板橋簡易庭107年度板簡字第1959號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 板橋簡易庭
• 裁判日期: 109 年 10 月 28 日

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
107年度板簡字第1959號原　　　告　張秀美
訴訟代理人　徐晉懋
黃志傑律師
被　　　告　忻揚建設股份有限公司

法定代理人　宋驊倫
被　　　告　達菖工程有限公司

法定代理人　張正聰
被　　　告　李安邦
上列三人共同
訴訟代理人　邱靖貽律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國109年10月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告達菖工程有限公司、李安邦應連帶給付原告新臺幣壹拾柒萬捌仟參佰零陸元，及自民國一百零七年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之三，其餘由被告達菖工程有限公司及被告李安邦連帶負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：(一)被告忻揚建設股份有限公司應給付原告新臺幣(下同)153,630
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告達菖公司及被告李安邦應連
帶給付原告153,630元，及自起訴狀繕本送達之翌日起日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)前二項給付
任一項被告為清償時，其餘被告於清償之範圍內同免責任。嗣於民國108年1月17日以民事準備狀變更聲明為：(一)被告忻揚股份有限公司應給付原告252,630元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
。(二)被告達菖公司及被告李安邦應連帶給付原告252,630
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)前二項給付任一項被告為清償時
，其餘被告於清償之範圍內同免責任。末於109年5月5日以
民事準備(二)狀變更聲明為：(一)被告忻揚股份有限公司應給付原告506,611元，及自起訴狀繕本送達之翌日起日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告達菖公司
及被告李安邦應連帶給付原告506,611元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
。(三)前二項給付任一項被告為清償時，其餘被告於清償之範圍內同免責任。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」、「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」、「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」、「基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」、「凡從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。」民法第184條、第185條第1項、第794條、第800條之1、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條、建築技術規則建築設計施工編第150條分別定有
明文。復按「查民法第一百八十四條第二項規定：『違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限』，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。因此，民法第七百九十四條規定：『土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害』，既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第一百八十四條第二項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任。本件上訴人拆除系爭土地上舊建築，開挖系爭土地、興建房屋，致被上訴人所有系爭建物受有損害，而系爭建物之受損，與上訴人拆除開挖行為有因果關係，且上訴人亦不能證明其行為為無過失，乃原審所合法確定之事實。又被上訴人為上訴人所有系爭土地之鄰地建物（為工作物之一種）所有人，屬於法律規定所欲保護之人的範圍，其所受之損害亦屬於法律規定所欲保護物的範圍，自可依民法第一百八十四條第二項規定，請求損害賠償。」、「…查土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失…」、「按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。」最高法院100年度台上字第1012號判決、72年度台上字第2225號判決、95年度台上字第506號判決分別定有明文。
（二）緣原告於門牌號碼:新北市○○區○○路000號及同區南山路229巷2號(下稱系爭房屋)內經營婚紗攝影業務，屋內裝潢精美並備置多套婚紗禮服供結婚新人試穿及拍攝婚紗照使用，適逢臨地參與都更改建工程，整合完畢後即進行地上建物拆除改建工程，被告忻揚公司股份有限公司(下稱
被告忻揚公司)即指示被告達菖公司(下稱被告達菖公司)
於執行「107中拆字第15號案件」之地上建物拆除暨都市
更新案件時，明知應善盡維護鄰房安全之責，避免鄰房之共同壁結構強度減弱，惟於事前及事後皆為未設置任何防護措施，即指示被告達菖公司強拆共同壁，而系爭房屋於107年4月16日因不明液體滲漏，致原告經營之婚紗店店內裝潢毀損，婚紗禮服受損無數，悉數均應拋棄重新購買，且經原告反應後被告等竟推託卸責，拒不修復，原告爰不得已先由「五裕工程行」修繕，已支付102,630元，另有
95,000元尚待支付，且婚紗衣物之損失則為51,000元，合計損失153,630元(計算式:102,630+ 51,000=153,630)。
被告忻揚公司之定作及指示拆除過程有過失，侵害原告所有之婚紗店財物，致原告受有153,630元損害；後再於同
年6月6日因下雨滲漏致婚紗衣物毀損，該次衣物損失為34,000元；復於同年10月17日大面積滲漏，經原告及時派員搬離衣物後，衣物僅有部分面積遭汙水浸濕，送洗費用為40,000元；另就包裹衣物之皮箱，因遭汙水浸濕共計毀損25個，損害25,000元(計算式:25x1,000=25,000)。
（三）被告達菖公司僱用被告李安邦於執行「107中拆字第15號
案件」之地上建物拆除暨都市更新案件時，未善盡維護鄰房安全之責，明知為他人之相鄰壁面，竟未施作防護鄰房之措施而逕行拆除，而於107年4月16日因不明液體滲漏致原告經營之系爭房屋店內裝潢毀損，婚紗禮服受損無數，悉數均應拋棄重新購買，且經原告反應後被告等竟推託卸責，拒不修復，爰不得已先由「五裕工程行」修繕，已支付102,630元，另有95,000元尚待支付，且婚紗衣物之損
失則為51,000元，合計損失153,630元(計算式:102, 630
+51,000=153,630)。被告達菖公司僱用被告李安邦執行拆除工程時，侵害原告所有之婚紗店財物，致原告受有153,630元之損害。；後再於同年6月6日因下雨滲漏致婚紗衣
物毀損，該次衣物損失為34,000元；復於同年10月17日大面積滲漏，經原告及時派員搬離衣物後，衣物僅有部分面積遭汙水浸濕，送洗費用為40,000元；另就包裹衣物之皮箱，因遭汙水浸濕共計毀損25個，損害25,000元(計算式:25x1,000=25,000)。
（四）本件漏水情事係因被告等於指示及拆除地上建物過程所生，而就本案漏水原因，依社團法人新北市土木技師公會案號108-A0179號鑑定報告書所指，報告書內委託鑑定事項2、：「(問:若有，漏水原因是否與被告於民國107年4月16日(或17日)拆除被告工地建物與原告承租建物共同壁工程所造成?是否尚有其他原因造成漏水?)1.查原告提供之書
面照片顯示，系爭房屋與被告拆除工程建物結構相連。2.查原告提供之台灣省結構工程技師公會鑑定報告指出，經比對施工前鄰房現況鑑定報告書，系爭房屋於被告工地施工後，有房屋傾斜率增加、房屋裂損處有部分新增或擴大之情況。3.經本會108年12月12日及109年2月3日至現場勘查，比對施工前鄰房現況鑑定報告書照片，鑑定位址1-4
之漏水範圍及程度有擴大情況。4.綜觀上開原告及被告提供之書面資料，研判被告工地建物工程，有加劇系爭房屋漏水範圍與程度，致影響原告房屋使用。」。則就本案同一事實產生之損害，其修復之項目及方法，依前述鑑定報告書內委託鑑定事項3、：「(問:系爭原告承租建物若有
漏水，其修復漏水之(1)修復項目(2)修復方法(3)修復費
用(含材料、工資)預估各為何?)1.有關鑑定位址1防水修
復乙節，依據前開書面資料，本會認為應針對防火巷屋頂、牆面及其兩者交界處進行改善，其改善費用約計新台幣22,153元(未稅)。2.有關鑑定位址2防水修復乙節，依據
前開書面資料，本會認為應針對共有壁A、共有壁C、屋頂截水槽及排水管進行改善，其改善費用約新台幣334,458
元(未稅)」，是就報告書附表一、二之金額再經扣除原證一經「五裕工程行」先行緊急搶修防漏水之部分即102,630元，為506,611元(計算式:22,153+334,458-102,630=253,981;253,981+252,630=506,611)。
（五）本件損鄰鑑定前委由「臺灣省結構工程技師公會」施作，108年1月9日會勘時依序針對：(一)鑑定標的物受損現況
勘查。(二)鑑定標的物房屋傾斜及沉陷點高程測量。(三)鑑定標的物損害原因研判。(四)鑑定標的物結構安全評估。(五)鑑定標的物損害修復建議及修復費用評估，並於報告書製作第十一點、測量成果整理及第十二點、鑑定結果與建議，並指出:「…(三)有關『鑑定標的物損害原因研
判』部分:經現場勘查，並與施工前施工單位委託台灣省
土木技師公會製作完成之施工前鄰房現況鑑定報告書比對結果，僅T29測點由1/2500至11893，餘T28、T30、T31測
傾斜率有稍微減少之情況;並以標的物裂損經比對有新發
生擴大之情況，在鑑定標的物周邊附近尚無其他工地施工情況下,研判標的物有房屋傾斜率增加，房屋裂損有部分
新增或擴大之情況，與申請單位新建工程施工因素有關。」。是該損鄰鑑定報告係因被告新建工程施工，致門牌號碼:「新北市○○區○○路000號」及「新北市○○區○○路000巷0號」房屋結構生有變化，需施作相關工程性修復而生。承上，就本案漏水原因，送交「社團法人新北市土木技師公會」鑑定，依108年12月12日之勘驗筆錄及109年2月3日之會勘紀錄，並參酌前該損鄰鑑定報告，針對：(
一)中和區南山路229巷2號防火巷(下稱:位址1)(二)中和
區南山路229巷2號辦公室後門(下稱:位址2)(三)中和區南山路229巷2號防火巷2樓(樓梯間及禮服工作室(四)中和區南山路223號3樓禮服試衣室(下稱:位址4)範圍內之漏水原因、修復項目及費用為鑑定，並於第十一、鑑定分析及結果之委託鑑定事項2、敘明：「(問:若有，漏水原因是否
與被告於民國107年4月16日(或17日)拆除被告工地建物與原告承租建物共同壁工程所造成?是否尚有其他原因造成
漏水?)1.查原告提供之書面照片顯示，系爭房屋與被告拆除工程建物結構相連。2.查原告提供之台灣省結構工程技師公會鑑定報告指出，經比對施工前鄰房現況鑑定報告書，系爭房屋於被告工地施工後，有房屋傾斜率增加、房屋裂損處有部分新增或擴大之情況。3.經本會108年12月12
日及109年2月3日至現場勘查，比對施工前鄰房現況鑑定
報告書照片，鑑定位址1-4之漏水範圍及程度有擴大情況
。
4.綜觀上開原告及被告提供之書面資料，研判被告工地建物工程，有加劇系爭房屋漏水範圍與程度，致影響原告房屋使用。」，並認漏水區域之修繕總額為356,611元，是
「社團法人新北市土木技師公會」就漏水原因及防水修復方法既已參酌先前之損鄰鑑定，並再至現場採證勘查，並認定被告工地建物工程致1-4之漏水範圍及程度有擴大情
況，雖被告依108年度存字第1995號提存書，指稱伊已依
損鄰事件程序，提存相當金額，故原告房屋損害之部分係重複請求，然經前述本件之鑑定非重複鑑定，原告亦非重複請求。
（六）原告因被告等之侵權行為受有506,611元(計算式：漏水修復356,611元+婚紗等物品150,000元)之損害，並聲明：(
一)被告忻揚股份有限公司應給付原告506,611元，及自起訴狀繕本送達之翌日起日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。(二)被告達菖公司及被告李安邦應連帶給付原告506,611元，及自起訴狀繕本送達之翌日起日起至清
償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)前二項給付任
一項被告為清償時，其餘被告於清償之範圍內同免責任。三、被告則以：
（一）按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。被告忻揚公司乃一法人，原告應舉證證明被告忻揚公司之侵權行為內容為何？何自然人為如何之侵權行為？又如何證明該自然人與被告忻揚公司間之關係為何？被告忻揚公司法定代理人為如何之決策？如何加害於原告？此等侵權行為要件，原告均應具體陳述，否則即無由主張被告忻揚公司應負賠償責任。另原告援引民法第794條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，
不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」，主張被告忻揚公司「違反保護他人之法律」，實有違誤：
1、被告忻揚公司並非「土地所有人」，自無適用民法第794
條規定之餘地。
2、雖原告以民法第794條為「保護他人之法律」，主張得推
定被告忻揚公司有過失云云，然此僅涉及「加害人是否有過失」之舉證責任轉換，原告仍須應先舉證證明被告忻揚公司確有「違反保護他人之法律」，亦即係因被告忻揚公司之行為而造成原告土地地基動搖或發生危險，或使系爭房屋建築物或其他工作物受損害。被告忻揚公司自始即否認有「強拆共同壁」之行為，亦未指示另一被告達菖工程為之，則究竟被告忻揚公司有何行為造成系爭房屋地基動搖或發生危險，或使系爭房屋建築物或其他工作物受損害。
3、再者，原告雖在系爭房屋經營婚紗業務，然原告是否為系爭房屋所有人？若否，其主張受民法第794條保護之依據
何在？
4、此外，原告主張被告忻揚公司違反民法第794條規定，應
依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，然此處損害應指「使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害」而言，亦即係指對「鄰地地基」或「鄰地建築物或其他工作物」造成損害應予賠償，惟觀諸原告本件請求之婚紗衣物毀損或送洗、皮箱毀損等，均非屬上開損害，應不得主張依民法第184條第2項規定請求。5、至於原告另主張被告忻揚公司違反建築法第69條等規定云云，亦如前述，原告應先證明被告忻揚建設確有違反該等規定，否則其主張即無可採。
（二）被告忻揚公司固然有將新北市中和區南山路建物拆除工程交由另一被告達菖公司承攬，惟被告忻揚公司並無指示另一被告達菖公司強拆共同壁，亦即被告忻揚公司並無任何侵權行為或定作或指示有過失可言，原告就其主張應負舉證之責。另被告忻揚公司否認原證一與原證二之形式真正，且由原證一內容觀之，根本無從判斷所進行工程為何、與原告主張被告強拆共同壁之關聯性何在，甚至原告究竟是否確已付款，亦不得而知；而原證二無法證明原告確有婚紗衣物受損之事實，亦無法證明原告有哪些婚紗衣物受損及價值若干。更況，另一被告達菖公司及被告李安邦係於107年4月17日才以人工打除方式開始進行與原告房屋相鄰部分之拆除作業，即先以人工打除方式進行，而非直接以大型機具進場拆除，即係為保護鄰房、避免造成損壞，則原告所提原證一估價單，原告係於107年4月16日就僱工，而估價單第2頁「側牆拆除漏水緊急修復」、「儲藏室
拆除漏水及側牆修復」之65,000元費用亦是在107年4月16日發生，此明顯與被告無涉，實原告損害與被告達菖公司及被告李安邦拆除共同壁作業間並無因果關係。再由現場照片可發現，原告自行在屋頂進行H型鋼施作、在牆面加
裝C型鋼架、將C型鋼吊掛至屋頂等，其屋頂及牆面多處均有鋼樑刺穿與附掛，均可能造成滲漏水；此外，因系爭房屋原本即有違章建築，又229巷2號房屋外牆原本就有開窗及鏤空，且未完全密閉，僅部分有木板遮蔽，在另一被告達昌公司拆除原有房屋後，原告房屋違章部分先前施工不良、牆壁有縫隙等問題便暴露出來，實非因拆除工程造成系爭房屋損壞，並非因拆除工程造成系爭房屋損壞，此亦有系爭房屋屋內照片為證，在在顯示原告主張之滲漏水與被告忻揚公司並不相干，即原告主張107年4月16日發生之禮服毀損，卻要求被告達菖公司及被告李安邦107年4月17日才開始進行到與系爭房屋相鄰部分之拆除作業負責，實屬無稽。又被告李安邦曾向原告及訴外人徐晉懋說明並告知如果拆除被告工地建物，原告229巷2號防火巷儲藏室的整面牆和屋頂都會鏤空，且被告李安邦當時即表示如果由他直接拆除被告工地建物的鐵皮屋簷，是用怪手拉掉，那原告儲藏室牆壁和屋頂就會一併被拆除，因此原告要求讓五裕工程行先拆除原告儲藏室屋頂，即被告工地建物的鐵皮屋簷，之後被告李安邦再拆除被告工地建物，另在被告李安邦說明過程，原告也有請五裕工程行負責人即訴外人陳勢翔在場瞭解狀況，以便配合原告要求施工，實原告指稱是被告李安邦親自拆除原告儲藏室屋頂之照片，實際施作者其實是五裕工程行之工人。至於原告檔案「鄰損照片1」「00000000_134250忻揚達菖李安邦親自拆除南山路233號防火巷屋頂全部拆掉」影片，是被告李安邦在五裕工
程行工人將原告229巷2號防火巷儲藏室屋頂拆除完畢後，上去將線路、水管等管線剪開，以便進行後續被告工地建物拆除作業。也因此，五裕工程行負責人陳勢翔到庭作證時，證稱並未看到被告李安邦拆除原告儲藏室及屋頂，實因是五裕工程行工人自己拆的。因原告229巷2號防火巷儲藏室屋頂是自行拆除，從而其屋頂及牆壁重新加蓋綠色鐵板也是由原告委託五裕工程行施作，而原告儲藏室本來就沒有屋頂，而是利用被告工地建物的鐵皮屋簷作為原告儲藏室的屋頂，被告自不負「回復原狀」之義務，故其施工品質如何、是否因未完整包覆而仍有缺口以致於漏水，自與被告無涉。
（三）此外，應一併澄清者，原告主張「229巷2號防火巷2樓」
漏水，惟一來原告229巷2號防火巷儲藏室屋頂並非被告拆除，二來該牆面與被告工地建物並無相鄰接之處，即非共同壁，中間有防火巷，實無可能因拆除被告工地建物工程而連帶破壞原告229巷2號防火巷2樓牆壁並造成漏水，反
而可能是原告自行在該面外牆釘裝C型鋼，破壞牆面所致
。被告李安邦與原告及徐晉懋在被告工地建物拆除前巡視現場，原告及徐晉懋表示自己外牆有洞，原告本人更稱「難怪我那邊漏水」、「難怪我那邊漏水漏得要死」，然當時與原告233號建物相鄰之被告建物尚未拆除，足證原告
233號3樓外牆瑕疵並非被告拆除工程所造成，且更證明在與原告233號建物相鄰之被告建物拆除前，原告233號3樓
即已發生漏水情形。由原告建物謄本可知，229巷2號房屋屋齡將近60年、233號房屋屋齡為50年，均十分老舊，參
考鄰房「既有建築物勘查紀錄表」，建物本身皆已出現裂縫、混凝土破壞等情形，再參諸原告本人如前述發言，其漏水問題極可能係因建物老舊所致。再參照被告忻揚公司於施工前就原告建物委託台灣省土木技師公會鑑定日期為106年12月2日所製作「新北市中和區大華段21筆土地新建工程施工前鄰房現況鑑定報告」，可發現原告建物原本即有多處裂紋、天花板潮濕、牆面材料接縫潮濕、牆面網狀裂紋潮濕油漆脫落等情形，顯見原告建物早在被告施工前即有漏水問題，實無由認定其漏水為被告於107年4月16日（或17日）拆除被告工地建物工程所造成。另原告主張被告李安邦曾說拆完會每天拿水桶接水云云，實係原告故意節錄兩造僅僅10秒之對話，濫行斷章取義。影片所示左半部為被告工地建物，右邊則為原告建物、屬於原告自行搭蓋之違建，當時被告李安邦是向原告解釋倘若被告工地建物拆除後，原告建物外牆、水管等就不再有鄰房遮蔽，因此建議原告要將水管覆蓋起來，不然會長期漏水。如今竟遭原告擅加扭曲，顯無可取。
（四）實則鄰房地主原有加入本重建案，先前因故退出，並與被告忻揚公司簽訂和解書，約定不得自行或透過第三人以任何直接或間接方式干擾、阻撓或妨礙本重建案之進行，後來卻因共同壁產權問題，對被告忻揚公司懷有不滿，方才假借滲漏水之名，無端對被告忻揚公司提起訴訟，且原告及訴外人傅琬棋、王泓浚、徐晉懋等人不斷向新北市政府相關單位陳情，而被告忻揚公司基於敦親睦鄰，前於107
年9月間已協助進行系爭房屋屋頂漏水修繕、外牆防水修
繕及屋頂側邊封板等工程，均有照片為證，原告等干擾本重建案之進行，其主張實無可取。且由被證4之函文可知
，倘原告早在107年4月間即已因滲漏水受有損害，為何來函卻隻字未提，顯見此係原告事後虛捏。
（五）原告於民事起訴狀中主張其於107年4月間即已請五裕工程行修繕，何以同年6月、10月又發生下雨滲漏情形，原告
所主張之滲漏水與被告忻揚公司或南山路建物拆除工程有何相干。且原告提出之原證四收據及原證五報價表，被告均否認其形式真正，且亦不知開立給何人或開立原因為何，而由原告所提供之照片、影片等資料，並未有107年4月16日、107年6月6日、107年10月17日漏水污損原告禮服及皮箱之相關證據，原告僅提供先前購買禮服單據、洗衣費單據、訂購皮箱單據等，根本不足證明其受有損害。因原告經營婚紗店，送洗禮服或購買皮箱，乃屬一般日常業務範圍所會發生者，原告並未證明其支出費用原因與本件關聯何在，無法作為其受有損害及其損害與被告達菖工程及被告李安邦拆除共同壁作業有因果關係之證據。更況，對照原證二與原證三可發現，原證二第3頁與原證三第2頁竟完全相同，原告卻分別請求51,000元及34,000元之禮服損失，明顯有虛捏杜撰之情，要無可採。
（六）雖原告提出台灣省結構工程技師公會「新北市○○區○○路000巷0號及南山路233號1-RF損害原因研判、結構安全
及修復費用評估鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告），惟不足證明原告主張損害與被告拆除工程有因果關係：
1、查系爭鑑定報告係針對系爭房屋1樓至3樓之「全部」進行鑑定，惟原告本件主張被告之「侵權行為」係指「強拆共同壁」而言，對此被告仍否認之，對照本新建案基地與系爭房屋之示意圖，影響所及應指共同壁A面及共同壁C面之位置，則此與系爭鑑定報告所為現況勘查之哪些照片位置有關，如何看出此等位置確有新增或擴大裂損及滲水情形，抑或系爭鑑定報告所指標的物裂損有部分新增或擴大，均發生在與被告拆除工程無關之位置，皆未見原告提出任何說明，自無從斷定原告主張損害與被告拆除工程有因果關係。
2、更重要者係，系爭鑑定報告「十二、鑑定結果與建議」「（三）有關『鑑定標的物損害原因研判』部分：…以標的
物裂損經比對有新發生或擴大之情況（詳附件九），在鑑定標的物周邊附近尚無其他工地施工情況下，研判標的物有房屋傾斜率增加，房屋裂損有部分新增或擴大之情況，與申請單位新建工程施工因素有關。」，足見系爭鑑定報告係基於明顯錯誤之基礎而做出判斷，由原告自行施工前、後對比照片及自行施工過程可知，鑑定標的物怎會是「無其他工程施作」，原告對自己在107年5、6月間大興土
木一事完全避而不談，且在系爭鑑定報告所列附件亦無此部分資料，倘能正確評估原告自行施工之事實，則是否仍會認定「與申請單位新建工程施工因素有關」。就此，成功營建股份有限公司（下稱成功營建，即系爭鑑定之申請單位）曾發函請求台灣省結構工程技師公會重行斟酌鑑定標的物損害原因研判，惟台灣省結構工程技師公會答覆因無原告於107年5、6月間自行施工前現況鑑定報告書，缺
乏責任分界點，故無法考量該項工程施工所造成之影響，若能在原告自行施工前即進行截至當時之鄰損鑑定，可屬最佳處理方式。然實際上成功營造根本無法得知原告何時將自行施工，亦無法未卜先知、趕在原告自行施工前先進行截至當時之鄰損鑑定，在無法將原告自行施工所造成影響納入考量下，認定「標的物有房屋傾斜率增加，房屋裂損有部分新增或擴大之情況，與申請單位新建工程施工因素有關」，已屬鑑定基礎有明顯瑕疵，實不可採。
3、況且，系爭鑑定報告係針對「申請單位成功營建股份有限公司負責興建『忻楊馥群新建工程』地下四層、地上十五層鋼筋混凝土建築物（建造執照：107中建字第052號），疑因施工造成鑑定標的物受損，為確認鑑定標的物損害原因、房屋結構之安全性及評估損壞修復建議及費用，特函請本會進行評估鑑定」，而原告本件所主張被告「侵權行為」乃達菖工程雇用李安邦執行之拆除工程，核與成功營造進行新建工程施工，分屬二事，並不在系爭鑑定報告之鑑定範圍內，原告即無由以系爭鑑定報告證明其損害與被告拆除工程有因果關係。
4、按最高法院79年台上字第540號判例要旨：「法院固得就
鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」，則被告拆除工程既不在系爭鑑定報告之鑑定範圍內，且鑑定基礎有嚴重錯誤，應認原告未盡其舉證責任，被告就此不擬另行聲請鑑定，併此陳明。
（七）又台灣省結構工程技師公會就系爭房屋損害原因、房屋結構之安全性及評估損壞修復建議及費用，做成108年2月20日台省結技鑑字第2382號鑑定報告書後，成功營造即依「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」相關規定提存911,465元於法院，原告本已依損鄰事件程序處理，卻又
另行提起本件訴訟，原告本件主張顯係就同一損害原因事實重複請求。
（八）建造執照107中建字第052號工程（下稱本重建案）共有三次鑑定，第一次為台灣省土木技師公會於107年5月17日施工前鄰房現況鑑定報告（下稱施工前鄰房現況鑑定報告），第二次為台灣省結構工程技師公會108年2月20日鑑定報告（下稱108年2月20日鑑定報告），第三次為109年3月24日鑑定報告。由109年3月24日鑑定報告結論2可知，其係
以現場勘查與施工前鄰房現況鑑定報告比對，認定鑑定位置1-4之漏水範圍及程度有擴大情況，惟此一結論與108年2月20日鑑定報告並無不同。
1、本件之所以要進行鑑定，係因108年2月20日鑑定報告並未將系爭房屋裂損部分新增或擴大之原因加以釐清，即究竟是拆除共同壁作業造成，抑或本重建案後續工程造成，還是原告自行施工造成，然109年3月24日鑑定報告結論2第4點，仍僅稱「研判被告工地建物工程，有加劇系爭房屋漏水範圍與程度，致影響原告房屋使用」，是否為拆除共同壁作業造成，抑或本重建案後續工程造成，依舊不明，原告自無從主張系爭房屋漏水範圍與程度加劇，係因被告達菖工程及被告李安邦拆除共同壁作業所致。
2、且於109年3月24日鑑定報告亦指出，系爭房屋為加強磚造建物，其建材特性即無防水作用，且原本就有微小裂縫，從而無法判斷「系爭房屋既有滲漏」及「拆除被告工地建物工程影響」造成漏水之比例，益證系爭房屋漏水不應全部歸責於拆除共同壁作業。更況，如前所述，109年3月24日鑑定報告係與施工前鄰房現況鑑定報告比對，認定系爭房屋漏水範圍與程度加劇，其結論與108年2月20日鑑定報告並無不同，成功營造既已依「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序相關規定」提存911,465元於法院，且此
提存金額比108年2月20日鑑定報告估算修復費用543,904
元更高出367,561元，屆時如要進行修復，勢必將涵蓋本
重建案工程所造成之全部系爭房屋損害一併修復，即與本件請求修復費用重複。原告明知其已依損鄰事件程序處理，卻又另行提起本件訴訟，確屬就同一損害原因事實重複請求，原告將因此獲得雙重給付而有不當得利之情，更將衍生日後領取或取回提存物之爭議。
3、再查，109年3月24日鑑定報告之理由與結論自相矛盾，實無可採：
（1）依109年3月24日鑑定報告第4頁「原告提供資料彙整內容
項次3」載明：「229巷2號防火巷室內空間鐵皮屋頂曾遭
拆除，然無法透過照片得知該屋頂係為何人拆除」（鑑定位置1）、第6頁「原告提供資料彙整內容項次1」載明：
「系爭房屋牆面磚頭空隙多，且無相關防水措施，然無法
透過照片得知該縫隙為系爭房屋既有；抑或屬被告施工因素造成」（鑑定位置2）、第10頁「原告提供資料彙整內
容項次1、項次2」載明：「系爭房屋3樓窗台與被告建物
僅以木板相隔」、「被告建物拆除後，233號3樓外牆狀況略同」（鑑定位置4），換言之，依109年3月24日鑑定報
告，鑑定位置1無法確定何人拆除防火巷鐵皮屋屋頂，鑑
定位置2無法確定牆面磚頭縫隙是否為被告達菖工程及被
告李安邦施工因素造成，鑑定位置3防火巷屋頂截水槽及
水管遭破壞變形亦無從確定是何人所為（同鑑定位置1）
，鑑定位置4即233號3樓外牆狀況在被告達菖工程及被告
李安邦拆除共同壁作業前後並無何差異。綜合上述，109
年3月24日鑑定報告根本無法得出係因被告達菖工程及被
告李安邦拆除共同壁作業加劇系爭房屋漏水範圍與程度之結論。
（2）至於新北市土木技師公會回函表示其係透過兩造提供之書
面資料及比對施工前鄰房現況鑑定報告，得出上開結論云
云，然重點在於，109年3月24日鑑定報告既無法確認何人
拆除防火巷鐵皮屋屋頂等事實，即便施工前後系爭房屋漏
水加劇，則可能是本重建案後續工程所致，惟此部分已有
成功營造提存修復費用以填補原告損害，自不應於本件再
行請求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原
告負擔。
四、原告主張之事實，業據其提出修復費用單據影本、衣物購買單據影本、潔衣乾洗店收據影本及損害照片及報價單影本、漏水損害賠償讓與證明等件為證，被告則以前詞置辯，並提出新北市中和區南山路建物拆除工程相關事件時序表及現場照片、系爭房屋屋內照片、和解書、鄰房地主107年6月4日
函、系爭房屋屋頂漏水修繕、外牆防水修繕及屋頂側邊封板等工程之施工照片、原告自行施工前、後對比照片及自行施工過程、原告自行施工照片暨紀錄、成功營造股份有限公司108年3月14日函、台灣省結構工程技師公會108年3月22日函、本院108年度存字第1995號提存書、原告於另案提出之系
爭原告承租建物照片、系爭房屋229巷2號房屋外牆照片、系爭房屋建物謄本二份、被告工地建物「既有建築物勘查紀錄表」二份、新北市中和區大華段21筆土地新建工程施工前鄰房現況鑑定報告（節錄）及現場施工縮時攝影光碟三片等件為證。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判決意旨可參。再者，主
張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括：其權利被侵害、該侵害具不法性、行為人有故意或過失、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責，即按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或未故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，即無賠償之可言。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。是以，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責任。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而負
舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項及第189條分別定
有明文。
（二）本院依原告聲請囑託新北市土木技師公會鑑定，鑑定結果為：
1、查系爭房屋係為加強磚造建物，其建材特性即無防水作用；且另檢視兩造提供之書面資料，尚無發現系爭房屋額外施作相關防水措施。透過工程學理及鑑定技師專業判斷，臺灣省土木技師公會施工前鄰房現況鑑定報告所指之潮濕處，磚造結構多半已有為小裂縫發生，對整體結構安全不會有立即性危險，但於裂縫周遭若有水經過，舉凡連日大雨，外水會藉由這些微小裂縫漸漸滲入系爭房屋。綜上，於被告拆除工程進行前，系爭房屋因其建材特性，即有些微滲漏現象，惟其滲漏不影響結構安全及房屋使用狀況。而系爭房屋與被告拆除工程建物結構相連，經比對供臺灣省結構工程技師公會鑑定報告及施工前鄰房現況鑑定報告書，系爭房屋於被告工地施工後，有房屋傾斜率增加、房屋裂損處有部分新增或擴大之情況。經新北市土木技師公會於108年12月12日及109年2月3日至現場勘查，比對施工前鄰房現況鑑定報告書照片，鑑定位址1-4之漏水範圍及
程度有擴大情況。
2、綜觀上開原告及被告提供之書面資料，研判被告工地建物工程，有加劇系爭房屋漏水範圍與程度，致影響原告房屋使用。
3、另有關「系爭房屋既有滲漏」及「拆除被告工地建物工程影響」各所佔比例乙節，因目前仍無儀器技術或經驗公式可推算，亦無相關文獻資料可作參考，故無法判斷其兩者所造成漏水佔影響比例為何。
（三）系爭房屋修復漏水之修復項目、修復方法、修復費用(含
材料、工資)：
1、防火巷屋頂及牆面防水修繕施工費用部分：有關鑑定位址1防水修復乙節，依據前開書面資料，認為應針對防火巷
屋頂、牆面及其兩者交界處進行改善，其改善費用約計
22,153元，項目如列：
(1)拆除。
(2)屋頂隔熱烤漆浪板。
(3)牆面烤漆浪板。
(4)鐵皮簷口天溝。
(5)PVC落水管。
(6)鐵門整修安裝。
2、共有壁防水修繕施工費用部分：
有關鑑定位址2-4防水修復乙節，依據前開書面資料，認
為應針對共有壁A、共有壁C、屋頂截水槽及排水管進行改善，其改善費用約計334,458元，項目如列：
(1)鋼管鷹架。
(2)紅磚外牆漏水處理。
(3)1:2水泥砂漿粉刷。
(4)鐵皮簷口天溝。
(5)PVC落水管。
（四）被告雖對系爭鑑定報告書結果諸多質疑，惟新北市土木技師公會指定之本件鑑定人員彭信斐、林高禾均為土木技師，為專門技術人員且具鑑定之專門知識，自堪為本件之鑑定機關，故新北市土木技師公會就本案所為鑑定並無欠缺證據能力及不可採信之情事，自得作為本院認定損害原因及回復原狀費用之參考，是被告空言指摘鑑定報告諸多不妥之辯解，尚不足採信，附此敘明。
（五）依本件新北市土木技師公會109年3月24日新北土技字第0000000000號鑑定報告書之鑑定結論，可認本件被告達菖公司及受僱人即被告李安邦之施工對原告系爭房屋漏水情況有加劇作用，則原告請求被告達菖公司及李安邦負連帶賠償責任洵屬有據。次查，本件被告達菖公司及受僱人即被告李安邦之施工對原告系爭房屋漏水情況雖有加劇作用，而應負損害賠償責任，然查被告忻揚公司於本件工程乃為被告達菖公司之定作人，原則上係由施作工程之承攬人即被告達菖公司負損害賠償責任，身為定作人之被告忻揚公司，除原告可證明被告忻揚公司於本件工程之定作或指示有故意或過失外，被告忻揚公司並不負損害賠償責任，惟查原告並未舉證證明被告忻揚公司於本件工程之定作或指示有何故意或過失，是原告主張被告忻揚公司亦應對其所受損害負損害賠償責任云云，即屬無據。至於系爭房屋既有滲漏和被告達菖公司及受僱人即被告李安邦之施工對原告系爭房屋漏水情況造成加劇作用，二者對原告系爭建物所生漏水損害應負擔之比例，依鑑定報告闡述因目前仍無儀器技術或經驗公式可推算，亦無相關文獻資料可作參考，故無法判斷其兩者所造成漏水佔影響比例為何，本院綜衡系爭房屋漏水情節及新北市土木技師公會鑑定結果，認為本件原告請求修復漏水損害部分，被告達菖公司及受僱人即被告李安邦之施工對原告系爭房屋漏水情況產生之加劇作用，對原告應負擔百分之50之過失責任，應屬合理公允。是被告達菖工程有限公司及被告李安邦對本件原告請求修復漏水損害部分應連帶賠償原告178,306元（計算式
：「22,153＋334,458」×50/100=178,306元，元以下四
捨五入)。
（六）又本件原告主張被告應對系爭房屋內婚紗等物品所受損害負侵權行為損害賠償責任部分，揆諸前揭舉證責任分配說明，自應由原告負舉證責任，惟查原告所提證據，至多僅能證明原告婚紗等物受有損害，惟查原告尚未能提出證據足資證明該等損害與本件被告達菖公司及受僱人即被告李安邦之施工對原告系爭房屋漏水情況產生之加劇作用，二者有何因果關係，是依前開判例要旨，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即毋庸舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，是原告既未能舉證被告就此部分確有侵權行為之事實，是其依侵權行為之法律關係請求被告賠償其此部分之損害，即屬無據。
五、從而，原告依侵權行為、債權讓與等法律關係，請求被告達菖工程有限公司及被告李安邦連帶給付178,306元，為有理
由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第2項、第389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 呂安樂
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日書記官 謝淳有