臺灣屏東地方法院100年度易字第790號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 28 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第790號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鍾萬樹
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3815號），本院判決如下：
主 文
鍾萬樹共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「彩金大聯盟」壹台（含IC板壹塊）及新臺幣拾元硬幣叁拾陸枚（共新臺幣叁佰陸拾元），均沒收。
事 實
一、鍾萬樹前因詐欺案件，經法院判決有期徒刑4 月確定，甫於民國95年9 月5 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未經主管機關許可，與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿宏」之成年人士，共同基於經營電子遊戲場業之犯意，於民國100 年3 月7 日起，在屏東縣屏東市○○路660 號之「越南美食」小吃店內，擺設電子遊戲機「彩金大聯盟」1 臺，供不特定人投幣打玩，而經營電子遊藝場業務，其玩法為投入( 新臺幣)10 元硬幣後，即可押分，押中幾分，機台即退還幾元硬幣，供客人把玩。嗣100 年3 月17日因鍾萬樹之妻住院，鍾萬樹雇用不知情之湯亞伍（另為不起訴處分）協助小吃店店務，為警臨檢查獲，當場扣得「彩金大聯盟」1 臺（含IC片）及內含硬幣36枚（新台幣360 元）。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、卷附查獲現場照片9 張，乃警方以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述查獲現場照片9 張外，公訴人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告審理之初只表示其是人頭，並明白表示否認有犯本案之罪，辯稱：伊只是人頭，伊朋友才是老闆，伊合理懷疑警察跟放機台跟伊朋友有認識，說此案不會到起訴這麼嚴重，只是做個筆錄，伊跟伊朋友交換條件，這種黑道跟警察掛勾的，伊也找不到他們，伊在高雄還有兩件也是這麼講，伊知道有朋友在楠梓有開越南店，伊是做酒店圍事的，店員伊也不認識，才營業兩天而已就被抓到，伊只是人頭，「阿宏」是65年次的，男的，瘦瘦矮矮黑黑的，戴眼鏡，理平頭，開福特1600的，住高雄市三民區○○○路保安宮附近，伊有親自騎車去找，德明路、德賢路那邊有兩間越南店，伊在警訊及偵訊那邊也都這樣講，伊跟越南妹也沒見過面，她也沒見過伊太太，伊沒去那家店，那天是坐計程車去派出所，臨檢紀錄表在警局簽的，伊於本案被查獲前，就知阿宏要擺電子遊戲機，曾提供身分證影本給阿宏，並同意作本件之人頭，伊也沒拿到錢，因為他之前介紹伊去作酒店圍事云云。惟被告嗣又坦承其係人頭（負責人）、故其有犯人頭的罪云云。經查：
（一）就於100 年3 月17日警方有在屏東縣屏東市○○路660 號之「越南美食」小吃店內，臨檢查獲「彩金大聯盟」1 臺（含IC片）及內含硬幣36枚（新台幣360 元），當時店員為湯亞伍，上開「彩金大聯盟」確實為電子遊戲機，該電子遊戲機並未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證登記等，除被告不加爭執或已於警詢坦承外，並有證人湯亞伍警詢、偵查（就店內遭查獲彩金大聯盟1 台及其有在該店內看店）之證述、卷附之屏東縣政府警察局屏東分局查獲現場照片9 張、屏東分局海豐派出所刑事案件報告單、臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表等，自足信為真實。
（二）次查就被告於本案所參與之程度，證人湯亞伍於警詢及偵查時雖表示被告是本案被查獲放有電子遊戲機之小吃店老闆、其是受被告僱用云云，惟查經本院傳喚後，證人湯亞伍於本院具結後，則係證稱：伊做一天工錢幾百元，付錢的是被告的太太、伊是朋友介紹去（那家店）顧幾天，只第一天朋友介紹時有在店裡看過被告，其他時候沒看到被告，警方去查的時候被告不在場，其是在派出所看到被告的，伊薪水聽介紹那個朋友說是被告拿給他，他再拿給伊，沒看到被告的太太，被告的太太生病是介紹的那個朋友說的，工作那幾天伊有幫忙收錢，收完的錢給介紹的朋友，幾天來一次，收過2 次等語，經核湯亞伍上開證詞與其於警偵之證詞並無矛盾，只是證人於警偵時所述不夠詳細，且證人係證稱介紹其去工作的朋友亦有到店裡收錢2 次，薪水是介紹的朋友給的，介紹的朋友查獲時有在店裡等，顯見證人並未將本案全部責任均推予被告，並參酌證人與被告顯無恩怨，應無作偽證之動機及必要，故證人湯亞伍於本院具結後之證述應可採。並依證人即當場到場查獲本案之警員吳文雄之證詞可知，於查獲本案時，湯亞伍應該不是通知在場的被告吧，就是通知負責人，包括被告有3 人，當時被告承認是負責人，有告知被告已違反電子遊戲場業條例，當時被告去的時候不像是被指使的，其他2
人也沒有要他做什麼，作筆錄也是被告自己的應答，有其他2 人應該是與被告一起到店裡，被告就算沒到店裡，也是有到店的外面，那2個 人怎麼可能跟警察講好等語，按吳文雄所述與被告警詢筆錄之記載相符，亦證稱確有其他2 個年輕人一起與被告到場，顯見證人亦未僅就不利被告之證詞為證述，其與被告於本案之前亦顯不認識，亦應無作偽證之動機及必要，故吳文雄於本院具結後之證述亦應可採。則參酌證人湯亞伍及吳文雄之證述內容（湯亞伍雖證述除伊及被告外在派出所僅有介紹工作的朋友，與吳文雄證述另有2 個年輕人不同，但此應係湯亞伍僅認識介紹的朋友而不認識另1 人），介紹湯亞伍工作的朋友確有參與本案被查獲越南小吃店的經營甚深，薪水實際上也是其給湯亞伍，並於被查獲時與被告均有前往派出所等，故該介紹湯工作的朋友應才是實際負責人及經營本案被查獲之電子遊戲機台者（另1 位年輕人則無證據認為亦係實際負責人）；而被告除於警詢中承認其係負責人外，其於本院審理時亦稱其於本案被查獲前，就知阿宏（顯即為湯亞伍所稱介紹工作的朋友）要擺電子遊戲機，曾提供身分證影本給阿宏，並同意作本件之人頭等，及於臺灣高雄地方法院100 年簡字第3580 號 案件中，被告亦係承認有作阿宏的人頭等，有上開判決影本可參，則被告與該真實姓名年籍均不詳，綽號阿宏者，就本案違反電子遊戲場業管理條例之行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，自均應成立犯罪，本案事證明確，被告犯行洵堪加以認定。
（三）被告雖辯稱應僅係人頭、負人頭之責任等，如上所述顯不可採。另被告雖提供所謂阿宏者之2 支電話[phone]，但經本院依職權調閱該2 支電話之申請人明細，0000000000之申請人為31年出生之男子、0000000000於98年12月5 日起即停用，均與被告所述不符，另被告又於本院100 年12月14日提出自由時報1 張表示所謂阿宏者電話（以筆圈起來處），但被告所提該張報紙日期為2011年12月12日，上面又只有寫貸款高手等字，實無從證明係與被告共犯之所謂阿宏者之聯絡電話，故被告上開所謂，亦均屬卸責之詞不足採信。
二、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文。電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」之「業」，係指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，是不論行為人是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276 號判例意旨參照）。是本件被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即在屏東縣屏東市○○路660 號之「越南美食」小吃店內內，擺設電子遊戲機1 臺，供不特定人把玩，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年人，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告與綽號阿宏2 人經營電子遊戲場業之時間，雖自100 年3 月7 日起至同年月17日為警查獲時止約有10日，然經營行為本質上即具有繼續反覆為相同行為之性質，應屬集合犯，為包括之一罪，均僅得論以一罪。又被告有如前述曾受有期徒刑宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告之前已有1 次違反電子遊戲場業管理條例案件前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其又未經許可即擅自經營電子遊戲場業之行為，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為實屬不該，惟念其擺設機臺之數量僅1 臺，擺放約10日即遭查獲，犯罪情節尚屬輕微，犯後雖曾否認犯罪惟已坦承為人頭，及其領有中度身心障礙手冊（精障），有其當庭提出身心障礙手冊及之後所附高雄市立凱旋醫院診斷書可稽（惟依其就本案能清楚陳述及答辯，可知並不影響有關本案責任能力之認定）、犯罪之動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。扣案之電子遊戲機「彩金大聯盟」1 臺（含IC板1 塊）及機台內10元硬幣36枚計360 元，均為被告所有，業據被告於警詢中供承在卷（實際上應為被告及共犯阿宏所共有），分別為供犯罪所用及犯罪所得之物，應分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日刑事第二庭 法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日書記官 戴仲敏