107年度斗聲字第1號｜民事：聲請迴避｜裁判日期：107 年 02 月 05 日

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事裁定 107年度斗聲字第1號聲　請　人　林淑芬訴訟代理人　鍾明達律師上列聲請人因與擎上云商行間間請求返還加盟金等事件（本院 106年度斗簡更(一)字第2號），聲請法官迴避，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；民事訴訟法第32條第7款定有明文。其目的在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（司法院大法官會議釋字第256號解釋參照）。又所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5號民事判例、95年度台抗字第611號民事裁判意旨參照）。再民國92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是民事訴訟法第32條第7款於92年2月7日修正時，刪除該款關於「法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應自行迴避」之規定，改為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，並自92年9月1日施行後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴避之事由。又按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，為同法第33條第1項第1款、第2款所明定。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304號、69年台抗字第457號民事判例意旨參照）。是當事人以上開迴避之原因，聲請法官迴避，依同法第 34條第1項、第2項及第284條規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據釋明之。二、聲請人聲請本院北斗簡易庭106年度斗簡更(一)字第2號返還加盟金等事件（下稱系爭事件）之法官迴避，其聲請意旨略以：聲請人前對擎上云商行提起105年度斗簡字第69號返還加盟金等事件（下稱前案），亦由系爭事件之承辦法官受理，嗣聲請人於前案中為訴之追加、變更，經前案承辦法官以裁定駁回，經聲請人抗告後，由本院合議庭以106年度簡抗字第9號裁定廢棄原裁定，另由本院北斗簡易庭以系爭事件受理中，本訴部分則判決駁回聲請人之訴，聲請人提起上訴後由本院合議庭受理中，尚未審結。系爭事件之承辦法官亦為前案之承辦法官，並駁回前案中聲請人追加、變更之訴，爰聲請法官迴避等語。三、經查，聲請人前係以擎上云商行為被告，起訴請求返還加盟金等，經本院北斗簡易庭以105年度斗簡字第69號案件（即前案）受理，聲請人於訴訟中具狀為訴之追加、變更，嗣承審法官以裁定將聲請人所為追加、變更之訴駁回，聲請人提起抗告後，經本院合議庭廢棄原裁定，發回後仍由前案法官以106年度斗簡更(一)字第2號(即系爭事件)受理，有前揭各該裁判書附卷可參；依首揭說明，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，非屬民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之事由，亦與該規定係禁止曾參與下級審裁判之法官復參與上級審裁判，以維持審級之利益及裁判之公平無關。是更審後本件訴訟仍由前案法官審理，難謂有何違反民事訴訟法第32條第7款規定之情事可言。又聲請人僅於系爭事件言詞辯論程序泛稱希望本件可以聲請法官迴避，由其他法官審理，並未提出任何能即時調查之證據以釋明系爭事件之承審法官就系爭事件之審理有何偏頗之虞，是聲請人主張本件有民事訴訟法第33條第1項第2款之迴避事由，而聲請系爭事件之審判長法官迴避，亦無理由，應予駁回。四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國 107 年 2 月 5 日臺灣彰化地方法院北斗簡易庭法官沙小雯正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本庭提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。中華民國 107 年 2 月 6 日書記官陳瑶芳

北斗簡易庭107年度斗聲字第1號

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