105年度易字第22號｜刑事：賭博｜裁判日期：106 年 07 月 31 日

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度易字第22號公　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳萬理黃秉洋上　一　人選任辯護人　方南山律師被　　　告　陳志盟上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第489號），本院判決如下：主文陳萬理共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。黃秉洋共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳志盟共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、陳萬理、黃秉洋、陳志盟（下稱陳萬理等3人）共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國103 年4月4日晚上10時許至翌（5）日6時許，先由陳萬理撥打電話邀請賭客阮氏○○（綽號「阿蘭」）、王○○、盧○○及其他數名真實姓名年籍不詳之成年人前往陳萬理所承租位於澎湖縣○○市○○路000號之房屋（下稱系爭房屋）內賭博；黃秉洋、陳志盟則係擔任該賭場之工作人員，負責看場、收帳等。該賭場以天九牌為賭博工具，賭博方式為賭客4人輪流持牌做莊，經每位賭客下注後，再由賭客各自領取天九牌，以牌面點數組合之大小定輸贏，若贏新臺幣（下同）1 萬元者，其等可以抽頭600元牟利。二、另有賭客楊○○（原名：楊○○，綽號「小可」）因欲前往系爭房屋內賭博，遂打電話聯繫陳素貞，陳素貞即基於幫助圖利聚眾賭博之犯意，將陳萬理之電話提供予楊○○供其與陳萬里自行聯繫並前往系爭房屋內賭博（陳素貞所犯幫助圖利聚眾賭博罪，另由本院協商判決）。三、嗣因賭客阮氏○○於該賭場內遭陳萬理、黃秉洋催討賭博所積欠之債務，而被黃秉洋動手毆打後報警處理，查悉上情。四、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人楊○○、盧○○、王○○經本院傳喚到庭作證，其等於本院審判中證述情節，有部分不復記憶之處，而就事件部分流程及細節於警詢時陳述較為詳盡、於本院審理時證述較簡略，甚至改稱忘記等語。本院審酌上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自被告陳萬理等3人同庭在場之心理壓力，理較有可能據實陳述，且觀之其等於警詢係以一問一答，亦查無警察有何非法取證之情事，是上開證人於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其等在審判中證述時之客觀環境及條件，應以前開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告陳萬理等3人上開犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替，揆諸前開規定及說明，證人楊○○、盧○○、王○○於警詢中之證述，自具有證據能力。二、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本案證人阮氏○○於本院審理時，因業已出境而傳喚不到，惟其前於警詢時所為之供述，係於一問一答之情形下所為，嗣後亦查無其證述有何受外力干擾而有違法取證之情事，客觀上有可信之特別情況，且為證明陳萬理等3 人之上開犯罪事實所必要，則依上開說明，其於警詢時所為之證述，自具有證據能力。三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本判決所引用證人陳素貞、楊○○、阮氏○○於偵查中之證述，均係其等經檢察官以證人之身分訊問，並於具結後陳述親身經歷本案發生經過，筆錄錄製過程均經全程錄音，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經上開證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；且審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形，既係出於自由意志，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦查無其等證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，應認上開證人於偵查中之證述，應有證據能力。四、現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當處理。依警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式」單一指認，供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、或曾與指認人長期、近距接觸或其他無誤認之虞者），又其指認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認之程序與上開規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院99年度臺上字第2247號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查證人楊○○於警詢及偵查中就被告黃秉洋相片所為之指認，雖並未依上開要點指認，而係以相片指認，惟上開規範係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關之誘導而導致誤為指認之情形，而證人楊○○既於賭場已與被告黃秉洋有當面接觸，自對被告黃秉洋之樣貌有相當之記憶，嗣證人楊○○於警詢及偵查中指認犯罪嫌疑人為被告黃秉洋，其自無可能有因偵查機關之誘導而有誤認之情形，員警及檢察官縱未完全依上開規範之程序使證人楊○○於指認前先行陳述被告黃秉洋之特徵，亦因該指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況均已排除，復本案非以證人楊○○指認為論罪之唯一依據，故該指認應具證據能力，辯護人所辯不足為採。五、本案認定事實所引用下列文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳萬理等3人於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。六、被告陳萬理等3人及辯護人所爭執無證據能力之其餘供述證據，本院並未據以作為認定上開被告有罪之證據，就此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。貳、實體方面一、訊據被告陳萬理等3人均矢口否認有何共同圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行。被告陳萬理辯稱：系爭房屋雖係伊承租的，但伊沒有經營賭場云云；被告黃秉洋辯稱：伊有進去過系爭房屋，那時係要去找陳萬理聊天。進去裡面只有看過阮氏○○，但不知道他們在幹嘛云云；被告陳志盟辯稱：伊沒有去過系爭房屋，沒有見過上開起訴書所載之賭客云云。二、本院查：㈠證人即賭客楊○○於偵訊時結證稱：我是4月5日凌晨1時許進去系爭房屋的；玩天九牌；贏錢1萬元就抽600元等語（見偵卷第52至53頁）；復於本院審理時結證稱：「（問：是否103年間去過系爭房屋？）我不知道門牌號碼，但是有去過賭博的地方一次。」「（問：上述所說的一次是否就是103 年4月4日晚上到103年4月5日早上6時之間這次？）日期忘記了，只記得是晚上去的。」等語（見本院卷第148頁）。證人即賭客王○○於警詢時證稱：103年4月5日晚上22時左右進去系爭房屋賭的；4個人輪流拿牌，一付天九牌每人可賭玩4次，4次賭玩後，他們有請工人抽頭，贏的人每贏1萬元，就抽600元等語（見警卷第45至46頁）；復於本院審理時結證稱：「（問：你於警詢中說在103年4月5日前往系爭房屋賭博，是否如此？【提示警卷第45頁第2個問答】）應該是有，那時候我在有賭博，現在忘記了。」等語（見本院卷第217頁反面）。證人即賭客盧○○於本院審理時結證稱：「（問：你在澎湖有去過任何賭場賭博嗎？）有。」「（問：你在警局作筆錄時，有無說謊？）沒有。」「（問：你認識在場的三位被告【即被告陳萬理等3人】嗎？）認識，沒有深交，也沒有仇恨。」「（問：你103年4月4、5日到系爭房屋是第幾次去？怎麼知道是那裡？）第一次去。朋友帶我去。」「（問：提示103年5月29日馬公分局調查筆錄警卷第52頁，你在警察局做筆錄的時候說『那天你是晚上打電話給陳萬理問說有沒有人在賭錢，你才過去看』，有無此事？）我沒有他的電話，我也不知道他的電話。」「（問：同筆錄說『原本有他的電話，後來刪掉了』，有無此事？）以前有，現在沒有了，很久以前的事情了。」等語（見本院卷第 146至147頁）。同案被告陳素貞於本院準備程序時供陳：是綽號小可的人打電話給我，問我那裡有在玩天九牌，陳萬理有跟我說他在賭天九牌，地點是在百世多麗附近，應該就是起訴書所載系爭房屋等語（見本院卷第63頁反面），則由上開證人及同案被告所述，可知系爭房屋於103年4月4日晚上 10時許至翌（5）日6時許有賭客楊○○、王○○、盧○○等人前往該處賭博之事實，而現場賭博方式係以天九牌為賭博工具，賭客4人輪流持牌做莊，經每位賭客下注後，再由賭客各自領取天九牌，以牌面點數組合之大小定輸贏，賭客若贏1萬元者，經營者可以抽頭600元牟利。又查，本案被告陳萬理並無實際居住需求，竟自於本案發生前向他人承租系爭房屋，而該址係供不特定人前往賭博之場所等情，業據上開證人於本院結證屬實，而此些賭客均與被告陳萬理無親誼關係，竟不請自來之情形下恰好都前往被告陳萬理所承租之場所，並任意使用被告陳萬理承租之場所及利用該場所內之賭博財物，倘被告陳萬理並非提供賭博場所，何以致此，是被告陳萬理提供系爭房屋供不特定人前往賭博之犯行，至為明確。其上開所辯，核與常情不符，自難以採信。㈡證人阮氏○○於警詢時證稱：「在今天早上（即103年4月5 日）5時被打。在系爭房屋內被人打。」「是因為我有欠陳萬理錢。催討欠債時打我。」「當時是因為我朋友（小可）叫我前往該處玩牌，在玩牌期間，打我的那個人叫我、跟我說欠萬理的錢要還，我跟他說能不能晚一點再還，但打我的那人說從過年到現在都沒有消息，我說我欠10萬元已先還2 萬元了，能不能再晚一點我向朋友借到錢再還他，但他就是一直要錢，我一直向他拜託，之後他就出手打我了」等語（見警卷第71至72頁）；復於偵查中結證稱：「（問：103年4月5日有無去賭場賭博？）有。早上4點多去文澳陳萬里開設的賭場。」「(問：【提示陳萬里照片】有無看到他？）有。他在該處喝酒睡覺，他沒有跟我們收錢，但我從今年過年有欠他錢，他叫我去賭場玩，該賭場在菜市場旁，我欠他10萬賭債，後來還2萬，還欠8萬，我賭輸錢他就會進去拿錢借我，算我跟他借款10萬元，4月也是小可帶我去陳萬理的賭場，去了才知道是陳萬理開設的賭場。」「（問：當天有無看到陳素貞？【提示照片】）有。她在該處，我只注意到她站在那邊，因為這些人都是陳萬理的人。」「（問：當天有無看到黃秉洋？【提示照片】）有。他也在該處，但他都在外面，我只知道他在外面看。」「（問：當天有無看到楊宜瑄？【提示照片】）有。楊○○就是小可，她帶我去該處賭博，她自己也有賭。」等語（見偵卷第39至40頁）。關於上開證人所述其於103年4月5日前往系爭房屋賭博時，有遭人毆打成傷之事實，核與證人楊○○於本院審理時結證稱：「（問：上述去過的這次是否曾經遇到在座被告黃秉洋？）玩完要走的時候才有看到。」「（問：玩完要走的時候是幾點？）快天亮的時候，大約5、6點。」「（問：妳看到黃秉洋的時候在做何事？）在客廳，但不確定他在幹嘛。」「（問：當天如何到系爭房屋？）是綽號小貞的人帶我去的，她打電話給我，說那裡有玩牌，問我要不要去。」「（問：妳那天是跟誰去的？）跟綽號阿蘭的一起去。」「（問：妳那次去阿蘭有沒有被打？）她去上廁所就沒有進來，我玩完出去才看到她在客廳哭，但事情已經過太久了，我已經記不清楚。」「（問：綽號大舌發的人是誰？）中間那個人（黃秉洋）。」「（問：阮氏○○那天有無被打嗎？為甚麼？）有被打，她說她欠人家錢。」「（問：是妳先上車還是阿蘭先上車？）我跟阿蘭一起上車，因為阿蘭先到我家。」「（問：離開的時候是不是只載妳回家？）對，我要離開的時候已經在賭場那裡找不到阿蘭，我就自己一個人被載回家。」等語（見本院卷第148至152頁）相符。且被告黃秉洋於警詢時亦供陳：「（問：你於103年4月5日左右在系爭房屋，你有毆打阮氏○○？當時有何人在場？）有。當時有陳萬理在場。」「（問：你在103年4月5日在系爭房屋，你何時進入？從何事？與何人？）我忘記幾點進去的，當時我跟陳萬理在喝酒。」等語（見警卷第17至18頁）。然查，賭博乃非法之事，不可公然為之，被告黃秉洋既身處系爭房屋即賭場內，目視不特定賭客進進出出，豈可能不知該處為賭場，何況經營賭場者多有安排看場人員以躲避追查之情事，而系爭房屋有裝設錄影設備，現場有多名工作人員，有負責抽頭、送茶水、看門之人等情，亦據證人王○○於警詢時證述明確（見警卷第46頁）。觀之被告黃秉洋竟得於賭場內對賭客阮氏○○大肆干戈一節，足見其確為賭場之工作人員，並為催討賭客阮氏○○所欠陳萬理賭債而暴力相向一事，應係真實。其上開所辯有悖常情，實難信採。㈢證人楊○○於本院審理時固結證稱：「（問：妳有沒有看過陳志盟？）我在賭博的時候有沒有看過他不記得了，我記得的是在今年過年前的時候在路上有看過他一兩次，我們也沒有打招呼。」「（問：妳知不知道他的綽號？）人家都叫他阿彬。」「（問：關於妳有去賭場賭博那件事跟阿彬有沒有任何關係？）沒有。」「（問：妳去賭場是贏錢還是輸錢？有沒有付給人家？）輸錢。有，他們都打我電話說收多少錢，我都會寄在我朋友那裡，他們都會去那邊收，但誰去收我沒有看過。」「（問：請庭上提示警卷第63頁倒數第2行及第1行『都是阿賓跟妳要錢的』，妳還有印象嗎？）有印象，小貞跟我聯絡完，她打電話跟我說會叫人家去跟我收錢，我沒有看過阿賓本人。」等語（見本院卷第150至152頁）。惟其於警詢時明確證稱：「我進去賭都是『小貞』叫我進去賭的，還有綽號『阿彬』叫我進去賭1次，我大概去玩了5次，他們2個都在場...他們有請工人負責抽頭，贏的人每贏1 萬，就抽600元」「都是綽號『阿賓』用電話向我要錢的，要了多次，最後一次是在103年5月8日直接到馬公市民族路【鳳姐碳烤店】我上班地方找我收錢」等語（見警卷第61至63頁）；復於偵查中結證稱：「阿彬（音譯），我是今年7 月1日給他15萬元，8月到10月一個月還他兩萬，這我都是拿現金給他」等語（見偵卷第53頁），觀之上開證人於警詢時之證詞，記載堪稱詳實，且製作警詢、偵訊當時距離案發時間較近，復未承受被告等人在場之壓力，應認有特別可信之情形，又核與同案被告陳素貞於偵查中結證稱：「（問： 103年4月5日間陳萬理有開設賭場？）有。」「（問：那時陳萬理的場子有哪些工作人員？）黃秉洋、阿賓他本名就是陳志盟、其他拿飲料的我就不清楚了。」「（問：陳志盟在那裡做什麼？）他跟黃秉洋是收帳，場內是陳萬理主導，還有一些小弟但這些小弟我不記得名字跟綽號。」等語（見偵卷第97至98頁）相符。是證人楊○○前於警詢、偵查中之證述內容應較為真實可採，被告陳志盟應係該賭場之工作人員無訛。㈣綜上，本案事證明確，被告陳萬理等3人之圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，均堪以認定，均應依法論科。三、核被告陳萬理等3人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。其等以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告3人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、被告陳志盟前於㈠99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第38號判決判處有期徒刑1年2月確定；㈡同年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度馬簡字第214號判決判處有期徒刑6月確定；㈢100年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第2號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；㈣同年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第5號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上開㈠㈡㈡㈣案件，嗣經本院以101年度聲字第38號裁定應執行有期徒刑3年確定，於103年11月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第11至19頁）在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。五、爰審酌被告陳萬理等3人共同供給賭博場所及賭具予他人聚眾賭博，不法牟取財物，助長投機歪風並危害社會秩序，均殊非可取，兼衡被告陳萬理係該賭場之主事者、被告黃秉洋、陳志盟為該賭場之工作人員，暨其等於本案均飾詞狡辯之犯後態度，並斟酌被告陳萬理等3人抽頭之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官彭師佑、劉俊良到庭執行職務中華民國 106 年 7 月 31 日刑事庭審判長法官張意聰法官陳炫谷法官倪霈棻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 8 月 1 日書記官胡湘筠附錄本案所犯法條：刑法第 268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

臺灣澎湖地方法院105年度易字第22號

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