板橋簡易庭109年度板簡字第1276號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 板橋簡易庭
• 裁判日期: 109 年 12 月 23 日

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
109年度板簡字第1276號原　　　告　簡基烟
訴訟代理人　蕭萬龍律師
郭明翰律師
複代理人　　王紹安律師
被　　　告　廖榮生

被　　　告　吳秋怡

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國109年12月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告廖榮生應給付原告新臺幣壹拾陸萬參仟玖佰參拾柒元，及自民國一百零九年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告廖榮生負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；原告其餘假執行之聲請駁回；但被告廖榮生如以新臺幣壹拾陸萬參仟玖佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）207,828元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣原告
於民國109年10月30日提出民事準備書狀（三）暨變更聲明
狀，變更聲明為：被告應連帶給付原告163,937元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告簡基烟為網路知名攝影師，以拍攝模特兒寫真見長；被告廖榮生、吳秋怡為夫妻關係，渠等於108年12月初
與原告達成合作協議，內容為「被告二人統籌模特兒即證人『芷涵』接洽及『芷涵X突破自我』寫真集（下稱系爭
寫真集）製作、銷售相關事宜，原告則負責攝影及後製修圖」，於銷售完畢後，原告可獲全部淨利之三成作為報酬。嗣兩造於109年1月13日至14日進行模特兒拍攝作業，拍攝完畢後原告即將未經修飾之毛片傳予被告廖榮生及模特兒即證人王芷涵確認，並經被告廖榮生挑選後依其指示進行後製修圖，待原告於109年2月2日將照片成品交予被告
廖榮生確認無誤後，方提供予印刷廠商製作系爭寫真集；同時，因被告二人所尋覓之印刷廠商所需費用較高，原告乃同意幫忙另覓印刷及周邊商品廠商，謀求降低成本、提高利潤。
（二）按「按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。」最高法院107年度台上字第1621號判決意旨參照。次
按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。本件兩造間所立之口頭約定，原告認定性質上應屬承攬或類推適用承攬之相關規定，先予敘明。經查，依兩造合作協議內容及業界慣例，原告僅負責拍攝證人及後製修圖，並提供照片成品予被告二人，定性上自屬著重勞務給付及工作完成之承攬關係，而應適用民法關於承攬之規定。
（三）次查，原告於109年1月13日及14日拍攝完畢後，即提供拍攝作品予被告廖榮生及證人確認，並依被告指示進行後製修圖，嗣於109年2月2日將修圖後之照片成品交予被告廖
榮生，並經其確認無誤。是以，原告之工作已於109年2月2日完成，自斯時起得請求被告二人給付承攬報酬。
（四）詎料，被告二人於銷售完畢且印刷廠商已交付系爭寫真集成品予渠等後，不僅無故延誤出貨，造成消費者抱怨連連，甚至違反兩造間合作協議，誆稱成本尚未計算完畢，不願給付原告應得之報酬，原告迫不得已，爰提起本件訴訟。為此，爰依承攬契約及連帶之法律關係提起本訴，求為判決：被告應連帶給付原告163,937元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併
願供擔保請准宣告假執行。
（五）對於被告抗辯之陳述：
1、被告吳秋怡抗辯其非兩造契約當事人，因而被告不適格云云，然被告吳秋怡於兩造履約過程中確有參與，且於後續兩造協商時均以契約當事人自居欲與原告協調處理，是其確為本件承攬契約（下稱系爭契約）之當事人無疑，其所辯僅係卸責之詞，並無足採。
2、原告於全部履約過程中從未聽聞被告提出被證二之「寫真集拍攝出版合約」要求原告簽名乙事，亦未曾見過上開合約書，否認有見過被證二之寫真集出版合約。
(1)首查，被證二「寫真集拍攝出版合約」第5條載明：「鑑
於乙方（即證人）於民國108年12月13日由丙方（即原告
）所拍攝之照片尺度過大，經甲方協調後，並於甲乙丙三方均同意，於此寫真集不得有任何露點或未經乙方同意之任何過度暴露照片於寫真集內頁」，被告並提出被證一對話記錄稱證人不能露乳暈云云。然，原告於12月中將上開12月13日第一次拍攝之照片修好後傳至三人群組，證人竟回覆「好證（正）」、被告亦回覆「太證（正）」，直至隔年1月中第二次拍攝前長達一個月，均未見「證人或被
告指摘原告拍攝尺度過大」或「因第一次拍攝尺度過大，被告或證人進而要求原告簽被證二之合約」之對話記錄。(2)次查，證人證稱「（問：拍攝前你就有約定說系爭寫真集不能露點嗎？和誰約定？）…我露點定義是可以看到乳暈但不能看到乳頭…」，則證人既願意露乳暈，何來第一次拍攝之照片尺度過大，而需簽立被證二之合約擔保第二次之拍攝。何況，無論係三人群組或兩造對話記錄，於第二次拍攝前、後根本未見被告要求原告簽立被證二合約書、不得拍攝露點照，實與常情不符。
(3)再以社會通念及經驗法則度之，兩造既合意成立法律關係，被告擬好合約要求原告簽署，卻於履約前、履約中、履約後長達三、四個月時間，均對「簽署合約」或「合約內容」隻字未提，直至訴訟進行方提出原告從未見過亦未簽署之合約，要求拘束原告，顯屬可疑；又，倘確因原告疏失，致被告將系爭寫真集收益賠償證人三十八萬元（假設語氣），此一有利於被告之事實竟於原告索討尾款時、後續數次協商時從未見被告說明、主張，直至本件訴訟進行時，方出現原告從未見過亦未簽署之賠償憑證，實與常情有違。
(4)更況，原告向被告索討尾款時，被告回覆「因系爭寫真集排版不美觀，讓公司老闆不甚滿意」云云，根本未見「因系爭寫真集有露點照片因而賠償證人」等語，甚至回覆「第一貨還沒出完第二審閱期未過」、「因此成本尚未估算」等拖延之詞，且後續數次協商時亦未提及賠償證人乙事，顯見斯時根本沒有被告主張因系爭寫真集有露點照片，因而賠償證人及後續補救費用，至為灼然。
(5)是以，自第一次拍攝至本件起訴前共長達數月時間，被告或證人自始至終都未向原告表示不能露點或原告拍攝之照片有瑕疵，反而對原告拍攝、修圖之照片均表認同、讚嘆，甚至對被證二合約書及被證十五賠償憑證全隻字未提，倘有無露點對被告或證人至關重要，為何未見被告或證人以任何文字形式傳送予原告要求把露點照片修掉或刪除！？在在顯示被證二及被證十五均係被告於本件訴訟繫屬後與證人通謀製作，無足採為利於被告之認定；且將上開合約書與被證十五之「寫真集糾紛賠償憑證」相互勾稽，兩者簽署日期相差3個月，惟筆墨顏色竟相同、證人指印顏
色一深一淺（被證二深、被證十五淺，足證兩者係連續蓋印），顯見兩者係同時偽造。又上開合約上所載系爭寫真集不得有露點照片等內容均與原告無涉，亦否認承攬範圍包含後續編輯、排版、印刷等事宜，被告就上節均無舉證，反而空言指摘，洵無可採。
3、被告抗辯似為系爭寫真集品質不佳及內有露點照云云，惟兩造於口頭成立系爭契約時，僅依業界慣例約定原告負責拍攝及修圖，並無約定原告應負責後續編輯、印刷事宜，是寫真集除拍攝、修圖以外之製作項目均非原告承攬範圍，縱有（假設語氣）瑕疵亦與原告無涉，何況原告所完成之工作物均經被告確認無誤，是被告所辯要無可採：
(1)兩造於口頭成立系爭契約時，僅依業界慣例約定原告負責拍攝及修圖，並無約定原告應負責後續編輯、印刷事宜，是寫真集除拍攝、修圖以外之製作項目均非原告承攬範圍，原告之所以願意協助寫真集後續之編輯排版、代被告二人尋覓印刷及周邊商品廠商等，係因被告二人向原告表示渠等所覓得之廠商報價不俗，原告便代為協詢廠商，經兩造討論後決定採用原告所詢價之廠商而已，縱認（假設語氣）寫真集品質不佳等瑕疵，亦與原告毫無關係，何況被告僅空言主張系爭寫真集不如預期，並未舉證系爭寫真集究竟有何瑕疵而應由原告負瑕疵擔保責任，且系爭寫真集上千名買受人，未見一人向原告或被告主張系爭寫真集有瑕疵，是被告所辯實無足採。
(2)證人即證人王芷涵於社群媒體上本就知名於大尺度寫真照，被告於拍攝前即向原告表示系爭寫真集名稱既為「突破自我」，即意在「突破過往拍攝尺度」，是兩造及證人間絕無可能有如被證二所指不得露點之約定（原告從未見過被證二，亦無簽名，已如前述），是被告所辯原告違反被證二合約書第5條之「系爭寫真集不得露點或未經乙方同
意之任何過度暴露照片於寫真集內頁」云云，實屬無稽。(3)再查，原告所完成之工作物（即拍攝、修圖完畢之照片）及系爭寫真集排版樣式均係存在GOOGLE雲端，經被告廖榮生確認無誤後方進行後續製作，被告既已同意並驗收原告所交付之工作物，後續針對系爭寫真集製作亦無反對之意思表示，足證原告所完成之工作物並無瑕疵甚明。否則被告豈會未與原告爭執製作內容或過程有誤或系爭寫真集有露點照片等求，反而如數匯款予印刷廠商，亦與原告洽談後續事宜，在在足證被告所辯均係臨頌杜撰而無理由，至為灼然。
(4)是以，被告主張寫真集品質不佳及證人露點，因而後續補救、賠償共548,340元（計算式：牛皮紙袋18,600+貼紙2,300+水鑽240+工讀生費用147,200+證人賠償380,000）云
云，均非履行系爭契約所應花費之必要費用，而係被告自行濫用款項，被告就此部分費用應自行負責，與其依約應給付原告之報酬無涉，原告否認系爭寫真集有刊登證人露點照片之瑕疵，被告就此節亦無舉證，並無足採。原告既已完成承攬工作，被告自應給付承攬報酬予原告。何況，被告已於答辯（二）狀自認原告所完成之工作物經其驗收確認無誤，無論是否有露點照片，被告均明知且同意依此工作物出版系爭寫真集，倘系爭寫真集真有刊登露點照（假設語氣），亦不得歸責於原告甚明，是被告抗辯系爭寫真集獲利應扣除證人賠償金、加工費用云云，並無理由。4、原告否認答辯（二）狀第2頁至第3頁所指「其緊急加工出貨才減少買受人對系爭寫真集瑕疵疑慮」乙節，蓋系爭寫真集根本尚未出貨，訂購人根本未取得系爭寫真集，何來訂購人知悉系爭寫真集有瑕疵，而被告濫用收益係補救瑕疵，顯見被告不知所云，至屬無稽。
5、就被告所提系爭合約獲利及成本，表示意見如下：
(1)不爭執部分：
1.獲利部分：系爭寫真集獲利共計為1,217,860元【1118本
（計算式：第一波554+國外49+第二波515）+1個大抱枕+20個小抱枕】。
2.成本部分：
a.周邊商品成本總計12,939元。
b.寫真集印刷費用256,040元。
c.彩妝10,000元。
d.服裝7,704元
e.雜支14,600元。
f.PAYPAL手續費2,940元。
g.網站費6,394元。
h.運費70,800元。
i.補寄運費4,380元。
j.宅配890元。
k.國外運費12,302元。
l.179筆信用卡5%手續費9,816元。
m.515本綠界手續費15,450元。共計424,255元。
(2)爭執部分：
1.牛皮紙袋18,600元。
2.貼紙2,300元。
3.水鑽240元。
4.工讀生147,200元。
5.證人賠償380,000元。共計為548,340元。
6、被告抗辯成本大於獲利，即獲利1,217,860元扣除成本424,255元，再扣除修補瑕疵費用548,340元及第一波已分配
額247,150元，為負1,885元，因此原告不得分配。對此，原告則主張獲利扣除成本按比例計算後，原告應分得之數額為163,937元，即獲利1,217,860元扣除成本424,255元
等於793,605元，793,605元再乘以原告分配比例0.3等於238,082元再扣除已分配之74,145元，等於163,937元。
7、證人王芷涵與被告深具法律上利害關係，證人與被告廖榮生形式上雖非僱傭關係，然被告廖榮生為證人之經紀人，動輒影響證人工作權利甚鉅，則證人與被告已具法律上利害關係，其中立性已非無疑。本件被告主張因系爭寫真集有露點照，故賠償證人38萬元云云，且證人已受領完畢，則無論事實為何，只要證人配合被告主張陳述，即可獲得上開金額；以社會通念及經驗法則度之，具如此利害關係之證人實無期待可能會做出與被告主張相反之陳述，是其證述憑信性顯有可疑。
(1)另證人證稱「（問：拍攝前你就有約定說系爭寫真集不能露點嗎？和誰約定？）有跟原告和被告廖榮生說清楚這次寫真集不露點，拍攝當下有跟原告講不能露點，原告說會幫我處理，可能是透過拍攝角度或後製修改，不會讓我有露點相片在這寫真集上」、「（問：原告把照片上傳雲端你有看過嗎？）有，原圖跟修圖後我都有看，我看到修圖後還有一張有露點，我有跟被告講說那張有露點要修…」云云，惟查：
1.依原證一第2至3頁所示，原告於109年1月14日將所拍攝照片傳送予被告及證人，證人觀看後竟回覆「超美」、「我看到好幾張原圖就超美」、被告則回覆「哪受的了」，根本未見證人或被告有指摘原告拍攝露點照之情形。
2.依原證一第3頁及原證二第2至5頁所示，被告仔細閱覽原
告所拍照片後，接續於同年1月18日至28日共十日分批挑
選要修圖之照片傳予原告，根本未見任何指摘原告拍攝露點照之情形。
3.證人及被告均不否認於2月6日看過原告所有修完之照片（原證三第2頁），然上開三人群組自2月3日至2月21日系爭寫真集出貨，根本未見任何證人或被告指摘原告拍攝露點照之情形。
4.綜上，證人稱均有跟兩造講過照片不能露點，然無論係依三人群組全部對話記錄或被告與原告對話紀錄以觀，根本未見任何證人或被告指摘原告拍攝露點照之情形，顯見證人收受被告38萬元之利益而以反於物證之事實迴護被告，顯不可採信。
(2)證人證稱「聽被告說原告有主張說寫真名稱是突破自我，而我本來在IG照片就是大尺度偏向性感，所以寫真集名稱突破自我表示可以露點，這是不實的，我從來沒有同意要露點，且寫真集名稱是拍攝完後我跟被告共同討論出來突破自我」云云，惟查：
1.原告係主張因系爭寫真集意在突破過往尺度，故並無如被證二之約定，非如證人所稱突破自我表示可以露點，其顯有誤會。
2.被證二「寫真集拍攝出版合約」上載明作品名為「芷涵Ｘ突破自我」、簽署日期為「108年12月27日」等語，然斯
時系爭寫真集主要照片均尚未拍攝，本件爭執之露點照片及多張露乳暈照片均係於109年1月14日所攝，顯見兩造與證人於拍攝前即知系爭寫真集名稱為「突破自我」；且原證二第5頁之兩造對話記錄亦顯示「被告及證人均以『尺
度絕突破以往！！』為宣傳」，足見證人及被告均知系爭寫真集之尺度將突破以往，而以往都露乳暈，系爭寫真集所謂『突破』係指何意，豈不昭然若揭。證人證述均與客觀物證不符，是證述憑信性甚低，實不可採。
8、退步言之，縱認（假設語氣）系爭寫真集確有露點，亦經被告確認驗收無誤，自不得歸責於原告，原告無須負瑕疵擔保責任；且被告並未修補露點瑕疵，自不得將該等費用歸入成本，或從原告應分得之金額扣除：
(1)經查，被告於本件已自認原告所完成之工作物經其驗收確認無誤，無論是否有露點照片，被告均明知且同意依此工作物出版系爭寫真集；何況，被告於系爭寫真集印刷前、後從未向原告表示有露點照片，已如前述，甚至自2月6日被告確認驗收後至2月21日系爭寫真集出貨前，根本未見
任何被告指摘系爭寫真集有露點照之情形，顯見被告確認驗收後十數天均無反對之意思表示，不得將此瑕疵歸責於原告甚明。
(2)次查，原告於109年10月間向系爭寫真集之印刷廠商森藍印刷事業有限公司總監即訴外人簡勝裕詢問「倘裝訂完成之
系爭寫真集，將有露點之照片抽掉後重新裝訂，需費多少
費用及時間」，廠商答「初估六萬元跑不掉」、「工作天
約12天」；將之與被告誆稱修補瑕疵費用16萬8360元（牛
皮紙袋1萬8600+貼紙2300+水鑽240+工讀生14萬7200）及賠償金38萬0000元共計54萬8360元相比，驚見被告竟捨花費
最小之方式不為，反而將有露點照之系爭寫真集逕自出版
，出版後再賠償證人，豈不與常情有違。何況，被告及證
人均稱不能露點云云，然渠等補救方式竟然僅係將系爭寫
真集重新包裝、貼貼紙及水鑽，而非將露點部分遮蓋，根
本未修補渠等自稱之「露點瑕疵」，顯見被告及證人所辯
均係臨訟杜撰，至為明確。
(3)再查，印刷廠商亦向原告表示被告從未向廠商表示系爭寫
真集有問題而要求重新印刷或裝訂；反觀，證人竟配合被
告向系爭寫真集買家誆稱「因為疫情關係，印刷場說原物
料延遲進貨，所以寫真印刷整個大遲到」，顯見上述均係
被告與證人所編謊言。
(4)是以，系爭寫真集照片均經被告確認驗收無誤，縱有瑕疵
自不得歸責於原告，原告無須負瑕疵擔保責任；且被告並
未修補露點瑕疵，反而濫用收益，自不得將該等費用歸入
成本，或從原告應分得之金額扣除。
三、被告則以：
（一）被告吳秋怡因協助被告廖榮生擔任公司會計、記帳等，因此相關收款及聯繫給付廠商款項等事宜均由被告吳秋怡負責。除此之外，被告吳秋怡僅陪同被告廖榮生於109年3月12日共同前往原告簡基烟所開設之早餐店，僅此，其餘無論是合作契約內容、拍攝細部內容等，被告吳秋怡並無參與任何項目。
（二）於108年12月13日被告促成原告與知名網紅即證人王芷涵
之首次合作外拍，拍攝地點於鶯歌。於108年12月19日，
基於12月13日拍攝之照片證人認為沒修圖完善，造成尺度過大，因而請被告與原告做協調，希望尺度有所拿捏。
（三）於108年12月25日被告廖榮生前去原告簡基烟所開立之早
餐店口頭敘述講解合約內容，內容大致包括：1.成數、2.工作分配、3.證人即證人提出之要求等，被告同意分成扣除成本之淨利三成作為原告之報酬；原告同意負責寫真集之拍攝、拍攝規劃、書本排版及尋覓印刷廠印刷書本及相關周邊產品即承攬範圍為：拍攝、勘景、修圖、排版、印刷。
（四）證人因鑑於12月13日所拍攝的照片尺度過大，因而特例條約於系爭寫真集不願有任何涉嫌露點或未經證人同意之任何過度暴露照片於寫真集內頁。另於108年12月27日被告
廖榮生擬好合約並與證人完成簽署。108年12月30日20:00起至109年1月2日20:00為第一波寫真預購期間，其預購價為990元(含運)，收益為578,460元(共計554本、14個小抱枕、4個大抱枕)。於109年1月6日被告廖榮生算第一波預
購扣除成本後之淨利分潤，即給付於原告簡基烟74,145元。
（五）嗣於109年1月13日06:00起至109年1月14日11:00在墾丁實行拍攝，於當日被告廖榮生將以與證人簽署完畢之實體合約給予原告簡基烟簽名，但原告卻置之不理，並藉故進行拍攝行程為由草草敷衍，被告實屬無奈，但也無可奈何，到了當地人員動員也就緒，不得不進行拍攝，頗有趕鴨子上架貌。且原訂兩天一夜之拍攝行程，被壓縮為一天半，只因原告稱家中有事匆匆離開，被告與證人也無可奈何。對於原告提出對於「合約書」及「寫真集糾紛賠償憑證」之質疑，筆墨乃出自同一支筆，該筆一直以來都放在被告廖榮生之公事包內，直到現在尚可書寫，而對於證人指印顏色部分，一深一淺此為用的力道深淺而已，若憑此就斷言該為偽造，被告廖榮生深感納悶，被告本人與證人本人均為親筆簽名蓋印，何來偽造之有。
（六）於109年1月18日16:46，被告廖榮生首挑選11張拍攝之照
片需攝影師先行修圖(用於封面、周邊產品用)，原告簡基烟於23:30將該批照片修圖完畢並分享Google雲端。另於109年1月24日起至109年1月29日為農曆新年，期間被告廖
榮生共挑選135張寫真內頁照供原告簡基烟修圖，以及架
設第二波及海外預購網站設立。
（七）於109年1月29日20:00起至109年1月31日24:00為海外寫真預購期間，其預購價為1,590元(含國際運費)，收益為77,910元(共計49本)。於109年2月2日原告簡基烟於10:47告
知被告廖榮生周邊商品之數量金額等。另於109年2月3日
20:00起至109年2月9日24:00為第二波寫真預購期間，其
預購價為1,090元(含運)，收益為561,490元(共計515本、6個小抱枕)。
（八）於109年2月4日原告簡基烟於23:40告知被告廖榮生修圖完成並分享Google雲端。嗣109年2月4日起至109年2月7日期間，被告廖榮生與證人於此期間詳細討論與協調照片內容與寫真內頁，證人於翻閱照片中驚見內含有露點照1張，
並與被告反應此事。109年2月7日當日被告廖榮生於21:26與原告簡基烟進行通話，當中告知原告證人上述所呈列之事，要求原告把該照片進行額外修改抑或是下架，不得放入寫真內頁中。
（九）於109年2月11日被告廖榮生於04:37統計並確認本數(共1,200本)，原告簡基烟於16:08向被告告知寫真印刷報價，
即1,200本其未稅報價為256,040元。於109年2月14日原告簡基烟於14:40告知被告廖榮生周邊商品之金額，被告於22:29和原告進行通話，詢問關於寫真印刷進度，是否有電子檔校稿或是實體樣本校稿供被告及證人做參閱，原告回復則是案件已送印。被告實屬無奈，但也無可奈何。又於109年2月20日原告簡基?於20:57告知被告廖榮生須補周邊商品之費用。
（十）於109年2月21日約16:20實際收到寫真本體(共1,200本及1,200張外層塑膠包裝袋)，但由於被告廖榮生於109年2月
21至109年2月22日因公出差不在公司，因此尚未看到實體。嗣於109年2月23日約中午12:30被告廖榮生看到實體後
，即先行翻拍寫真書含封面及內頁之影片，並傳與證人參閱，當中卻發現關於該張露點照不但沒下架，還完全毫無修飾的曝光於內頁中。隨即被告立即前往公司投資人辦公處向投資人說明寫真目前進度，但投資人當時並不在公司，因而被告先放一本實體寫真於投資人辦公桌桌上，約莫晚間20:16投資人回到該辦公處後，立即向被告質疑該寫
真之品質以及後續作法相關事宜，事後被告也已承諾投資人會將關於寫真此事妥善處理完畢。並於稍晚21:07與原
告簡基?進行通話，被告先質詢原告關於寫真書本身之品
質、排版及字體，另再詢問原告內含露點照的部分為何無下架，以及因本書籍之品質不如預期及內含露點照之事，並告知關於投資人針對該寫真之質疑，該如何進行後續補救之作業後，原告竟惱羞成怒，暴跳如雷，非但不認錯，反而還一概不認，認為一切都是被告和證人的問題，且揚言後續補救成本原告完全不願承擔。
（十一）於109年2月24日起至109年2月27日期間，被告廖榮生因需處理寫真後續補救之事項，並積極尋覓相關廠商(包
含客製化包裝袋、客製化貼紙、水鑽等)。於109年2月
25日被告廖榮生因貼紙廠商也有印刷書籍相關作業，因而請該廠商報價，假設寫真同一規格、同一材質且相同數目(1,200本)之報價。嗣於109年2月27日被告廖榮生
於19:22獲得該廠商之寫真報價，1,200本為200,000元
，與原告所提之報價差距頗大。同日被告與證人商討有關此寫真內含露點照之事宜，經數日協調後，因原告之過失，最終以賠償證人380,000元為結果，並於當日完
成和解。
（十二）於109年2月23日起至109年2月26日、109年2月29日至109年3月3日，共計八日，每日六小時，以上時段為後續
補救作業工程，為求盡可能的不拖延出貨時間，因而聘請工讀生共三名，以加快包裝速度，並保障已預購之消費者的權益不受損。於109年2月23日起至109年3月4日
期間原告簡基?依然絲毫不過問後續補救之任何細項。
（十三）於109年3月4日起至109年3月5日期間，原告簡基烟向被告廖榮生及證人聯繫，依舊不過問任何後續補償之任何細節內容，也對於出貨是否如期順利毫不在意，只針對詢問事後之淨利分成，且只在乎後續款項何時到帳。被告以優先處理客戶出貨相關問題為由，先暫緩原告之情緒，並承諾原告於109年3月12日前往原告所設之早餐店當面做詳細整起事件之說明
（十四）於109年3月12日被告廖榮生約於10:30到達原告簡基烟
所設早餐店，並攜帶實體寫真集1本，供原告參考。被
告先提出針對該本寫真品質之質疑後，但原告夫妻二人先聽到該問題，便暴跳如雷，翻臉拍桌，還找另兩位不關此事的兩位男性友人在旁叫囂助陣，被告毫無講解及討論的空間，原定要連同後續補救成本及賠償證人之賠償費一同告知於原告，但經原告夫妻二人情緒化之表現，並無想聽被告所陳述後續事項之意願，且揚言提告其餘不必多說，再加上當時原告方人數較多，被告因深感畏懼，便先行離席。
（十五）詎料：原告竟稱承攬範圍僅為拍攝及修圖，以及是因被告廖榮生尋覓之廠商報價不俗，所以由原告代為尋覓，實屬為惡意捏造。原告最初告知被告：之前合作過超過一百本寫真集了，因此廠商很熟，價錢也比較好談。被告得知原告所敘，因由原告之毛遂自薦，被告才將排版及印刷等事宜交由原告負責。而原告提出之報價，與市場行情相差甚遠，可見毫無比價，抑或是當中有無任何嫌隙，被告無從得知。且被告至今依然不知該印刷廠商位於何處，以及聯繫電話，甚至連公司名稱都不太清楚。一切連繫均由原告負責，原告又何來毫無關係之有。再者上千人購買之寫真集，因由被告事後緊急加工出貨，才大幅減少買受人對於該寫真提出瑕疵疑慮，但並非全無。因證人目前乃為直播平台之主播，就以有不少粉絲在平台，抑或是粉絲私下與證人針對該寫真集提出相關質疑，原告主張實無足採。
（十六）原告所完成之工作物，存放於Google雲端，確實經由被告廖榮生確認為屬實，但僅限於初次由被告挑圖供原告修圖之各張，其餘排版樣式、印刷品之電子檔等，均未交於被告及證人確認(如答辯狀一所述)，而是由原告一意孤行，擅自確認後所印出。且被告唯一收得負責印刷寫真之廠商聯繫，即是通知寫真均已全數印妥，並約定時間配送，如不如數匯款予印刷廠商，莫非要拖延不收貨，而整批重印否，且如前述原告所述，如印刷任何相關事宜均與原告無關，那又為何被告會從未見任何寫真之初稿或電子檔等，而直接收取貨品。
（十七）證人即證人王芷涵於社群媒體上確實是以知名於大尺度寫真照，但並無任何露點及涉任何情色、裸露等尺度。且原告辯稱被告於拍攝前即向原告表示寫真名為「突破自我」，因而突破過往尺度，即便是露點也無妨。該寫真之名稱是拍攝結束後，方由被告親自所取之名稱，並告知於原告及證人，因此上述原告所辯實屬捏造狡辯，實不足採。且證人於拍攝寫真前，告知於被告，並無想拍攝露點、胯下等照。至於合約相關等如前述，被告已告知原告，但原告置之不理，理所當然無簽名。
（十八）後續補救及賠償均是原告於約定之工作範疇內玩忽職守、業務過失所造成，還擅自與印刷廠商聯繫，未通知被告與模特兒校閱電子成品，亦未經被告及模特兒同意，私自向廠商確認且下訂，因而造成後續補救、模特兒補償之成本損失，導致該寫真成本提高，以致於淨利降低，且料原告辯稱為被告自行濫用款項，因而須由被告自行負責，實屬強辯。
（十九）既原告認定性上應屬「承攬」之相關規定，即被告則得依照民法第493條「工作有瑕疵者，定作人得定相當期
限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」，被告已於收取貨品後隨即向原告提出如何修補之商討，且料原告不予理睬，且一概不認。次照民法第495條「因可歸責於承攬人之事由，
致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」再照民法第497條「工作進行中，因承攬
人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，上述均有明文規定，原告承攬人之工作過失、瑕疵等，被告定作人得以請求解除契約，抑或是減少報酬外，並得請求損害賠償。且被告定作人得使第三人改善或繼續其工作等。並非被告不提出告訴求償，而被告是基於當初寫真集皆在銷售階段，且與證人也在協調中，並無閒暇時間向原告提出損害賠償之告訴。且料乃原告卻向被告先行提出承攬報酬之告訴，被告實屬無奈。
（二十）原告主張被告與證人王芷涵深具法律上利害關係，且其證述內容多與客觀物證不符，是證述憑信性甚低，且因被告為證人之經紀人，動則影響證人工作權利爾爾：試問原告，證人其說詞有何內容與客觀物證不符？證人乃一介公眾人物，接受大尺度但從未授權同意給任何人發行拍攝內含露點之照片，且被告已於答辯狀、答辯狀(
二)、答辯狀(三)皆有提起被告、原告及模特兒均已協
調且同意非露點之決策，且被告也已立妥拍攝合約簽屬，只是原告一再推諉抵賴，遲遲不肯簽名，還把此責歸於被告因為證人之經紀人，所以經紀人就可以控制模特兒的一切言行，照片並非被告拍攝，印刷廠商也並非被告所聯繫，且發行該露點照之寫真集無論是對於模特兒抑或是被告均無益處，且模特兒對於本公司之不信任感也因此事屢屢倍增。而造就此事之端倪者，事不關己亦不聞不問，卻單單僅視得個人利益，無視其事件所造成模特兒及被告、被告隸屬公司之名譽、利益損失，矢口否認因自身業務過失造成的種種損失，居心叵測。原告既否認「寫真集出版合約」，且對於合約上述所載之不得有露點照片等內容，以及原告否認有關承攬範圍之包含項目等，被告已於答辯狀(一)、答辯狀(二)及證物(
一)、證物(十八)均有詳細提及，在此不再重複贅述。
且針對此點，被告已請證人本人親自到庭作證，以證實被告所言非虛，是以原告所辯，實不足採。
（二十一）鑒於原告是以「承攬報酬」為由提起本件訴訟，因此被告即定作人得依照民法第492條「承攬人完成工作
，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，被告定作人與證人皆認為此出品寫真集之品質並未達最初協議之標準，甚至內含有證人本人於最初同意拍攝此寫真集作品前之前提，即「不含任何露點照」。對於此點，證人本人也一同到庭作證。且有鑒於本公司之商譽與未來性之考量，作品呈現與最初談論之品質有所落差，故而予以後續補救及加工才出貨品給與買受人，盡可能地減低訂購人收取貨品後之負面回饋。再者無故增加成本以及無故拖遲出貨時間，豈會為被告所願，何謂不知所云。原告所辯，實屬無稽之言。
（二十二）原告所提出之原證一所述：原告於109年1月14日，將所拍攝照片傳送於被告及證人，證人觀看後回覆「超美」、「我看到好幾張原圖就超美」、被告則回覆「哪受的了」爾爾，這僅為被告及證人對於攝影師(即
為原告)之專業所提出之肯定與讚美，何以做為「拍
攝露點照卻未盡到修圖遮蔽瑕疵之業務過失之證詞？」，且原告本身也自認所述之該批照片皆為「原圖」、及「修圖過後之毛片」，而並非排版完成之電子樣品，因被告有向原告提及該批原圖內含有露點照，須在排版完成之電子樣品修飾瑕疵，並給予被告及模特兒確認無誤後，方可下印，且料2月3日至2月21日期
間，原告既無通知被告及模特兒廠商校稿時間，也無寄送實體樣本，當被告收取通知時，即為廠商出貨及收取貨款通知。不知原告意欲為何？分明是原告因業務過失，卻蓄意模糊焦點，推脫於被告與模特兒有利害關係?實屬原告意圖卸責之說詞，荒誕無稽。鑒於
原告否認寫真集有刊登模特兒露點照片之瑕疵此點，被告於109年10月14日開庭時當庭呈上該寫真集1本當證物之一，並可探知被告所指露點照片之虛實。再者被告於答辯狀(二)確實確認其所有照片驗收，但如答辯狀(二)所述，後續之排版樣式、印刷品之電子檔等最後校稿，被告與模特兒雙方均未見著。且原告當時聲稱自己會以自己專業角度來刪減過多重複性質高、抑或是場景、表情動作相似之照片，故而被告也聽信原告所述，靜心等候最後電子樣之校稿。且料原告竟一意孤行，擅自確認後隨即印出，當被告悉知詳情後，已是寫真集均已全數印刷完成，並準備配送，詳情如答辯狀(二)所述，被告與模特兒均與該印刷廠商並無任何通聯記錄與書信、Email等往來，且再次強調
，被告至今均不悉知該廠商位於何處，聯繫方式為何，一切通聯均由原告一手包辦，試問，何謂後續編輯、排版、印刷與成品內含露點照片皆與原告無關？故而其後續補救加工及補償之成本，均皆列為由原告所引發之職務過失所致之額外成本。倘若原告是以「合作出版」為由，那為何身為合作方之其餘二人（被告與模特兒）卻並無後續商討編輯、排版，甚至連最後校稿之電子樣也並無見著？倘若原告是以「承攬報酬」為由，則被告得以依民法第497條「工作進行中，
因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，被告也並無見著最後之電子樣，故而得認定原告工作有過失且有瑕疵。其原告所辯皆為卸責之詞，均不足採。
（二十三）再者，原告所提有關寫真集『突破自我』書名之說明，針對突破二字，本就有跳脫以往風格、自身成長、環境心態改變等多重意義，而並非如原告所主張突破及是必須露點之意。乳頭及乳暈本就屬於身體同一器官，但並非同一部位。且在毛片修圖過後，被告及模特兒均已告知原告須於電子樣品或實體樣品上做好後製修圖及模糊處理，且料原告並未在下印之前讓被告及模特兒親見校稿完成後之電子樣品或實體樣品，原告因失職所造成之損失，顯然易見。且原告主張被告將系爭寫真集收益賠償證人三十八萬元，此一有利於被告之事實竟於原告索討尾款時、後續數次協商時從未見被告說明、主張爾爾：試問原告，賠償模特兒補償之金額，實屬損失，何來有利於被告？且原告主張後續數次協商，此乃原告捏造之事實，實屬無稽。被告已於原答辯狀所述，被告收取貨品後，便急於補救原告業務過失所致之後續損失及出貨等相關事宜，期間因其原因出貨延遲，原告依舊不過問因原告業務過失所導致之後續種種損失及名譽等任何後續補償之任何細節內容，也對於出貨是否如期順利毫不在意，只在乎後續款項何時到帳。於3月12日，僅一次協商，
且當日原告絲毫不聽取被告任何後續補救相關事宜等，便暴跳如雷，連忙推卸責任及欲提出告訴等，並找另兩位男性友人在旁叫囂，此等乃為原告所述之多次協商？試問，延遲出貨及支出多餘損失對模特兒及被告有任何益處？再言之，原告所主張印刷廠商亦向原告表示被告從未向廠商表示寫真集有問題而要求重新印刷或裝訂；反觀，證人竟配合被告向系爭寫真集買家誆稱「因為疫情關係，印刷廠說原物料延遲進貨，所以寫真印刷整個大遲到」：試問，找原印刷廠重新印刷或裝訂，其拖延時間將更長，且當時正逢過年後及228連假之間，再加上原告明知此情形，竟置之不
理，不聞不問，被告實屬無奈，因而只得採取後續額外包裝加工及向模特兒提出和解賠償，盡可能地以不延遲出貨，以求將損失降為最低。而證人配合被告向系爭寫真集買家誆稱「因為疫情關係，印刷廠說原物料延遲進貨，所以寫真印刷整個大遲到」等，實屬無奈，全因原告之業務過失而導致進度延遲，須將寫真集重新包裝，並向模特兒和解同意及取得共識後，方可寄送。其原告所主張之「謊言」，乃因被告為求安撫寫真集買家之說詞，實屬維護原告及模特兒之名譽及權益不受損，才出此下策。莫非原告希望被告及模特兒向寫真集買家如實告知因原告之業務過失所致貨品須重新包裝因而延誤耽擱出貨否？經查：原告所提出之（原證十二），有關原告與廠商之Line對話紀錄，依照對話來看，原告顯然與廠商已於該對話之前皆有提其此訴訟之事，可想而知，原告與廠商原本皆已熟識，且廠商與原告之對話紀錄可證原告早已知曉照片內含有露點照卻無修改瑕疵並模糊處理。而事實並非如原告於前訴訟狀、準備狀、準備（二）狀所述，有關印刷、編輯、排版等相關事宜皆與原告毫無干係。原告主張無承攬該業務之職責，實屬荒誕無稽、證詞前後反覆不一、模糊焦點，蓄意規避承攬業務過失所致損失及模特兒賠償之卸責之詞，可見原告居心叵測。再查：原告所提出之（原證十三），原告主張被告從未向廠商表示系爭寫真集有問題而要求重新印刷或裝訂：被告並非為該出貨單上之客戶張智傑，被告甚至完全不認識張智傑先生為何人，該出貨單之客戶名稱也並非原告簡基?先生，且原告也並未告知被告
與模特兒雙方與廠商之聯繫均授權於張智傑先生，被告與模特兒亦未同意原告授權於張智傑先生，且當時被告收取貨品查閱後，隨即向原告提出針對系爭寫真集之質疑（為何該系爭寫真集之內容排版、封面字體樣式、紙張材質等，均不盡理想，且原於雲端上已有爭議之露點照片依舊未經修改瑕疵及模糊處理？），且料原告聽聞後急於推脫責任並暴跳如雷、一概不認錯，且揚言後續補救均與原告無關。被告實屬無奈，再言之，因被告本人並非為出貨單上之客戶張智傑，因而絲毫無權限要求廠商重新印刷或裝訂等事宜。被告與模特兒從始至終並無與廠商有接洽任何印刷、編輯、排版等相關事宜，甚至連廠商公司名稱、地址皆不清楚，且被告於系爭寫真集配送出貨前才與廠商有所聯繫，唯一聯絡廠商之窗口僅為原告。由此可證，原告何來無須負瑕疵擔保之責任之說。
（二十四）寫真總收益、總成本及細項如列：
1、第一波收益(554本、14個小抱枕、4大抱枕)578,460元。
2、國外收益(49本) 77,910元。
3、第二波收益(515本、6個小抱枕)561,490元。合計為1,217,860元。
4、成本：
(0)Paypal手續費2,940元。
(2)網站費6,394元。
(3)運費(1126本) 67,560元。
(4)補寄運費(73本) 4,380元。
(5)宅配890元。
(6)國外運費12,302元。
(7)179筆信用卡費5% 9,816元。
(8)515本綠界手續費30元 15,450元。
(9)彩妝10,000元。
(10)服裝7,704元。
(11)雜支(3,000油錢+700過路費+2,900中午吃飯+6,000
民宿+1,200晚間餐費+800第二日午餐)14,600元。
(12)書本256,040元。
(13)第一波周邊成本5,620
(14)第二波周邊成本3,140元。
(15)補無框畫成本609元。
(16)加訂抱枕3,570元。
(17)牛皮紙袋18,600元。
(18)貼紙2,300元。
(19)水鑽240元。
(20)工讀生(三人一天各6,000，共八天144,000+100x4餐費共八天3,200)147,200元。
(21)證人即證人賠償金380,000元。
合計為969,355元(答辯狀誤植為972,595元)。則總收益1,217,860元扣除總成本969,355元再扣除第一波已分配淨利共247,150元= 1,355元(答辯狀誤植為-1,255元)。系
爭寫真集目前並未完售（如答辯狀所述，在此不再贅述
）。對於原告所爭執之成本費用，鑒於原告起訴狀所載
成本加計服裝、雜支、運費等，而該準備狀所載卻並無
上述等費用，莫非拍攝期間所花之任何費用，以及網站
手續費、上千本寫真集之運費等，皆為免費乎。是以原
告無理而實不足採。
（二十五）原告於民事起訴狀、民事準備狀、民事準備(二)狀皆否認與最初印刷寫真集之廠商有任何干係，也主張後續編輯、印刷、排版等事宜均與原告無關，而現如今，原告卻於民事準備(三)暨變更聲明狀大方坦承並拿出與廠商之對話紀錄做為證物，簡直令被告對於原告針對此事之說詞嗤之以鼻，分明是原告為撇清責任而蓄意顛倒黑白、捏造不實。
（二十六）此次事件，純屬公司運營間之商業行為，且最初口頭成立之淨利分潤，是以總收益扣除總成本方稱為淨利，再由淨利分化三成做為原告之報酬，此為合作關係，理應獲利共享、虧損共擔。如今乃因原告之職務疏失導致後續增生補救及補償費用等，以至於成本提高，淨利便下降。然而原告竟以總收益扣除印刷成本及彩妝成本後，無視自身所造成之後續補救補償等損失，且絲毫不聞不問後續補救辦法及貨品無法如期出貨之解決方案，還向被告提出分潤要求，虧損卻均要由被告來承擔。不僅如此，被告因著手處理貨品出貨進度及證人協調賠償事宜為優先，為求讓寫真集如期出貨，所以尚未對原告提出關於職務疏失造成之損失，及公司商譽毀損等告訴，且料原告非但對後續衍生之成本及貨品出貨進度絲毫不聞不問，還對被告提出告訴，此實屬無賴且無理之行為，均無足採。
（二十七）再言之，追溯整起事件，之所以會造成後續無論是補救作業、模特兒賠償、趕工延期等，皆因原告於約定之工作範疇內玩忽職守、業務過失所造成。其原因:
拍攝內含模特兒露點之照片，被告廖榮生及模特兒均已告知原告須用後製修改等方法規避，且料原告非但未進行修改，還擅自與印刷廠商聯繫，私自下印，期間被告與模特兒均未曾看見排版修圖後之電子樣書、紙本樣書等，亦未收到任何原告有通知被告及模特兒須與印刷廠商聯繫確認排版及最後成品校稿等事宜。當被告與廠商第一次聯繫時，屆時已是寫真集均已印刷完成，並準備收取貨款及約定時間配送。而該系爭寫真集後續所產生之額外補救、賠償等費用及損失，皆因原告咨意妄為、怠忽職守所導致，因而此後續補救、賠償之費用皆應列為系爭寫真集之成本支出，且乃為原告所致，並無爭議，原告豈能責無旁貸，委罪於人乎等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請求免准假執行。
四、本院之判斷：
（一）原告主張之事實，業據其提出被告廖榮生、模特兒即證人與原告間之LINE群組對話記錄、被告廖榮生與原告間之
LINE對話記錄、被告吳秋怡匯款予印刷廠商之匯款單、原告與印刷廠商之LINE對話記錄、證人王芷涵之社群軟體Instagram照片暨截圖等件影本為證。被告固不否認兩造間
確實就拍攝及出版系爭寫真集間達成協議，而原告就淨利部分得請求3成作為報酬，惟對於原告主張被告應連帶給
付原告163,937元則以前詞置辯，並提出原告簡基烟與被
告廖榮生之LINE對話紀錄、被告廖榮生與證人即證人王芷涵簽署之合約、原告簡基烟、證人與被告廖榮生之LINE群組對話紀錄、被告廖榮生與其他印刷廠商之LINE對話紀錄、被告廖榮生與證人王芷涵簽署之賠償憑據、被告廖榮生與後續補救商品廠商之LINE對話紀錄及匯款明細等件影本為證。是本件所應審酌者為原告主張是否有理由？
（二）原告主張被告二人均為本件承攬契約之定作人，應負連帶給付本件報酬責任云云，惟被告吳秋怡抗辯其僅為被告廖榮生處理會計相關事宜，並非系爭承攬契約之當事人云云。經查，原告就被告吳秋怡為本件定作人乙節，依法應負舉證責任。然查，本件並未簽立書面契約，無從依書面契約認定被告吳秋怡亦是定作人。次查，觀諸兩造所提出之LINE對話紀錄，可見被告吳秋怡並不在兩造與證人籌備系爭寫真集之聊天室之列。此外原告對此部分復未再提出相關證據以實其說，是其主張被告吳秋怡亦為本件承攬契約之定作人云云，即無可採。從而，原告依連帶之法律關係，請求被告吳秋怡應負連帶給付報酬責任，依法即屬無據。
（三）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，民法第492條、第493條、第494條、第495條第1項、民法第496條分別定有明文。承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，定作人僅得於定期催告承攬人修補，而承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少報酬（最高法院76年度台上字第1079號、81年度台上字第2736號判決意旨參照）。由上可知，定作人發現承攬人完成之工作有瑕疵時，應定相當期限，請求承攬人改善其工作或進行修補，定作人自行修補、解除契約、請求減少報酬或損害賠償，均以承攬人不於定作人所定修補期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者為前提，且定作人若要解除契約，尚須瑕疵屬重要者為限。再按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責
於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修
補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議、最高法院98年度台上字第721號判決可資參照）。次按當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明
文規定。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。（最高法院18年上字第2855號判例意旨、18年上字第1679號判例意旨參照）。
（四）經查，原告主張系爭寫真集由原告負責攝影及後製修圖，被告負責製作及銷售等事宜，於系爭寫真集銷售完畢原告可獲得淨利之3成為報酬，惟迄今僅收取74,145元等情，
被告對此則以因原告未依循兩造與模特兒即證人間拍攝系爭寫真集「絕不露點」之約定，導致被告須就補救作業負擔額外成本，經核算後系爭寫真集並無淨利等詞置辯。經查，證人王芷涵於本院審理時到庭固證稱：「(問：拍攝
前你就約定說系爭寫真集不能露點嗎？和誰約定？)是，
我有跟原告和被告廖榮生說清楚這次寫真集不露點，拍攝當下我有跟原告講不能露點，原告說會幫我處理，可能是透過拍攝角度或後製修改，不會讓我有露點相片在這寫真集上面。我露點定義是可以看到乳暈，但不能看到乳頭，如系爭寫真集的封面、第一頁及第二頁這都不算露點」云云（詳見本院109年10月14日言詞辯論筆錄），且經提示
系爭寫真集內證人指稱之露點照片，亦為原告訴訟代理人所不爭執；然查，證人王芷涵之證詞業為原告否認，次查，被告廖榮生擔任負責人之漾星多媒體娛樂有限公司乃為證人王芷涵之經紀人，此為兩造所不爭，且證人王芷涵亦自承因本件寫真集涉露點照，漾星多媒體娛樂有限公司已賠償伊38萬元云云，是證人所證原告違反兩造及與證人之約定，拍攝有露點之寫真相片云云，顯與證人本身有利害關係，是證人所證是否屬實?衡情已非屬無疑。此外，本
件除了證人王芷涵之證詞外，被告均未能舉證證明兩造確有本件寫真集不得有露點照之約定，是被告所辯本件原告拍攝之寫真集有違反兩造約定不得露點之瑕疵云云，即無可取。次查，被告雖辯稱於原告傳送系爭寫真集照片與被告確認時，就已向原告提及該張露點照片應加以修改云云，然此已為原告否認，揆諸前開舉證責任說明，被告即定作人應就已先行定期催告承攬人即原告修補瑕疵，而原告拒不修補被告主張之瑕疵等主張，舉證以實其說，惟查被告所提出之證據均尚不能證明其所辯已定期催告原告即承攬人須修補其主張原告所拍攝之照片有露點部分未修正之瑕疵，而原告拒不修正等情屬實，是被告此部分辯解，亦無可採。是本件縱使被告廖榮生確有支出牛皮紙袋1萬8600元、貼紙2300元、水鑽240元、工讀生費用14萬7200元、賠償模特兒38萬元等款項（合計54萬8340元），亦不得算入本件寫真集製作成本。從而，本件依兩造不爭執之獲利數額121萬7860元、經本院審認的成本42萬4255元，本件
原告得請求分配之獲利金額應為238,082元(計算式：銷售額1,217,860元-成本424,255元=793,605元，793,605元×
3/10＝238,082元，元以下四捨五入)，扣除被告已給付之7萬4145元，原告尚得向被告廖榮生請求163,937元（計算式:238,082－74,145＝163,937），是原告依本件承攬契
約，請求被告廖榮生給付本件剩餘報酬163,937元，自屬
有據，應予准許。
五、從而，原告依系爭承攬契約之法律關係，請求被告廖榮生給付163,937元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。為有理由，應予准
許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告廖榮生敗訴之判決，爰依職權宣告假執行，至原告敗訴部分其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又被告廖榮生陳明願供擔保，請求免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2
項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 呂安樂
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日書記官 謝淳有