結，自難認原告原訴與追加之訴之請求基礎事實同一，是懇請鈞院駁回原告訴之追加，以符法制。２、本件原告起訴時即依民事訴訟法第254條第5項請求鈞院核發起訴證明，並持向地政機關聲請將非本件訴訟標的之191戶建物辦理訴訟繫屬註記登記（註：迄今尚有88戶建物部分無法塗銷），致使參加人等無法向銀行貸款、轉售遭買方主張違約等無法彌補之損害。倘依原告追加之備位聲明請求的係給付金錢，則依法原告本不得請求核發起訴證明，亦不得辦理訴訟繫屬註記登記，倘同意原告訴之追加，將影響原請求（確認所有權）訴訟之終結，致使參加人等損害繼續加深及擴大，故懇祈鈞院駁回原告追加之訴。（二）原告解除兩造間之合建權利轉讓契約於法不合：１、原告主張解除兩造間之合建權利轉讓契約無非係以被告銘漢公司違反合建權利轉讓契約約定第5條第7項第(2)款之義務，依該協議書第7條第2項第(2)款不經催告而解除云云（詳鈞院卷1第33頁）。惟兩造間合建權利轉讓契約第5條第7項第(2)款係約定：「就同意解約之客戶，甲方（銘漢公司）需依客戶之已繳價金全額支付乙方（台鳳公司），乙方應負責辦理解約用印及相關作業（視為本協議買賣價金之增加，乙方應於甲方付款同時開立並交付同額含稅之三聯式發票及負擔百分之五營業稅）；就未同意辦理解約之客戶，甲方可選擇全數承接乙方及歐寶公司對預售客戶之權利義務（承受日前乙方及歐寶公司已收之價金不需支付予甲方）或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由甲方重新簽訂買賣契約出售予乙方或乙方指定之第三人……」（詳鈞院卷1第12頁）。是依上開約定，被告就未辦理解約之客戶，應履行之義務為選擇全數承接或以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材重新簽訂買賣契約出售予原告或原告指定之人甚明。２、被告係選擇以預定買賣方式重新簽訂買賣契約出售予原告，並於96年12月10日與原告完成「房屋土地及車位預定買賣協議書」之簽訂（詳鈞院卷5第75頁），嗣因原告要求改以訴外人智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）為買方，兩造始將上開買賣協議解除（詳鈞院卷5第77頁），改以智曜公司為買方，原告為連帶責任人另簽「房屋土地及車位預定買賣協議書」（詳鈞院卷1第16頁），是以無論係以原告或智曜公司為買方簽訂之「房屋土地及車位預定買賣協議書」之前言及第1條均載明：依96年1月11日簽訂之合建權利轉讓契約第5條第7項第2款約定簽訂等語（詳鈞院卷1第16頁、卷5第75頁），足證被告銘漢公司確已履行合建權利轉讓契約第5條第7項第2款約定，且迄至銘漢公司解約前，上開買賣契約已履行2年8個月餘。準此原告主張被告違反第5條第7項第2款約定，不待通知逕行解約云云，顯屬無據，其解除合建權利轉讓契約自非合法至明。３、退萬步言，縱被告解除其與智曜公司間之房地車位預定買賣協議乙節容有爭議（假設語法），此亦為被告與智曜公司間之房地買賣糾紛，理應由智曜公司另循法律途逕解決，與合建權利轉讓契約無關。智曜公司既非兩造合建權利轉讓契約之當事人，且被告復已履行合建權利轉讓契約第5條第7項第2款約定，原告以莫須有之理由空言恣意解除合建權利轉讓契約云云，進而以訴訟繫屬註記方式損害系爭建案大樓地主及承購戶等非訴訟當事人之所有權人權益，亦顯無可採，懇請鈞院明察。（三）原告並無受確認判決法律上之利益：１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回」，最高法院著有48台上字第1812號判例、50年台上字第1236號判例要旨（詳鈞院卷6第74頁）可參。２、本大樓係由訴外人歐寶公司為起造人興建之事實，有起造人為歐寶公司（詳鈞院卷5第58頁）、工程承攬契約定作人為歐寶公司且統籌管理營造相關事宜等語（詳鈞院卷1 第188頁）可資為證。嗣原告將興建權利讓與被告乙節，被告亦依約全部付清合建權利轉讓金及股款共6億7千餘萬元予原告，並斥鉅資興建完成系爭大樓並取得使用執照完成產權登記等事實，有被告銘漢公司答辯狀及證物可稽（詳鈞院卷5第48至57頁、第63至71頁）。是以原告本有將買賣之物交付予被告銘漢公司之義務，詎其事後竟以95 年間讓與時地下室尚未完成興建且依法不能登記（詳后述）之弱點，嗣後隨意主張所有權為其原始取得云云，訴請確認，即顯無以確保交易之安全，依前開判例意旨，即無受確定判決之法律上利益，應予駁回甚明。（四）系爭建物並非原告興建完成，且不能為單獨所有權客體：１、原告提出之原證6會議紀錄係其自行製作並無實際施作廠商、各項施工進度及付款證明之佐證資料，本有可議；而原證10之承攬契約之定作人尚有歐寶公司，且歐寶公司非但出資興建且為起造人之事實，亦如前述。又歐寶公司95年8月8日將興建權利轉讓與被告（詳鈞院卷5第62頁反面），係原告提出之原證六開會通知單93年12月2日以後，當時之銘漢公司係由原告之關係企業所組成，足證原告亦明知當時有施工之部分，亦係由歐寶公司興建，原告空言辯稱其為系爭建物之原始所有權人云云，實無可採。況查被告承接系爭建案時，地下室並不能遮風避雨，無使用上之獨立性，被告另行耗費八百餘萬元後，始完成興建之事實，被告銘漢公司答辯狀亦說明綦詳並有施作照片可參（詳鈞院卷5第151至176頁，卷6第3頁至61頁）。是系爭建物並非原告興建完成，原告非原始所有權人，彰彰明甚。２、按區分所有權建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，建物所有權第一次登記法令補充規定第11點定有明文；又區分所有建物之共有部分不得分割；除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記，亦為土地登記規則第94條所明定；另公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包括法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為，復為公寓大廈管理條例第58條第2項所明定。是「數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體，依民法第799條前段規定，推定其為各區分所有人所共有。地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，亦有最高法院88年度台上字第1553號裁判可參（詳鈞院卷6第75頁）。３、本件原告訴請確認所有權之建物即新北市○○區○○段第2149、2150、2151建物，大部分係系爭大樓之地下室（尚包括騎樓、第13層公共設施及屋頂突出物），且係用於防空避難兼停車空間，主管機關84年11月15日核准系爭建案建照時即已指明用途（詳銘漢公司被證一，鈞院卷5第58 頁），系爭建案係原告轉讓予被告銘漢公司，原告自應知之甚詳。按依前開最高法院裁判意旨，故系爭建物即便興建完成，亦因構造上及使用上均無獨立性，而不得單獨為所有權之客體，遑論原告並未將系爭建物興建完成。準此，原告訴請確認系爭三建物之單獨所有權，於法無據，而無理由。（五）原告備位聲明請求給付懲罰性違約金顯無理由：被告已履行合建轉讓權利協議書第5條第7項第(2)款之約定，已如前述，原告主張被告違約事由既不成立，原告請求給付懲罰性違約金自失其附麗。又退萬步言，依原告稱之智曜公司均依約履行，並無任何違約之處云云（詳鈞院卷1倒數第7行起），適足證明被告確實已履行合建權利轉讓契約第5條第7項第2款約定簽訂房地車位預定買賣契約，否則智曜公司何來「依約」履行？是由原告起訴之主張陳述，益證被告並無違約情事，原告請求被告銘漢公司給付懲罰性違約金1億元云云，亦於法無據。（六）證據：提出建物登記謄本影本為證據。四、參加人李怡萱、李岱樺方面：聲明：請求駁回原告之訴。其陳述及所提出之證據如下：（一）參加人反對原告為訴之追加：１、民事訴訟法第255條第1項規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。該項旨在保護被告之利益及防止訴訟之延滯，但請求之基礎事實同一，則不在此限。按「民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之」，最高法院96年台上字第471 號民事裁判要旨（詳具狀日100年3月15日民事答辯(二)狀附件4；鈞院卷6第96頁）可參。本件原告起訴時所請求者即先位聲明為確認系爭建物之所有權存在並命被告塗銷系爭建物之所有權登記，係依所有權之法律關係而為請求；嗣後其所追加之備位聲明係請求懲罰性違約金，係依兩造間之契約關係為請求，是原告追加請求之事實與原告起訴請求之事實，二者並非相同，各請求利益之主張在社會生活上顯難認為具有同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行並不具有同一性或一體性，亦無法於後請求之審理予以利用，因此兩請求無法在同一程序加以解決，有害被告程序權之保障，實難謂其請求基礎事實同一，而與上開裁判意旨不符，是懇請鈞院駁回原告訴之追加，否則被告之防禦權將受到不利益影響。２、原告並無受確認判決法律上之利益：民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決法律上利益者，不得提起之。按「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回」，最高法院48台上字第1812號、50年台上字第1236號民事判例（詳具狀日100年3月11日民事答辯狀附件2、附件3；鈞院卷6第67至68頁）可資參照。系爭大樓地下室依法不得單獨為所有權之客體（詳後述第貳大點一、(三)內容說明），是地政機關不得將共有部分即系爭大樓地下室與區分所有權人分離而為單獨登記，且原告當時所興建之地下室尚未完成根本無法登記，其性質即類如違章建築，於法規上地政機關無法登記所有權人，是以，原告既已將系爭大樓地下室出賣予被告銘漢公司，原告即負有交付之義務，現竟又利用系爭大樓地下室不能登記之弱點，隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，依前開判例意旨，即無受確定判決之法律上利益，應予駁回。（二）原告並非系爭大樓地下室出資興建人，無法原始取得所有權：１、系爭建案原係由歐寶公司擔任起造人（詳鈞院卷5第58頁）負責興建，且有工程承攬契約定作人為歐寶公司且統籌管理營造相關事宜等語（詳鈞院卷1第188頁）可資為證，嗣後歐寶公司將渠與地主間之合建權利轉讓被告，最後由被告繼續興建並完成系爭建案；原告一再主張其為系爭地下室之原始取得所有權人，惟原告迄今未提出任何出資證明以實其說，而原告所提原證6僅為伊自行製作之會議記錄、原證10亦尚有歐寶公司為定作人，實不足以證明系爭地下室係由伊出資興建。２、系爭建案於88年間曾因逾越建築線等情遭台北縣政府勒令停工查明，且依被告所提被證13（鈞院卷5第154至155頁）觀之，原告於停工前，亦僅只完成至地下室最底層之基礎板勘驗，顯見當時地下室尚未興建完成，故無法依法申報勘驗，迄至96年間由被告承接系爭建案，解決上開情事方完成系爭地下室之結構體補強及整體之興建，共計耗費約800萬餘元，此有被告施作系爭地下室之照片及承攬契約可參（詳被告被證15、20；鈞院卷5第158頁至176頁、鈞院卷6第15至61頁）。是被告承接系爭建案時，系爭大樓地下室尚處於未完成之狀態，且結構體安全存疑，並不具使用上、構造上之獨立性，亦不具經濟上使用之價值，並非為獨立之不動產，原告主張其原始取得並無依據。（三）系爭大樓地下室屬大樓之共有部分，其與區分所有部分在使用目的上有密不可分之關係，並不得單獨為所有權之客體，是原告無法單獨取得系爭大樓地下室之所有權：１、按「數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體，依民法第七百九十九條前段規定，推定其為各區分所有人所共有。地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有」最高法院88年度台上字第1553號裁判（詳具狀日100年3月11日民事答辯狀附件1；鈞院卷6第66頁）可參。２、次按「區分所有權建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分」、「區分所有建物之共有部分不得分割；除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記」、「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包括法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人『以外』之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為」，分別為建物所有權第一次登記法令補充規定第11點、土地登記規則第94條及公寓大廈管理條例第58條第2項所明定。３、依上開裁判意旨及相關法令，系爭訴訟標的均屬於大樓之共有部分，本屬「不得分割」且應隨「專有部分」辦理登記，自不得單獨為所有權之客體，應屬區分所有人所共有，原告依法根本無從單獨取得系爭共有部分之所有權至明，是原告請求並無理由。（四）被告均依約履行，並無任何違約情事，是原告解除與被告間之合建權利轉讓協議書（下稱系爭協議書）並未合法：１、系爭建案原是由原告及訴外人歐寶公司共同承攬，嗣後因資金不足或其他原因而致無法完成興建，輾轉將之轉讓與被告，原告與被告間簽訂系爭協議書後，被告均依約已付清價款，並解決相關問題、排除萬難、終於完成系爭建案之興建，即已完成兩造間系爭協議書第二條、第四條所定之義務，並無原告所指之違約情事可言，何以原告得於收受全數轉讓價金後出爾反爾，反稱契約解除、系爭大樓地下室應為其所有，原告之主張實與常理不合且有悖於誠信原則。２、再者，原告指稱被告有違約之情事，無非係以被告違約解除與訴外人智曜公司間之買賣協議書，顯已拒絕履行系爭協議書第五條第七項第(二)款之約定。然： (1)被告確實已於96年12月10日與原告指定之智曜公司簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書（下稱買賣協議書），將27戶房地與10個停車位出售予原告指定之人，亦有依買賣協議書執行後續事項，即屬已履行與原告間系爭協議書第五條第七項第(二)款之約定，且系爭協議書並未禁止被告與原告或原告指定之第三人解除合約，因此被告並無原告所指違約之情事。 (2)至於被告於簽約後近2年，解除與智曜公司間之買賣協議書，實為被告與智曜公司間之爭議，按債權相對性之法理，智曜公司並非系爭合建權利讓與之契約當事人，且若被告解除與智曜公司間之買賣契約有爭議，亦是被告與訴外人智曜公司間之紛爭，應由訴外人智曜公司向被告為請求，而非由原告越俎代庖，再者依原告所聲請之證據調查事項，益加顯示原告所述均係被告與智曜公司間之糾紛，與原告並無關聯，被告既未違反與原告間之合建權利讓與契約約定，原告即不得將被告與智曜公司間可能之糾紛（非兩造間合建權利讓與契約約定事由），遽認被告未履行系爭協議書第五條第七項第(二)款之約定而視被告違約。３、原告以此主張被告違約而請求解除契約或請求被告給付懲罰性違約金，均屬無據，原告解除系爭協議書並不合法。（五）證據：（參二）提出建物登記謄本為證據。參、得心證之理由：一、原告主張其於96年1月11日與被告銘漢建設開發股份有限公司（以下稱銘漢公司）簽定「合建轉讓權利協議書」，由原告將坐落臺北縣永和市（現為新北市永和區○○○段86地號土地上之「84永建字第1448號」建造執照新建案之合建權利暨建造執照權利全部轉讓予被告，並將該新建案之起造人名義變更為被告，由被告將該新建案繼續興建完成等情，為被告所不爭執，並有原告提出之合建權利轉讓協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第9至15頁），則原告此部分主張自堪信為真實。另現編為永和區○○段2149建號建物為同段1793等建號建物之共用部分，項目有水箱、消防幫浦室、陽臺、騎樓、門廳、A梯、B梯、門廳<二>、C梯、上部投影、車道、防空避難室兼停車空間、屋頂突出物<一>（A梯、B梯、C 梯、緊急昇降梯、特別安全梯）、屋頂突出物<二>（A梯、B梯、C梯、梯間）、屋頂突出物<三>（水箱、機械室）等15項，文化段2150建號建物亦為同段1793等建號建物之共用部分，項目有A棟排煙室、B棟排煙室、C棟排煙室、台電配電室<一>、台電配電室<二>、車道、供公眾使用停車空間、停車空間、垃圾收集室、緊急發電機房、電信機房、管理員室、A棟水箱、B棟水箱、C棟水箱等15項，文化段2151建號建物位於地下1層至地下5層，總面積2,410.32平方公尺，為停車位1項，分屬同段1796建號等建物使用，此亦有原告提出之建物登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第44至79頁，建物標示部分別見本院卷㈠第44、57、70頁），可見系爭文化段2149、2150建號等2建物乃屬坐落永和區○○段86地號土地上之門牌號碼為永和區○○○路○段77、81號等集合式建築改良物之共用部分，供作該集合式建物之公共設施使用，2151建號建物則為停車位使用之空間之事實，亦堪予認定。又前揭集合式建築物係坐落於永和區○○段86地號土地上，為地上27層地下6層1棟356戶之建物，起造人為歐寶建設事業股份有限公司（以下簡稱歐寶公司）等3人，經臺北縣政府工務局核發84永建字第1448號建造執照，原起造人於84年12月11日領照，但於85年9月10日核准開工展期，又於85年2月16日第一次變更起造人為歐寶公司等6人，當時尚未動工，於86 年6月24日第二次變更月16日第一次變更起造人為歐寶公司等59人，當時仍尚未動工，有建造執照影本在卷可參（見本院卷㈤第156至157頁），亦為兩造所不爭執，則此部分事實亦堪認定。二、原告又主張原告將其已投注資金興建完成之地下6層至地面1層頂版建物約計3,750坪轉讓與被告，惟原告轉讓前已自行預售客戶部分，約定由原告辦理與預購客戶解約作業，但原告及訴外人歐寶公司已辦理銷售且不同意解約之客戶，被告可選擇全數承接原告及歐寶公司對預售客戶之權利義務，或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由被告重新簽訂買賣契約出售予原告及原告指定之第三人，原告對於已經興建完成之建物有所有權等節，並提出合建轉讓權利協議書影本為證據，然被告固不否認其與原告簽定前述協議書之事實，但否認前揭原告所指之地下6層至地上1層頂版建物乃原告出資興建而原始取得其所有權者，並抗辯稱而係原告與訴外人歐寶公司合建而成者，且該完成部分尚無經濟上價值等語；經查，依據兩造間訂定之上開合建轉讓權利協議書約定之內容，原告將已經完成之尚未登記之建築物約3750坪、當時登記於歐寶公司名下之建築基地持分共368.42平方公尺、分屋權利（依原告與歐寶公司及被告間之相關契約約定於本建案應分屋權利7412.52坪、125個車位及地主應付之找補款）、銷售及設計規劃之著作權、建造執照之權利及建築圖說暨協議書簽立時已興建施作之地上建築物權利全部等5項權利讓與被告（見前揭協議書第1條），其總價金為5億3,600萬元（含營業稅）其中土地款2 億8,400萬元、建物款2億5,200萬元，又約定由被告承受原告對於歐寶公司之義務，並將本建案繼續興建完成（見前揭協議書第2條第1款），原告則應於96年01月10日前將必要書表文件交付被告，並將建案之起造人變更為被告名義，協助被告與合建之地主簽定合建契約，且應與原來承造人解除契約，又應於協議書簽訂後，與向原告及歐寶公司預購該建案房屋之買受人解除預售屋買賣契約，其中同意解約之買受人，由被告依買受人已繳價金金額支付原告，被告負責辦理解約手續，此視為買賣價金之增加，原告於被告付款時應開立統一發票並負擔營業稅，未同意解約之買受人，被告得選擇全數承接原告及歐寶公司對於該買受人之權利義務（承受日前原告及歐寶公司已收價金不需支付與被告），或將未解約之買受人以預定買賣方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由被告重新簽定買賣契約出售與被告或被告指定之人，原告得將買受人已繳價金抵繳重簽買賣契約之價款（亦視為買賣價金之增加，原預售客戶已繳並由原告或歐寶公司收取之房地價款，被告不再向原告收取，原告於換約時同時開立發票及負擔營業稅），原告並應配合完成復工作業且經政府機關核准完成後將基地交付被告，原告並應排除土地上除被告承受之抵押借款外之其他抵押權及法院假扣押、假處分或強制執行等（見前揭協議書第7條）等情，此有前述合建權利轉讓協議書影本在卷可參，然而依前揭協議書所載原告所完成之建物約3750坪，詳細應依據完工勘驗進度表，原告應於簽約時交付被告收執（見前揭協議書第1條第1款），然原告提出之合建權利轉讓協議書影本並未附契約內所載之「完工勘驗進度表」可以比對，然據被告所提出之臺北縣政府工務局處分書內載：「主旨：為貴起、監、承造84永建字第1448號建造執照工程，申請拆除完成備查併同補辦地下6樓底版至1樓頂版勘驗手續乙案，本局同意所請，復請查照。說明：一、依承造人96年9月20日（收文日期96年9月27日、補件日期96年11月6日），備查書辦理及96年8月22日申請書續辦。二、查旨揭建照工程規模為地上27層地下6層1棟356 戶，目前申報至基礎版勘驗（88年2月11目核准）。本案因未經申請許可擅自將地下排水系統及舊有房屋未拆除前排水溝移至現有路外約4公尺並加設圍籬乙案，於95年10月12日北府工施字第09507161 31號函（諒達）通知起、監、承造人後續辦理原則略以：「(一)請貴起、承、監造人出具拆除計畫，本府備查後執行拆除。(二)拆除後，併同先行動工補辦勘驗手續並出具經專業技師公會簽證之安全鑑定報告（含拆除後之建物安全）。(三)申請補辦勘驗手續罰鍰後復工。」；經起、承、監造人96年8月22日申請書略以：「2.有關本案拆除後並先行動工部分（地下1層至地下6層及地上1層）業已由臺灣省土木技師公會鑑定，工程安全無虞。3.今補辦地下1層至地下6層及地上1層勘驗手續，請准予備查復工----」，合先敘明。三、有關本案起、承、監造人於96年8月22日申請復工，本府於96年9月5目現場會勘，並於96年9月17日北府工施字第096 0615127號函（諒達）檢送會勘紀錄略以：「(二)有關建築線部分，經監造建築師會同承造人及專任工程人員現檢測，並確認1樓柱位已依94年5月19目北府城測指示（定）永字第341號指定圖退縮，其位置並與建照核准圖說相符。(三)有關地下層(B1～B6)實體區隔補強工程部分，經監、承造人及專任工程人員再予確認位置與核備圖說相符並已施作完成。(四)請監、承造人將1樓柱位（退縮部份）至建築線量測照片，及地下層區隔補強工程柱牆位置量測照片提送本府存參。(五)現場建築線至道路間有混凝上高於路面之情形，請承造人於會勘後即改善順平及舖設柏油，並報府備查。」；經起、承、監造人96年9月20日備查書檢送改善前、中、後照片報府憑辨後續補辦勘驗及復工事宜，併予敘明。四、本案執行拆除計畫及先行動工部分，經檢附臺灣省土木技師公會96年4月30日(96)省土技字第2473號鑑定報告書鑑定結論略以：「2.由承造人等所提供的切結書及相關資料可知其結構鋼筋、間距與混凝土強度、尺寸及保護層均依原核准圖說施工，鑑定標的物之混凝土抗壓強度、銅筋抗拉強度、混凝土內氯離子含量等亦皆合乎規定，鋼筋亦無輻射污染----另由現場查核比較表所示，地下6樓至1樓舊有建築物之尺寸、鋼筋間距經現場抽測結果和原核准設計圖說標示吻合，綜上所述，鑑定標的物之構造、尺寸、配置及使用材料品質經鑑定評估符合規定。3.基上所述，鑑定標的物之地下6樓至1樓舊有建築物部分，應無結構及公共安全之顧慮，安全無虞。」。及臺灣省土木技師公會96年8月13日 (96)省土技字第5054號鑑定報告書鑑定結論略以：「2.由承承造人等所提供的切結書及相關資料可知其結構鋼筋、間距與混凝土強度、尺寸及保護層均依原核准圖說施工，鑑定標的物之混凝土抗壓強度、鋼筋抗拉強度、混凝土內氯離子含量等皆合乎規定，鋼筋亦無輻射污染----另由現場查核及鋼筋探測結果比較表所示，地下6樓至地下1樓實體區隔補強修復後之結構體尺寸、鋼筋間距經現場抽測結果和原核准設計圖說標示吻合，綜上所述，鑑定標的物之構造、尺寸、配置及使用材料品質經鑑定評估，符合規定。3.基上所述，鑑定標的物之地下6樓至地下1樓建築物實體區隔補強修復工程，應無結構及公共安全之顧慮，安全無虞。」。五、本案為確認現場是否確實依建築線退縮，於96年11月28日會同中和地政事務所及本府城鄉局再次現場會勘，並於96年12月3日北工施字第0960798270 號函（諒達）檢送會勘紀錄如下：「有關建築線部分，經監造建築師會同承造人再予現場檢測及確認一樓柱位已依建築線退縮，其位置並與建照核准圖說相符。」。六、有關地下6樓底版至1樓版勘驗報告書及應檢附資料業經檢附在卷，並由起、監、承造人及專任工程人員共同出具無危及公共安全證明書，監造建築師出具監造證明書，承造人及專任工程人員出具按圖施工證明書在案。七、建築法相關規定：…（略）…。八、綜上，本案先行動工違反建築法第56條規定，爰依建築法第87條規定補辦勘驗手續處承造人新台幣63,000元整罰鍰，罰鍰繳畢後准予補辦手續。九、請於文到次日起30 日內至本府工務局開具繳款書，繳納罰鍰後……。十、受處分人如有不服應於本處分書送達之翌日起30日向本府提出訴願。」等語，此有臺北縣政府工務局96年12月4日北工施字第0960803751號函影本在卷可參（見本院卷㈤第154至155頁），可見於96年9月5日臺北縣政府工務局會勘時、96年4月30日及96年8月13日臺灣省土木技師公會完成鑑定時，前述集合式建物之完成程度為地下6層底版至地上1層頂版，而兩造係於96年1月11日簽定前揭合建權利轉讓協議書，顯見原告主張其與被告簽訂前揭協議書時，其該集合式建物已經興建至地上一樓頂版一節，當屬可採；至於原告提出以臺北縣政府便簽紙記載之「台鳳公司「八四永建字第一四四八號建造執照因都市計畫變更應辦理變更設計案」【議程】」內第貳點第二項末段記載「……。本府於八十八年四月七日以八八北工建字第Ｍ一二六六號函令停工查明，當時，旨揭工程已施工至二樓版」等語（見本院卷㈠第36頁），其所謂「二樓版」究竟是指二樓底版或二樓頂版而言，並不明瞭，但二樓底版即為一樓頂版，而原告與被告係於96年間簽定前述協議書，自應以主管機關臺北縣政府工務局於96年間會勘所得之結果即完成至地上一樓頂版為準，附此敘明。而按「稱不動產者，謂土地及其定著物。」，民法第66條第1項定有明文；又按「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人。」（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)參照），再按「就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。」（最高法院74年台上字第1317號判決要旨參照），是以，於土地上新建工作物，於興建初期，固僅在施作基礎等工程，如尚未達到足以避風雨，並有可達經濟上使用之目的之程度者，即尚未能構成單獨之不動產者，僅得認為其附合於土地而成為土地之一部分，尚不能成為獨立之所有權標的，但於繼續施工興建，至已可達到可避風雨，且經濟上使用之目的之程度時，雖尚未達到原來設計完工程度，而尚未取得使用執照，未能辦理所有權第一次登記，但仍不失為得成為不動產，亦得為不動產所有權之標的，自不待言，換言之，倘僅於施作基礎或地下樓層時，因無法獨立使用而達成經濟上使用之目的，則仍不能認為其為獨立之不動產，但於地下構造完成並進而完成地上樓層時，即可將地上樓層與地下構造或地下樓層一體認為一獨立於所坐落土地外之獨立不動產，而得由出資興建者原始取得其所有權，但其地上樓層倘僅有頂版而無牆壁者，亦難認為足以避風雨且可達經濟上之使用目的，蓋僅有樑柱及頂版之構造物，無異於涼亭類之地上工作物而已，亦尚不能認為有獨立所有權之不動產。而於本件中，原告與被告訂立前開合建權利轉讓協議書之時，在系爭集合式建物所坐落之基地上，其施工程度業已完成至地上一層樓頂版，亦即地上一層樓樑柱及頂版之構造業已完成，倘其完成程度已達前述足可避風雨及可達經濟上使用目的者，固可認為該地上一層與已完成之地下六層此一構造物得認為一獨立之不動產，但若其地上一層僅有樑柱及頂版，四周卻無牆壁者，仍不能認為已經達到可以避風雨及可達經濟上使用目的之程度，尚無從認定為獨立之不動產，但原告並未就此已完成至一樓頂版之構造物是否具有牆壁，而已經達到可以避風雨及可達經濟上使用目的之程度等有利於己之事實舉證證明其此部分主張為真實，則尚難認定原告所指上開已經完成之地下六層底版至地上一層頂版之構造物業已成為獨立之不動產之事實，既然該構造物尚非得認為獨立之不動產，即非得為所有權之標的，原告主張其出資興建而原始取得該不動產之所有權一節，不論其是否為真實出資者，既然無所有權標的存在，即無可主張為所有權人之餘地，原告此部分主張自非可採。再查，如原告之主張，其已經將前述已經完成部分之建物轉讓予被告，縱使前述構造物業已成為獨立之不動產，而由原告因其出資興建而原始取得該不動產之所有權，亦因原告將已完工之建物讓與被告，雖因該建物未辦保存登記而不能將所有權移轉登記予被告，但可認為該不動產之事實上處分權業已因雙方之合意並經原告之交付而移轉予被告，原告自不得再基於所有權人之地位對已經受讓該未辦保存登記建物事實上處分權之被告主張返還所有物，而前述於原告與被告簽訂轉讓權利契約時業已完成之地下六層底版至地上一層頂版之構造物，於被告事後將該集合式建物興建完成後，業已附合於嗣後完成之集合式建築改良物之上，而無獨立之不動產所有權存在，原告自已不能再對被告主張有所有權存在。另縱使原告主張其對於其於聲明所示之不動產因原始取得而有所有權存在，然目前該3筆建物之所有權人並不限於被告一人，亦即該3筆建物之處分權能並不單獨屬於被告，原告請求被告應將該3筆建物之登記塗銷，自屬顯無可採；何況，被告就該3筆建物所為登記為第一次登記即通稱之保存登記，並非創設不動產物權之登記，亦無使權利發生變更或消滅之效力，僅為就已經存在之不動產為公示之登記而已，是否得以塗銷使已登記建物又變為未登記建物，亦非無可疑，是以原告此部分主張亦無可採。原告又主張其已經解除其與被告間之契約關係，然契約解除後，發生回復原狀之效果，仍需債務人為回復原狀之給付，並不因契約解除而當然使已經給付之標的立即回復為權利人所有，縱使原告所稱之兩造間之契約關係已經解除，亦無使原告已經轉讓與被告之權利當然回復為原告所有，故原告主張其已經解除契約而主張系爭建物之所有權屬於原告，並請求確認系爭建物之所有權存在，並請求塗銷原來之登記，自屬顯無理由（關於解除契約部分另詳下述）。此外，被告復抗辯前揭建物乃訴外人歐寶建設公司出資興建，原告至多為投資者而已，雖然向建築管理機關申請建造執照所列起造人為訴外人歐寶公司等人，但依原告提出之以原告及訴外人歐寶公司為定作人，交由訴外人義豐營造有限公司承攬建造永和文化段86地號等35筆土地之地上27樓、地下6層建築物之工程承攬契約影本觀之（見本院卷㈢第188至199頁），原告確為該建築物工程之定作人之一，然原告是否出資興建前揭地下六層至地上一層部分之構造物，已與前述論斷理由無關，故不予贅述。綜上，原告請求確認其對於前述文化段第2149建物中地下六層及2150、2151建號建物之所有權存在，並請求被告將上開不動產登記塗銷，乃屬無理由。三、原告又主張兩造與訴外人智曜建設開發股份有限公司（以下稱智曜公司）嗣簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書，由訴外人智曜公司依兩造間所簽定之前揭合建權利轉讓協議書，將原告及訴外人歐寶公司已經銷售但尚未解約之房屋及車位出售與訴外人智曜公司房地27戶及停車位10個，訴外人智曜公司並未違約，被告竟違約主張解除該房屋土地及車位預定買賣協議書，已明示拒絕履行兩造間合建轉讓權利協議書第5條第7項第2款所定義務，故原告已依協議書約定，於99年 10月26日發函解除兩造間合建權利轉讓契約，而請求被告回復原狀等語；但為被告所否認，並抗辯稱伊已依約履行，乃訴外人智曜公司拖延未履約，被告方解除其與訴外人智曜公司間之契約等語。經查，兩造與訴外人智曜公司於96年12月10日共同簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書，由訴外人智曜公司依兩造間所簽定之前揭合建權利轉讓協議書第5條第7項第2款約定，將原告及訴外人歐寶公司已經銷售但尚未解約之房屋及車位出售與訴外人智曜公司，計有房地27戶及停車位10個，合計買賣總價為1億7,828萬元（含營業稅），因原告前已向承購戶收取3,093萬6,000元，三方同意將原告及訴外人歐寶公司已收款項視為合建權利轉讓價金之增加，訴外人智曜公司應將該30,936,000元款項支付被告，被告應同時將同額之款項支付原告，訴外人智曜公司之付款方式應按照被告第一次公開銷售契約所載繳款方式、期別，按期將各期款項以1期一次全數交付，原告與訴外人歐寶公司就已經收取價款等由原告與訴外人智曜公司自行理清，該二人並同意如因原告與訴外人歐寶公司對外銷售之糾紛影響建案施工時，被告不負遲延責任等情，有原告提出之房屋土地及車位預定買賣協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第16至19頁）；惟被告於98年9月14日以存證信函催告訴外人智曜公司稱：「主旨：請貴公司於文到三日內至本公司完成永和文化段興建案（台北縣政府84永建字第1448號建照，以下稱本案）「土地房屋預定買賣契約書（下稱契約書）之簽訂並依約繳付期款新台幣2211萬4162元整，請查照。說明：有關貴公司日前提出旨揭契約內容是否與本公司公開銷售契約不符疑慮乙節，業經貴我雙方於98年8月27日開會說明確實係依本公司本案公開銷售契約為依據，並按貴我雙方96年12月10日簽訂之「房屋土地及車位預定買賣協議書」暨貴公司97年11月13日97智建字第007號函建議事項予以修正作買賣期款支付方式及特別約定等事項，核無疑義。本公司自承接續建本案後，本公司花費不少人力、時間及金錢一一處理包括鄰房損害、土方證明、已建工程結構補強及超越建築線等，解決不少前手公司留下之問題，實為不易，現本工程已陸續興建，而貴公司目前負款階段僅達支付簽約金款項，敬請貴公司勿存拖延之意，儘速與本公司完成正式契約書之簽訂，並依約支付期款，正式契約書內容即本公司98年8月11日銘漢開永字第000012號函所附，請於文到三日內至本公司完成用印，逾期本公司即解除貴我雙方於96年12月10日簽訂之「房屋土地及車位預定買賣協議書」，敬請查照。」等語，復於98年9 月21日再以存證信函通知訴外人智曜建設公司稱：「主旨：謹以本函函到之日起解除貴我雙方就永和文化段興建案（台北縣政府84永建字第1448號建照）於96年12月10日簽訂之「房屋土地及車位預定買賣協議書」，詳如說明，敬請查照。說明：本公司98年9月14日臺北光復郵局1889號存證信函諒達。惟貴公司遲未於期限內與本公司完成旨揭建案之正式土地房屋買賣契約，茲以本函函到之日起，解除貴我雙方旨揭房屋土地及車位預定買賣協議書，並沒收貴公司已支付房屋價金新台幣3093萬6000元，敬請查照。」等語，此有原告提出之臺北光復（臺北36支局）郵局98年9月14日第1889號、98年9月21日第1921號存證信函影本在卷可參（見本院卷㈠第20至24頁）；被告復於99年6月29日以存證信函催告原告稱：「主旨：為函請台鳳公司於文到3日內給付損害賠償新台幣（下同）二億元及懲罰性違約金新台幣十億三千二百萬元，且不得兌現本公司交付之寶華商業銀行忠孝分行發票日99年5月29日、票號：BB0000000、面額新台幣（下同）二千萬元整之支票，詳如說明，敬請查照。說明：一、緣本公司受讓台鳳公司前興建之永和文化段興建案即臺北縣政府84永建字第1448號建照興建工程（以下稱本建案），本公司業已完成興建並向臺北縣政府工務局提出使用執照申請數月在案。惟查，本建案興建過程因台鳳公司故意隱瞞、未據實告知，造成本公司興建工程延誤，並因而衍生相關對第三人補償、工程款等損害。另因建炘工程有限公司不斷向本公司及臺北縣政府工務局主張土石方棄置地點違法、數量與鑑定不實、有工程款未付等情形，致臺北縣政府工務局遲遲未能核准本件案使照，致使本公司受有嚴重損害，且損害仍持續擴大中。因前述建炘公司主張之土方工程事項屬台鳳公司興建期間所生之爭議，故本公司前於99年4月6日以銘漢法永字第000005號函請貴公司與建炘公司盡速處理，惟至今已逾2個月餘仍未能解決。二、綜上，依貴我間合建權利轉讓協議書之約定，本公司得停止付款予台鳳公司，且台鳳公司應就其造成本公司所受之損害負賠償責任，並應加倍支付本公司已付金額作為懲罰性違約金，為此請台鳳公司於文到3日內給付新台幣（下同）二億元之損害賠償及十億三千二百萬元之懲罰性違約金，且不得兌現本公司交付之寶華商業銀行忠孝分行發票日99年5月29日、票號：B B0000000、面額新台幣（下同）二千萬元整之支票，敬請貴公司遵函辦理是禱。」等語，此有臺北北門郵局99年6月29日第2405號存證信函影本在卷可參（見本院卷㈠第26至29頁）；原告則委由姚本仁律師於99年10月26日發函與被告稱：「主旨：謹代當事人台鳳股份有限公司解除合建權利轉讓協議書，並請求銘漢、樺福建設開發股份有限公司連帶給付懲罰性違約金十億七千二百萬元，詳如說明，請查照辦理。說明：一、茲據台鳳股份有限公司委稱：「(一)本公司前與樺福建設開發股份有限公司簽訂合建權利轉讓協議書，將永和文化段興建案（84永建字第1448號）之合建權利暨建照執照權利全部轉讓樺福公司，惟因本公司及歐寶公司已辦理部份預售，故雙方於第五條第七項第(二)款約定，就本公司及歐寶公司已辦理銷售且不同意解約之客戶，甲方即樺福公司可選擇全數承接乙方即本公司及歐寶公司對預售客戶之權利義務，或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由樺福公司重新簽定買賣契約出售予台鳳公司及台鳳公司指定之第三人，另生寶資產管理有限公司、康百國際食品股份有限公司、愛發汽車股份有限公司、鳳將科技開發股份有限公司在為履行合建權利轉讓協議書之前提下，將銘漢建設開發股份有限公司1千萬股股權出售予樺福公司，使樺福公司能繼續興建永和文化段興建案。嗣樺福公司取得銘漢公司全數股權後，以銘漢公司與本公司簽訂合建權利轉讓契約書，並由樺福公司擔任連帶保證人，上開約款仍均沿用。(二)本公司、銘漢公司、智曜建設開發股份有限公司嗣簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書，銘漢公司選擇將不同意解約客戶之27戶10停車位，以預定買賣契約之方式出售予智曜公司，智曜公司均依約履行，並無任何違約之處，詎銘漢公司竟為約主張解除該協議書，顯已明示拒絕履約，而違反合建權利轉讓協議書第五條第七項第(二)款之義務，依同協議書第七條第二項第(二)款約定，本公司自得不經催告而解除合建權利轉讓契約書，除損害數額將待計算後另行請求外，爰先請求銘漢公司加倍支付已兌現金額計新台幣十億七千二百萬元作為懲罰性違約金，又樺福公司為連帶保證人，亦應負連帶賠償責任，爰請貴律師代本公司函達如上。」等語。二、爰代函達如上，請貴公司依限辦理，以免訟累是盼！」等語，此有臺北北門郵局99年10月26日第3619號存證信函影本在卷可參（見本院卷㈠第30至34頁），至於原告所提出由訴外人智曜公司於98年9月18日寄發給被告之臺北南陽郵局第3141 號存證信函部分，因原告僅提出載明：「存證信函內容詳如後附共五頁（含本存證信函表頭）」等字樣之信函影本（見本院卷㈠第25頁），並無附件，乃無從知悉訴外人智曜公司對於被告發送之存證信函之內容究竟為何；又依兩造與訴外人智曜公司等三方間簽定之前述房屋土地及車位預定買賣協議書第6條「違約罰則」約定：「一、甲方（指智曜公司）未依第五條第三項給付各期買賣價款，自乙方（指被告）通知繳款期間屆滿之翌日起按日息萬分之五加計滯納金。如逾期十五日（含）以上，經乙方以書面限期催告，甲方仍不履行時，視為甲方違約，乙方得以書面通知逕行解除本協議。解約後乙方得沒收甲方已繳之房屋、土地、車位總價款，作為懲罰性違約金，惟以房屋、土地、車位總價之百分之二十為上限。所購房屋及土地、車位由乙方收回另行處理，甲方絕無異議。二、本協議簽訂後，甲、乙雙方均不得因物價、房價之漲跌而有增減價款之要求，倘甲、乙雙方之一方有增、減價款之要求或違約不買、不賣者，他方得解除契約，且違約之一方須賠償他方已繳付之房屋、土地、車位總價款作為懲罰性違約金，惟賠償金及懲罰性違約金以本約房屋、土地、車位總價款之百分之二十為上限。三、因甲、丙方（指原告）違約而解約時，乙方除得依本協議行使一切權利外，並得暫停辦理有關之產權登記或申報手續，已辦理之部份甲方應配合乙方辦理撤銷、塗銷、移轉，或設定之，其因而增加之一切稅費或損失由甲方負擔。如解約時乙方已將產權移轉登記為甲方，甲方應於乙方解除契約後無條件將該房屋產權於乙方通知解約日起十五天內備齊證件辦理產權移轉返還乙方，並負擔因產權移轉所產生之一切稅費，甲方不得異議。」等語（見本院卷㈠第17至18頁），另依兩造間之前述系爭合建權利轉讓協議書第7條「違約罰則」中第2項約定「二、甲方（即被告）違約時之處理：(一)甲方對於違約之情事可排除解決者：1.乙方（即原告）應定15日（含）以上期間催告甲方排除解決，且甲方應對乙方因此所受之損害負賠償責任。2.甲方未依乙方催告期限解決排除違約情事時，甲方應加倍支付乙方其已付（兌現）金額作為懲罰性違約金，且乙方得再催告期限解決排除或視為違約之情事無法排除解決或情節重大者處理。(二)甲方對於違約之情事可排除解決或情節重大者：1.乙方得不予催告逕行通知解除本協議，同時甲方應對乙方因此所受之損害負賠償責任，且甲方應加倍支付乙方其已付（兌現）金額作為懲罰性違約金。2.協議解除後，甲方應立即回復原狀返還乙方，並支付本款第一目之賠償金額，乙方應於甲方回復原狀返還同時返還甲方已付（兌現）金額及未兌現但已開立交付之票據，並支付所有甲方進行84永建字第1448號建案所支付之費用。(三)任一方因違約而應賠償他方因此所受之損害者，包括但不限於訴訟所需之律師費、裁判費。」等語（見本院卷㈠第14頁）。然就被告抗辯其於與原告簽定前揭合建權利轉讓協議書後，被告即依約將包括轉讓權利金5億3,600萬元、原台鳳公司及歐寶公司向已售承購戶收取之3,093萬元轉為權利轉讓金、購買銘漢公司股款1億元等價款合計約6億7,000萬元支付與原告一節為原告所不爭執；而原告復主張被告自定之銷售房屋繳款方式為銀行貸款75%、簽約訂金1%、簽約金9%，自98年8月10日起按月支付1%等情，並提出「樺福水悅付款參考表」影本為證據（見本院卷㈤第150頁），被告固不否認前開付款參考表之真正，然抗辯稱該「A4/25、A4/20」單位之付款參考表，僅係「A4/25」及「A4/20」2戶支付款參考表而已，並非其與訴外人智曜公司間之27戶之付款方式等語，觀諸原告提出之上開「A4/25、A4/20」單位之付款參考表所列之坪數、訂金、簽約金、各期應繳款、貸款數額、交屋款、總價等均為逐一手寫填入，參諸一般買賣交易情形，各個買受人買受之標的因標的物狀況及買受人之信用及財務狀況有無需要向金融機構融資等情形不同，而有不同之成交價格及付款方式之約定，蓋財力雄厚者，無需融資，信用良好者，甚至不必預付定金而可一次支付全價，而由上開手寫填入之情形觀之，被告抗辯係各別購屋者個別洽商而確定，不能援用為訴外人智曜公司之付款方式即為此種方式，被告此部分抗辯應屬可採；且依照前述訴外人智曜公司與本件兩造當事人共三方簽定之「房屋土地及車位預定買賣協議書」約定之付款方式為將原來由原告及訴外人歐寶公司向該協議書所定買賣標的之原承購者已經收取之金額30,936,000元作為簽定該協議書時，買受人即訴外人智曜公司應支付與出賣人即被告之簽約金，由買受人即訴外人智曜公司將30,936,000 元支付出賣人即被告，被告同時將等額款項支付原告，該30,936,000元即依買賣雙方約定之簽約金數額，無原告所謂按照其他向被告購買房屋者所約定之簽約金比例計算之後，訴外人智曜公司有溢付款項之問題存在，原告此部分主張乃強飾虛詞，自無可採；而由上述兩造與訴外人智曜公司簽定之「房屋土地及車位預定買賣協議書」第5條第4款約定餘款付款方式為「甲方（指智曜公司）應按乙方（指被告）第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別，按期將27戶房地及10個車位各期應付款項，以一期27戶一次全數交付予乙方，並以繳款存根作為繳款憑證，換取統一發票，本買賣標的實際房、地拆款比例依乙方第一次公開銷售時所訂為準。」（見本院卷㈠第17頁），但因被告銷售上開「樺福水悅」建案房屋並未以統一之繳款標準對外銷售，而係以個別磋商方式與個別買受人簽定買賣契約，乃無所謂「第一次公開銷售契約」所載繳款方式可資依據，但依據上開雙方關於付款方式之約定內容觀之，雙方間就餘款之支付方式確已合意以分期支付方式為之，但詳細期別及各期金額仍待雙方另行協商確定，而非由單方逕自決定，否則對於他方並無拘束力，然此乃關於被告與訴外人智曜公司間之買賣契約關係，於本件兩造間之法律關係未必有關連。於此，原告主張被告違約解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」，而明示拒絕履行，違反雙方及訴外人樺福公司所簽定之「合建權利轉讓協議書」第5條第7項第㈡款之義務一節，但為被告所否認，並抗辯其業已履行契約義務等語，依據上開雙方間之「合建權利轉讓協議書」第5 條第7項第㈡款約定：「就同意解約之客戶，甲方需依客戶之已繳價金金額（詳如附表四）全額支付乙方，乙方應負責辦理解約用印及相關作業（視為本協議買賣價金之增加，乙方應於甲方付款同時開立並交付同額含稅之三聯式發票及負擔百分之五營業稅）；就未同意辦理解約之客戶，甲方可選擇全數承接乙方及歐寶公司對預售客戶之權利義務（承受日前乙方及歐寶公司已收之價金不需支付予甲方），或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由甲方重新簽訂買賣契約出售予乙方或乙方指定之第三人（含歐寶公司之已售戶，且由乙方與歐寶公司先簽訂買賣契約後再由乙方與甲方簽約），乙方得將附表四客戶已繳價金抵繳部份重簽買賣契約之價款（亦視為本協議買賣價金之增加，原預售客戶已繳交並由乙方或歐寶公司收取之房地價款，甲方不再向乙方收取，乙方應於換約同時開立並交付與原預售客戶已繳價金同額含稅之三聯式發票、負擔百分之五營業稅）。」等語，就上述文字觀之，被告依該條款約定所負義務為承受原告及訴外人歐寶公司對於已經以預售方式銷售之房屋承購戶之權利義務，乃屬債權債務之概括承擔，於該債權債務之讓與人及受讓人間成立合意後，該債權債務關係即由受讓人承擔，受讓人於支付約定之代價後，其對於讓與人之義務即已履行完畢，嗣後該債權債務關係之相對人與該受讓人間之債權債務關係即已與讓與人無關，不因嗣後該債權債務關係之履行有障礙或解消之情形發生，該債權債務關係之讓與人仍得主張受讓人有債務不履行之情形存在，於本件中，在被告將約定之代價支付與原告，並自原告承受所讓與之債權債務關係後，原告即已脫離該債權債務關係，不得再以原來債權債務讓與契約而對被告主張被告債務不履行，至於原告指定第三人與被告簽定之部分單位買賣契約，於被告支付代價並與該由原告指定之第三人簽定買賣契約後，被告即已履行其與原告間之契約義務，至於該第三人與被告間所訂定之買賣契約，則與原告無涉，原告主張被告拒絕履行其與訴外人智曜公司間之買賣契約，而有違反兩造間之前揭協議書所定之義務一節，自無可採。則原告主張被告違反契約，因而主張解除其與被告間所訂定之前揭「合建權利轉讓協議書」所訂定之契約，乃無可採。從而，其據此主張請求被告應負回復原狀之責任或應給付約定之違約金等節，乃屬無理由。四、綜上所述，原告請求確認如上開聲明所示之不動產之所有權，並請求被告應將該部分所有權登記塗銷等，又備位請求被告應給付其違約金1億元及自100年3月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等節，均為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；另原告聲請訊問之證人張伸寬等亦已無必要，該部分證據方法應予駁回；均附此敘明。伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中華民國 100 年 7 月 19 日民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 7 月 19 日書記官李淑卿

臺灣新北地方法院99年度重訴字第428號

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