108年度板小字第2182號｜民事：履行和解內容｜裁判日期：108 年 08 月 07 日

臺灣新北地方法院板橋簡易庭小額民事判決 108年度板小字第2182號原　　　告　吳艾潔被　　　告　羅湘娥上列當事人間請求履行和解內容事件，於民國108年7月17日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹拾萬元及自民國一百零七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行；但被告如以新台幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）10萬元及自民國107年10月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣原告於108年 7月17日言詞辯論期日當庭變更聲明：請求被告應給付原告 10萬元及自107年10月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。此核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項分別定有明文。本件被告於本訴程序進行中之108年6月21日具狀提起反訴，請求原告應應將其所有建物門牌新北市○○區○○路0段000號3樓之1浴室排水管修繕，使水管不再漏水；嗣被告於本院108年7月17日言詞辯論期日中當庭撤回反訴，因原告尚未為本案言詞辯論，參諸上揭規定，應認被告前揭行為已生撤回之效力。反訴既已經被告撤回，本院自無庸審究反訴部分，合先敘明。二、原告主張：（一）按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第736條、第737條設有規定。經查，本件原告前經被告起訴請求修繕漏水，經本院105年度板簡字第59號判決敗訴確定後，原告於修繕過程中進行抓漏，發現另有公共管線漏水之可能(為105年度板簡字第59號判決中之漏水鑑定未含括範圍)，致使修繕完成後，被告屋內之漏水仍持續存在。原告後續與被告及社區管委會協調未果，被告即聲請強制執行。而於鈞院106年度司執洪字第59263號之漏水修復強制執行聲請案件中，嗣經鈞院民事執行處於106 年12月15日調查程序時居中建議，雙方合意另委由第三方公正單位「駿瑩工程實業有限公司」進行漏水原因之鑑定。並約定由當時之債務人(即本件原告)先行墊付鑑定費用十萬元整，後再依鑑定結果，如非屬債務人責任，則債權人(即本件被告)願意賠償鑑定費用。(見附件二：執行履勘筆錄、附件三：駿瑩工程履勘報價單、原告匯款予駿瑩工程之收據)。準此，揆諸上開民法規定，本件雙方為釐清房屋之漏水原因，及兼顧被告於另案勝訴之利益，經鈞院執行處協調下，雙方約定合意指定他家鑑定單位再為鑑定，並約定如漏水原因與原告無關，被告應負擔鑑定費用，故雙方於履勘筆錄上之約定，性質上應為和解契約無疑。期後，經鑑定單位即駿瑩工程於107年6月8日出具鑑定報告書，內容載明被告家中之漏水與原告無關(鑑定報告書第36頁、37頁結論)，然被告一再抗辯，再經民事執行處查證，後於107年10月8日裁定駁回被告之強制執行聲請( 106年度司執字第59263號民事裁定)。被告提出抗告，最終於108年3月4日經高等法院裁定駁回(108年度抗字第 210號民事裁定)。被告並於108年3月9日傳LINE訊息予原告，表示將處理，然而後續遲未匯款。承上，既然鑑定報告業已認定被告家中之漏水與原告無關，依照雙方之和解契約約定，被告即應償還原告先行墊付之鑑定費用十萬元，此外，原告於107年10月22日即以LINE訊息告知被告需償還鑑定費用十萬元。準此，爰本於和解契約及債權讓與之法律關係提起本訴，並聲明：原告主張被告應給付十萬元，以及自107年10月23日起至清償日止，年息5%之利息，訴訟費用由被告負擔。（二）對被告抗辯之陳述： 1、在鈞院106年度司執洪字第59263號之強制執行聲請事件中，漏水鑑定之所以為必行，乃因被告(當時債權人)堅稱其屋內漏水與原告(當時債務人)有關，即使原告已將所屬房屋浴室修繕、後更將水表卸除、人員搬離、全屋無水達數月之久，被告家中仍舊漏水，然其仍固執己見。兩方事實無法吻合，在雙方各執一詞的情況下，經由鈞院民事執行處進行協調，其目的為解決紛爭，最終雙方合意再重新做一次漏水鑑定，並由民事執行處發文WTA台灣營建防水技術協進會，WTA回覆可由該協會網站查詢防水專業認證/合格廠商(證據一)。最終由雙方皆同意選擇具WTA A級(具設計、鑑定、規劃能力)團體會員資格認證的「駿瑩工程實業有限公司」進行漏水鑑定。在臺灣高等法院108年度抗字第210號裁定中，亦有「該公司為臺灣營建防水技術協進會團體認證合格廠商，亦係中華民國營建工程會團體會員，法定代理人林志憲亦具備防水技術士證照，為防水協會常務理事，有駿瑩公司基本資料及國家級資格證照資料可參，該公司為專業鑑定單位，堪以認定。」等語(本訴起訴狀附件六)，故此漏水鑑定單位之選擇，應無疑問。 2、關於鑑定費用之負責，於106年12月15日履勘筆錄有記載，由債務人先行墊付，若鑑定結果非屬債務人，則債權人願意賠償，筆錄最終並有雙方簽名表示同意(本訴起訴狀附件二)。既然此鑑定目的為解決「2樓漏水是否與3樓有關」之爭執，且鑑定廠商為雙方都同意，此筆錄性質應等同和解契約。且駿瑩公司之鑑定報告書經被告於當初強制執行裁定駁回後，又兩次抗告皆被駁回，已確定為可取之報告書無誤，被告即應履行契約歸還鑑定費用十萬元整。3、此鑑定乃為釐清「2樓漏水是否與3樓有關」，故駿瑩公司之鑑定方向主要應為3樓是否漏水至2樓？而非幫助2樓抓漏。然因3樓房屋自106/6/30起卸除水表、排空管線殘水、人員搬離無用水的情況下，於同年8/9、12/15在會同民事執行處司法事務官等進入2樓屋內勘查時，仍有漏水狀況，顯見另有它處漏水原因，故駿瑩公司研擬之鑑定計畫才將公共管線納入範圍。鑑定報告書之結論亦清楚記載觀察地(即2樓房屋)漏水原因「與鑑定地(即3樓房屋)之浴廁冷水管、熱水管、排水管、污排水管及地坪防水；公共排水管、公共污排水管無關聯性」。以及「與大樓公共揚水管系統有關連性(漏水)」(本訴起訴狀附件四)。另外107/7/31，於民事執行處進行之訊問執行筆錄亦可見，駿瑩公司之法定代理人林志憲出席詳細解說鑑定過程與結果，並對被告提出之疑問一一解答，並無不負責任或前後矛盾、無法釐清責任之情況。 4、駿瑩工程之履勘鑑定共計三次，分別為107/3/15鑑定大樓公共管線、同年4/14鑑定3樓冷熱水、排水管線及地坪防水、5/12鑑定2樓冷熱水管線。而3樓斷水期間為106/6/30～107/4/14，故鑑定大樓公共管線時，3樓處於無水狀態已經數月，無可能影響測試值。反觀之4/14鑑定3樓時，在水表接回前，2樓漏水處及3樓消防管道間開口皆經過量測發現已是漏水狀況，此在駿瑩公司之鑑定報告書第35頁有記載。既然4/14測試3樓時，並無先行排除公共管線之漏水，而在3樓放水後，測試數值亦無明顯升高，唯一升高的測試點亦非3樓排水能影響到的地方，足見2樓之漏水並非與3樓用水有關聯。 5、公共揚水管之漏水可能，始於105年12月，反訴被告修繕3樓浴廁並請廠商一併抓漏時，所發現之。當時即反應給被告及社區主委知情。後管委會於106/3/28～4/26停用本棟揚水管以做測驗，並於停用期間4/23，管委會商請從事水電工作的住戶李宗奇先生，會同2樓及3樓一起觀察停用後之情況。依當天錄音內容可知，揚水管停用後第四天開始，2樓漏水即已改善，至4/23當天親眼所見已是全乾；而3樓消防管道間之漏水，也有照片證明停用期間全乾(證據五)。據此，被告早已知情公共揚水管停用後，其屋內漏水即有改善，後續還對原告提出強制執行聲請，以致漏水情況拖延至今遲未解決，實不可取。 6、駿瑩公司之鑑定報告於107/6月出爐後，被告一再指控鑑定結果不準確，民事執行處司法事務官曾再給一次機會，於同年9/12讓被告自行尋找之兩位師傅一起進行放水檢測，當天因同樣沒有事先排除一直有在漏水的公共管線，故被告家中一樣有漏水情形，然而在3樓使用色素放水，2樓觀察顏色完全沒有顯現，更再次佐證駿瑩公司之鑑定結論正確。經對比相隔40分鐘(期間3樓持續在放水)的照片，可以發現水痕是縮小而非擴大，顯見該處漏水與3樓之用水無關聯。當日之經過有執行筆錄可證。 7、被告申請駿瑩公司之登記資料，營業項目並無「鑑定漏水」，故認為該公司不能做鑑定報告。然觀諸該公司所營事業第7項為：「防水、防漏、測漏及通水管工程」，足見該公司具相關專業。且在全國工商行政服務入口網之公司行號及有限合夥營業項目代碼表檢索系統(http://gcis .nat.gov .tw)內，並無查詢到有「鑑定漏水」此一分類。反觀反訴狀所提被證4之茗山有限公司出具漏水勘驗報告一份，該公司之所營事業資料甚至連防水防漏測漏等相關項目皆無(證據八，來源：經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務http ://findbiz.nat.gov.tw)。再者觀諸上開報告內容，顯見僅為該勘查人至2樓屋內以肉眼對現場情況之初步判斷，社區管委會於107/10/26聘請茗山有限公司做出此等勘驗報告，花費5000元，有財務報表為證。該報告之格局與公信度，完全無法與駿瑩工程之報告書相提並論。三、被告則以：（一）原告稱其與被告成立和解，所以被告應給付其和解金額10萬元，然原告上揭主張與事實不符，兩造並未成立和解，且本案之請求權基礎在於「漏水原因可認定責任歸屬」，按民法第191條第1項「土地上之建築物或其他工作物使他人權利遭損害時，由工作物之所有人負賠償責任。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人對於該應負責者，有求償權」申言之，建築物內部之設備如天花板、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，固為建築物之一部，因此土地上之建築物或其他工作物使他人權利遭受損害時，應推定其所有人就設置或保管有欠缺，然原告所找之駿瑩工程實業有限公司（下稱駿瑩公司）出具之報告有諸多瑕疵，既不具公信力又無法判定責任歸屬，其瑕疵部分將一一析述如下： 1、按民事訴訟法第328條「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務」駿瑩公司雖為台灣營建防水技術協進會（下稱 WTA）成員，但新北院霞106司執洪字第59263號實囑託原鑑定單位WTA進行鑑定，應由WTA（鑑定人）指派實際從事鑑定之技師（自然人），並以WTA名義出具鑑定報告，而非WTA成員以個人公司名義即「駿瑩工程實業有限公司」進行鑑定，此點從原告出示之匯款證明及原告與駿瑩公司簽訂之契約可知，10萬元最終經辦人為駿瑩公司負責人林志憲，並非匯入WTA之合作金庫銀行或郵局帳戶。又駿瑩公司未按民事訴訟法第334條規定「鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等語」，唯有民事訴訟法第340條第2項法院囑託機關、團體為鑑定時，鑑定機關出具鑑定報告，其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之，不須踐行具結程序，申言之，法院囑託之鑑定單位WTA可不踐行具結程序。再者，參照高法院76年台上第1721號民事判決認為：「民事訴訟法第340條所定之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之」故縱使駿瑩公司為WTA官網上刊載之認證合格會員廠商名單，然其非由WTA指定之第三人，所從事之鑑定行為自不具法律效力。 2、按民事訴訟法第326條法院選任之鑑定人為法院之輔助人，即使是當事人指定鑑定人亦然，是以當事人與鑑定人無任何契約關係，且鑑定義務係對於法院所負之公法上義務，而非對於當事人所負之私法上義務。鑑定人實施鑑定並非公務人員行使公權力或受託行使公權力，由於鑑定結果經常左右法院判決結果，對於兩造當事人之權益影響甚大，故鑑定報告必須經得起法院及兩造之考驗。通常鑑定團隊之組成及成員應具備條件有(1)具備技術能力；(2)對外均由主鑑定人為窗口；(3)人格特質：公正、客觀、專業、保密；(4)主鑑定人負完全責任。然駿瑩公司出具之鑑定報告無主鑑定人簽章，亦無三次進行檢測之成員名單，又無從得知檢測人員是否具備應有之專業技術鑑別能力，足以解決本案中某些專門性問題的專門知識，對於所需鑑定的問題認真負責地進行科學實驗、分析後做出科學判斷，致使鑑定報告之結果不明確、鑑定意見無法作為證據資料之證據方法，抑或模擬兩可、含糊不清等情況，無法達到輔助法院之功能。 3、第一次檢測107年3月15日：駿瑩公司具有檢測能力之負責人林志憲並未到現場，在場者為駿瑩公司之工人，工人至現場後係聽從原告指示，就是否屬於大樓管理委員會應負責之公共管線漏水進行檢測，而非檢測原告家之浴室有無漏水，且當日工人攜帶之檢測儀器不充份，致無法完成檢測，實不符合駿瑩公司對外宣稱是「法院委任專業漏水責任鑑定單位」之專業形象。 4、第二次檢測107年4月14日：駿瑩公司負責人林志憲雖有到場，但林志憲到現場不到30分鐘即離開，交付不具檢測能力之工人進行檢測。又同日駿瑩公司於原告房屋即新北市○○區○○路0段000號3樓之1放水檢測時，被告房屋之天花板（浴室上方橫樑處漏水）即開始滴水（見被證１），此為駿瑩公司之工人親眼目擊，而駿瑩公司檢測149號3樓之1公共管道間並未看到有水珠情形（見被證２），卻於其鑑定報告謂與大樓公共揚水管系統有關連性（漏水），駿瑩公司前後矛盾之說法不僅令人起疑，又再次無法判定責任歸屬。 5、第三次檢測107年5月12日：駿瑩公司負責人林志憲亦未出席，仍由工人到場檢測。按民法第191條第1項原告若要證明其對所有房屋即149號3樓之1保管無欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，應於149號3樓之1之浴室檢測有無漏水，然駿瑩公司竟然在被告房屋即149號2樓之1 做冷熱水管檢測，再次證明其不具備專業能力。 6、鑑定結論應謹慎而為，依鑑定兩造提供之基礎資料、契約約定、學理根據，必須要有完整論述，合乎邏輯推理過程，詳盡說明鑑定結果之理由，其導出結論之各個基礎推理，必須合乎「論理法則」與「經驗法則」，且按最高法院79年度第1次民事庭會議「所謂經驗法則，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之；第二審法院確定之事實，不得違背經驗法則」是以取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟其認定事實如與經驗法則有悖，或僅摭拾筆錄中前後不符之片斷記載，為認定事實之依據，於法即難謂無違(參最高法院87年度台上字第1750號民事判決)。由於駿瑩公司之鑑定報告無鑑定人簽名，亦不知由何人做成，有規避最終責任歸屬之嫌疑，且駿瑩公司檢測時皆為工人到場，其負責人林志憲只於第二次檢測時到場未滿30分鐘即離開，若鑑定報告是由林志憲本人寫成，則主鑑定人竟然可以三次檢測時不在場或到場後匆忙離去，倘若鑑定報告是由駿瑩公司團隊製成，於鑑定告報上具名主鑑定人、鑑定團隊成員名單，為一專業團隊正常之鑑定作業流程，然駿瑩公司不願具名之態度，不僅違反民事訴訟法第324條、第331條之規定及其立法理由鑑定應同時具有證據方法及法院輔助者之性質，亦違背最高法院79年度第1次民事庭會議「所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。在客觀上能相符合者，始足當之；?缺此符合，即屬違背論理法則」故駿瑩公司之鑑定報告在鑑定應掌握之真實性及可信度均不可採。 7、被告於108年3月29日向台北市政府申請駿瑩公司之登記資料，發現駿瑩公司之營業項目並無鑑定漏水，則駿瑩公司顯不能做漏水之鑑定報告。 8、因駿瑩公司之鑑定報告認為被告房屋之漏水與大樓公共揚水管系統有關連性，所以大樓管理委員會找水電師傅檢測揚水管，並無駿瑩公司所稱揚水管有漏水現象。事實上，揚水管若有漏水現象，應是大樓屋頂平台之蓄水池無水，從地下室蓄水池抽水經揚水管至屋頂平台之蓄水池時，才有揚水管滲漏之現象，但107年4月14日第二次檢測時，駿瑩公司至原告房屋測試排水管，放水後被告房屋天花板即開始漏水，而彼時大樓之揚水管並無從地下室蓄水池抽水至屋頂平台蓄水池有水之情形，因此不可能是揚水管有漏水情形。 9、因被告房屋之天花板仍繼續有漏水現象，原告又爭執其已修繕完畢，而駿瑩公司之鑑定報告謂係屬於大樓公共區域漏水，為釐清責任歸屬，大樓管理委員會找水電師傅檢測，亦確認是原告房屋水管漏水。 10、原告雖於本案引用駿瑩公司之鑑定報告，對被告作出不利之判斷，然鑑定報告在證據方法之評價應為「書證」而非「鑑定」，且參照最高法院79年台上字第540號判例意旨：「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背」按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料。今駿瑩公司之鑑定報告結論尚不明確，又無法利用現場調查結果、試驗分析結果，以及各項事證資料研判責任歸屬，僅以「與大樓公共揚水管系統有關連性」作結，於鑑定公正性存有證據調查不足或論理不夠嚴謹問題，以致所作成之鑑定結論嚴謹性不足，故駿瑩公司之鑑定報告不足以作為被告返還10萬元之理由。（二）綜上所述，駿瑩公司之鑑定報告並不足採信，被告之房屋天花板仍繼續漏水，而駿瑩公司之鑑定報告並未找出實際漏水點，所以原告向被告請求給付鑑定費用10萬元並無理由。（三）原告雖稱與被告合意選擇駿瑩工程實業有限公司(下稱駿瑩公司)再次做漏水鑑定，然鈞院106年司執洪字第59263 號函實囑託原鑑定單位WTA指派之楊敏楠先生(鈞院105年度板簡字第59號鑑定人)進行鑑定，因楊敏楠已離開WTA，故WTA於106年9月5日回函鈞院可至其協會網站查詢廠商名單，並於主旨載明「有關貴院來函需本會推薦施作修復漏水之廠商數家」，可知WTA提供之名單為「修復廠商」非「鑑定人」。又縱使原告無視被告原屬意不同廠商，並表示已事先聯繫過駿瑩公司且非該公司不可，導致被告為求盡早修繕房屋漏水，出於無奈與脅迫而衍生民事訴訟法第327條「當事人合意指定鑑定人」之假象，是以從WTA提供之修復廠商名單挑選鑑定人為根本上錯誤之意思表示。（四）原告強調106年12月15日之履勘筆錄等同和解契約，然按民事訴訟法第377-1條第1項及第379條，當事人和解之意思已甚接近者，兩造得聲請法院、受命法官或受託法官於當事人表明之範圍內，定和解方案，並做成和解筆錄。惟原告認為此鑑定乃為釐清「2樓漏水是否與3樓有關」，被告則認為應釐清「漏水原因可認定之責任歸屬」，雙方於鑑定目的上已有落差，自不可能當庭和解。（五）原告雖於107年6月23日陳報委請第三人建眾防水測漏工程有限公司(下稱建眾公司)，依鈞院105年度板簡字第59號 WTA出具之鑑定報告所載修復方式修繕3樓浴室，然2樓房屋持續漏水是事實，按通常情況原告應聯繫建眾公司於保固期內再次進行修繕，才符合建眾公司身為WTA合格認證廠商應具備之認真負責態度。且被告發現修繕未完全時，曾多次向原告反映，但原告僅回覆「不關他的事」或「是你和管委會的事」等語，又建眾公司未於完工後至2樓試水，自不能避免因修繕未完全造成2樓持續漏水之可能性，此與原告106年3月17日寄給被告之存證信函中表示「工程完畢後並經測試本戶房屋之管線已為不漏水之狀態」相違背。（六）由於原告及駿瑩公司出具之鑑定報告書認定是公共揚水管漏水，故捷運學府公寓大廈管理委員會於106年7月17日發聲明(附件一)，經106年3月28日至4月26日測試揚水管(借用147號的水解決民生用水，淨空149號揚水管)，確認非揚水管漏水；另於107年11月24日發函，詳細說明已於同年10月24日、11月7日、11月21日，分別委請茗山有限公司、祥曜機電股分有限公司(下稱祥曜公司)及聯興機電工程有限公司(下稱聯興公司)前來檢測，皆查無任何公共管道間、電梯內管道間漏水情形。又原告呈交之「證據五」，實為原告從3樓浴室拍攝之公共管道間照片，對比被告從2樓浴室拍攝公共管道間完全乾燥之情形(附件二)，可知揚水管啟用後的出水點即是自3樓排水管滲出，在3樓長期未修繕好漏水之下，水分沿裂縫滲入牆壁內，進而分解水泥內鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化物，這些氫氧化物與空氣中之二氧化碳反應後，便形成「證據五」中白色膨脹之碳酸鹽結晶體(105年7月4日WTA出具之鑑定報告第5頁第13點結論明文記載)。（七）原告稱駿瑩公司出具之鑑定報告及3樓能觀察到的漏水皆為「消防管道間」，然鑑定報告整本未明確指出是「消防管道間」漏水，亦無任何消防管線檢測之照片，且捷運學府大廈各樓層之消防管線是埋在建築結構體內，屬於無法目視之管線，鑑定報告第37頁亦表示「本次檢測尚不足以對大樓起造、監造不當、裝潢改建瑕疵，使用習慣、屋齡老化做通盤了解」，何以能斷定漏水源為消防管道間？（八）針對原告之不實指控，祥曜公司已於7月8日進行電梯每月定期檢查(附件三)，另於108年7月11日發函聲明「7月10 日至149號電梯昇降道內查勘，皆未發現機坑及昇降道四周有積水或滲水現象」(附件四)；聯興公司則於108年6月19日及26日實施消防設備檢查測試(附件五)，按消防法第9條第1項「應設置消防安全設備場所，其管理權人應委託第八條所規定之消防設備師或消防設備士，定期檢修消防安全設備，其檢修結果應依限報請當地消防機關備查；消防機關得視需要派員複查」倘消防管道間自106年起至今已持續漏水1年半，則管理權人及聯興公司竟然不察，理當違反消防法第38條第2、3項，並處以罰鍰、停止執行業務或停業之處分，然經查司法院法學資料檢索系統，管理權人及聯興公司並無相關不法情事之判案，可見原告之指控為無理由等語置辯，並等語置辯，並聲明：求為判決：駁回原告之訴，如受不利益判決時，請准供擔保免為假執行。四、得心證之理由：（一）原告主張被告應依系爭和解契約給付鑑定費用10萬元一節，業據提出本院105年度板簡字第59號民事簡易判決、執行履勘筆錄、檢測履勘報價單、漏水關聯性專業履勘檢測鑑定報告、本院106年度司執字第59263號民事裁定、臺灣高等法院108年度抗字第210號民事裁定及LINE對話紀錄等件影本各乙份為證。被告固不爭執系爭執行履勘筆錄之真正，惟以前詞置辯。是以本件所應審酌者，乃在於：系爭執行履勘筆錄，是否為和解契約？若係和解契約，則停止條件是否已成就？（二）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂權利之效力，民法第153條第1項及第737條分別定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例可資參照）。是當事人倘就其等間所發生之爭執成立和解契約，即應受該和解契約之拘束。是以當事人依據和解契約所取得之權利，應以契約所訂明者為限。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例意旨參照）。（三）查本件兩造間就修復漏水乙事，於106年12月15日簽定系爭執行履勘筆錄：「司法事務官當場詢問，雙方當事人均同意由第三人駿瑩工程實業公司負責本件鑑定，並請駿瑩向本院陳報鑑定費用後，向雙方當事人詢問有無意見，另就鑑定結果如為非屬債務人（即原告）責任，則本件鑑定費用由債權人（即被告）負擔；如為屬債務人責任，則本件鑑定費用由債權人負擔務。...另債務人同意本件鑑定費用先行墊付。又債權人表示若責任非屬債務人，則願意賠償鑑定費用。」是兩造達成訴訟外和解，雙方本應受該和解契約之拘束。次查，被告之2樓房屋漏水與原告之3樓房屋冷熱水管、排水管、污排水管及地坪防水、公共排水管、公共污排水管無關聯性，被告之2樓房屋之公共管道間、客廳上方之梁面、浴廁天花板內之梁面之漏因與大樓公共揚水管系統有關連性等情，有駿瑩工程實業有限公司107年6月8日提出之鑑定報告書鑑定結果（本院103年度司執字第59263號執行卷第226頁至第227頁）在卷足憑，是可認系爭約定之停止條件既已成就，被告即應依約給付原告鑑定費用10萬元。惟被告另抗辯：駿瑩工程實業公司所出具之報告有諸多瑕疵，既不具公信力又無法判定責任歸屬。依舉證責任分配原則，被告應就此有利於己之事實負舉證責任。經查：被告並未提出證據以證明其所為之上開抗辯為實在，且亦未舉證以證明系爭和解有何無效或得撤銷之原因，故原告得以系爭和解契約請求被告履行甚明。被告上開辯解，均無可採。（四）綜上所述，系爭執行履勘筆錄之停止條件已成就，被告自應依系爭和解契約內容為履行。五、從而，原告本於和解契約之法律關係，請求被告給付100,000元，及自107年10月23日起至清償日止，給付按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、所提及聲請調查之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、本件係適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，請求免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。中華民國 108 年 8 月 7 日臺灣新北地方法院板橋簡易庭法官呂安樂以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。中華民國 108 年 8 月 7 日書記官謝淳有

板橋簡易庭108年度板小字第2182號

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