100年度訴字第418號｜刑事：政府採購法等｜裁判日期：100 年 09 月 05 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第418號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被　　　告　李顯章選任辯護人　吳澄潔律師被　　　告　林國慶李峻宜林璟蒼上列被告因政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7514號、100年度偵字第1209號），本院判決如下：主文李顯章共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林國慶共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李峻宜共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林璟蒼共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李顯章、林國慶其餘被訴部分均無罪。事實一、緣屏東縣枋寮鄉公所（下稱枋寮鄉公所）於民國95年7 月19日上網公告之「枋寮鄉○○○○道清淤工程」招標案（底價新台幣〈下同〉126 萬元，下稱「下水道工程」），預計於95年8 月3 日上午10時30分開標。李顯章於得知此工程訊息後，便與林國慶、李峻宜及林璟蒼共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，由李顯章指示林國慶帶同李峻宜、林璟蒼前往枋寮鄉公所外「顧標」（按即指派人至枋寮鄉公所外等候領標或投標之廠商，並告以該工程已由渠等圍標之意旨，要求廠商配合不為投標或不為價格之競爭，並給予願配合廠商所謂「搓圓仔湯費」或車馬費作為補償，用以達渠影響決標價格或獲取不當利益之目的），期間有鴻然營造有限公司（以下簡稱鴻然公司，負責人為黃水玉）代表侯三益（另經檢察官為不起訴處分確定）前往投標，林國慶即當場告知侯三益彼等之顧標意旨，並要求侯三益配合將標價填寫新臺幣（下同）120 萬元以上，侯三益於要求補償其損失後，與林國慶達成不為價格之競爭之協議，並填寫標價126 萬元後投標，嗣該工程雖由承泰土木包工業（負責人許春泉〈另經檢察官為不起訴處分確定〉，下稱承泰土木）以118 萬3 千元得標，惟侯三益仍因此取得2 千元（起訴書誤繕為3 千元）之協議對價。二、緣枋寮鄉公所於95年12月14日上網第一次公告之「新開社區活動中心二期工程」招標案（底價87萬元，下稱「新開工程」），預計於95年12月21日上午10時開標。李顯章得知此工程訊息後，復與林國慶另行共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，由李顯章指示林國慶前往枋寮鄉公所外「顧標」，期間有宏昶實業有限公司（下稱宏昶公司，代表人張秀雄）人員前往領標，林國慶便請其留下聯絡方式，並於95年12月18日上午9 時13分許撥打宏昶公司電話（00-0000000），告知宏昶公司接電話人員不要投標「新開工程」，惟因宏昶公司負責人張秀雄本即認該工程過小而不欲投標，便指示接電話員工告知林國慶：「這件你們自己處理就好」，未與林國慶達成不為投標之合意而未遂。嗣新開工程第一次招標因僅有2 家廠商投標而流標，第二次招標則無廠商投標而再流標，迄至第三次招標只有安昇土木包工業（下稱安昇土木）投標，而改採限制性招標，故由安昇木土經議價方式以86萬3 千元得標。三、李顯章、林國慶、劉榮謄、陳宏育及李家豪（其中劉榮謄、陳宏育及李家豪由本院另行審結）共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之集合犯意，自95年1 月間某日起至96年10月間某日止，由受劉榮謄僱用之李顯章、林國慶、陳宏育、李家豪等人，負責接電話、收簽單、對帳及收款之工作；劉榮謄則提供位於於屏東縣枋寮鄉地利村某處予不特定人士下注簽選號碼賭博財物，而以上址處所作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「六合彩」之簽賭站，並對外並以「合利」為代號，反覆以上揭方式聚集不特定多數人簽選下注賭博財物，藉此牟利。其賭博方式為：賭客可選擇簽注「港號2 星」、「港號3 星」、「港號4 星」、「台號2 字」、「特3 尾」等各種不同之號碼組合，簽注賭資為每注新臺幣（下同）70至80元不等，由賭客任意圈選數組號碼下注後，再以當期香港六合彩（每星期二、四、六開獎）開出之號碼，或取上開中獎號碼頭、尾碼組合而成進行對獎，如賭客押中，可按其簽賭種類贏得倍數不等之彩金，若均未簽中號碼，賭客下注之賭資全歸劉榮謄所有，以此方式與劉榮謄對賭，而以上開開獎結果之偶然事實，決定財物之得失。此外，為分散風險，「合利」簽賭站並與曾勤惠、翁孔雀（均另經檢察官為緩起訴）所共同經營之「中國」簽賭站（址設屏東縣長治鄉香揚19-36 號）互相將彼此賭客之簽注轉下注於對方。「合利」簽賭站營運期間並有林永達、謝聖傑（均另經檢察官為不起訴處分確定）及不詳姓名賭客，透過林國慶向「合利」簽賭六合彩。嗣經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）於執行通訊監察時發現，而悉上情。三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告及法務部調查局高雄市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、關於證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據，經查：一、被告李顯章部分：以下所引用具傳聞證據性質之證據，除證人侯三益、林國慶、林璟蒼、林嘉雄於市調處詢問中所為陳述，經被告李顯章及其辯護人爭執為審判外之陳述應無證據能力，而不得採為證據外，就證人林永達、謝聖傑於市調處詢問中、證人王金柳於檢察事務官詢問中及證人曾勤惠於警詢中所為陳述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據，因被告李顯章及其辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷第72頁反面及第105 頁正面），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。又所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定「犯罪事實」之用，所應具備之格式，此乃因在正當法律程序之刑事審判下，刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，明白揭示證據裁判原則，而證據裁判原則又以嚴格證明為核心，亦即認定「犯罪事實」所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此經大法官會議釋字第582 號解釋理由書闡釋甚詳，則無罪判決因未認定「犯罪事實」，當然亦無所謂證據因不符嚴格證明法則，而無證據能力之問題，換言之，證據因無證據能力，而不得作為認定被告犯罪事實之證據，但仍無妨作為認定被告無罪之佐證，以及彈劾其他證據之用。是上開證人侯三益、林國慶、林璟蒼、張秀雄、林嘉雄於市調處詢問中所為證言，雖不具證據能力，而不得作為證據使用，有如上述，惟仍非不得作為認定被告李顯章無罪之佐證或執之彈劾證人侯三益、林國慶、林璟蒼、張秀雄、林嘉雄及被告李顯章陳述之憑信度。另被告李顯章及其辯護人復就證人張秀雄於市調處詢問所為陳述，爭執為審判外之陳述應無證據能力，惟遍閱全部卷宗並無此筆錄在卷，被告李顯章及其辯護人恐有誤會，併此敘明。二、被告林國慶、李峻宜及林璟蒼部分：查本件被告林國慶對證人李顯章、李峻宜、林璟蒼、侯三益、林嘉雄、張秀雄、林永達、謝聖傑於市調處詢問中、證人王金柳於檢察事務官詢問中及證人曾勤惠於警詢中所為陳述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據；被告李峻宜對證人林國慶、李顯章、林璟蒼、侯三益於市調處詢問中及證人王金柳於檢察事務官詢問中所為陳述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據；及被告林璟蒼對證人林國慶、李顯章、李峻宜、侯三益於市調處詢問中及證人王金柳於檢察事務官詢問中所為陳述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第59頁及第105 頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、有罪部分：一、「下水道工程」部分：訊據被告4 人均矢口否認於「下水道工程」中有何意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格競爭犯行，被告李顯章辯稱：伊沒有違反政府採購法的意思，伊只是想要投標該工程或是擔任下包而已，況該工程共有6 家廠商去投標，其餘廠商在調查局、偵查時有證述他們自己本身有意願參加投標，過程也沒有受到阻撓，伊若有心要顧標、圍標，不可能讓這些廠商去自由投標，伊只是想知道誰得標，看看能否從中得到下包的機會云云；被告林國慶辯稱：伊雖然有去枋寮鄉公所前面，但是伊沒有顧標的意思，伊只是去問有沒有工作給伊作而已云云；被告李峻宜及林璟蒼則均辯稱：不知道這件事情云云，經查：㈠、被告李顯章確有指示被告林國慶帶同被告李峻宜及林璟蒼前往枋寮鄉公所外就下水道工程「顧標」，被告林國慶並於證人即鴻然公司代表侯三益前往投標時，與證人侯三益達成願補償鴻然公司損失，鴻然公司則配合將標價填寫120 萬元以上之協議，嗣證人侯三益依約以鴻然公司名義填寫標價為126 萬元後投標，並因此取得2 千元之事實，業據證人侯三益於偵查中證稱：伊領標單出來後，有2 、3 個人將我攔住，伊不認識他們，但他們問伊領了哪件工程標單，想要拿伊的標單去看，伊問他憑何資格看伊的標單，要看到裡面去看就好，他們說如果伊敢標下去就會讓伊沒有命，工地會被搞得一踏糊塗，會讓伊破產，所以2 千元給伊就好，伊說伊的文件費是500 元及屏東來回的油費至少1 千元，對方就說伊敢標下去就沒有命，2 千元領了就回去，伊想說不拿白不拿等語（見96年度偵字第7514號卷第216 至218 頁）；及證人即被告林國慶於偵查中證稱：伊有依李顯章指示前往枋寮鄉公所顧標，如果有廠商買標單，伊就會跟他留電話連絡，並告訴他已經有在處理了，請他們不要標。這件下水道工程林璟蒼、李峻宜都有跟伊去，有時他們會陪伊一起顧，如果伊忙的話，伊會叫他們去顧。伊有先跟李峻宜、林璟蒼講過，要他們抄領標出來廠商的電話等語（見96年度他字第1765號卷三第11至15頁），並有被告林國慶95年12月18日通訊監察譯文1 份（見96年度他字第1765號卷第120 頁反面至第121 頁）、95年8 月3 日上午10時30分「下水道工程」開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄表（見96年度偵字第7514號卷第44頁）及枋寮鄉公所招標文件簽收單（見96年度偵字第7514號卷第268 至272 頁）等在卷可佐，且有扣案之「下水道工程」卷宗影本1 宗在卷可參，堪信為真。證人林國慶雖復於本院審理中證稱：李顯章沒有叫伊去枋寮鄉公所前顧標，是伊自己去那裡問工作的，且伊有叫李峻宜和林璟蒼一起來鄉公所，但是他們都不要來云云，惟經審判長以證人林國慶於偵查中之證述彈劾其於本院審理中之證言時，證人林國慶則證稱：「這我忘記了。」、「這我不知道怎麼解釋。」，甚或於審判長訊問證人林國慶：「你當時為何要這麼跟檢察官說？」，證人林國慶則以不語作為回應（見本院卷第108 頁），明顯可認證人林國慶於本院審理中之證言，均係為避免於被告李顯章、李峻宜及林璟蒼面前作證，而致被告李顯章、李峻宜及林璟蒼3 人無法脫免罪責所為之維護之詞；復參以本件進行審理期日之100 年8 月26日距案發當時之95年8 月3 日已逾5 年餘，相較之下，證人林國慶於偵查當時對本案各項細節當較本院審理中印象更為清晰，始為常情，因認應以證人林國慶於偵查中所為證詞為可採，證人林國慶於本院審理中所為證言均不足採信。㈡、被告李顯章雖以前揭情詞置辯，惟查：被告李顯章雖稱原有意投標「下水道工程」或承接下包，惟卻無未提出任何證據以實其說。況據證人沈源長於本院審理中證稱：李顯章也是幫人家做工，伊看過李顯章在工地掃地等語（見本院卷第113 頁）；再參以被告李顯章於95至96年間並未任職於任一土木營造相關公司行號之事實，亦有被告李顯章95 年度及96年度之稅務電子閘門所得調件明細表（見96年度偵字第75 14 號卷第37至38頁）在卷可查，實難認被告李顯章確有意願及能力從事營造工程。再者，政府採購法第87條第4 項規定之立法意旨，係在於保護政府採購程序之公平公開，建立公平競爭之採購機能，故只要意圖獲取不當利益或意圖影響決標價格，而以協議等方式合意使原有投標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭，應即成立該罪，並不以使所有廠商不為投標或不為價格之競爭為要件，故縱有其他未參與該協議者參與投標亦不影響本罪之成立。本件被告林國慶已與侯三益就不為價格之競爭達成協議乙情，既經認明如前，則縱有他廠商得自由參與投標，亦無礙於被告4 人違反政府採購法第87條第4 項之犯行成立，被告李顯章上開所辯洵無足採。㈢、被告李峻宜雖辯稱：不知道這件事情云云，惟查：被告李峻宜確有參與此次犯行之事實，業據證人即被告林國慶於市調處詢問中證稱：此件工程開標前李顯章就指示伊前往枋寮鄉公所外面顧標，伊即聯絡李竣宜和林璟蒼一同前往等語（見警卷第64頁）；及於偵查中證稱：這件工程李峻宜和林璟蒼都有跟伊一起去顧，伊於95年7 月24日凌晨0 時24分許打電話給李峻宜稱：「明天要那個」，就是要他們去鄉公所上班顧標；且伊有先跟李峻宜、林璟蒼講過，要他們抄領標出來廠商的電話，所以他們都知道是要圍標、顧標的。酬勞部分李顯章有時會直接給李峻宜、林璟蒼，有時會先給我，我再拿給他們，伊有時也會叫他們直接跟李顯章接觸，他們去拿錢都知道是顧標的錢，伊之前就有跟他們講過了等語（見96年度他字第1765號卷卷三第11至15頁），並有證人即共犯林璟蒼7 於偵查中證稱：下水道工程結標後，伊有跟李峻宜一起去跟林國慶領錢等語（見96年度他字第1765號卷三第66頁）綦詳，復有通訊監察譯文1 份（見96年度他字第1765號卷三第22頁）在卷可憑。而證人林國慶、林璟蒼均為被告李峻宜之國中同學，且關係良好等情，各據證人林國慶、林璟蒼於市調處詢問時陳明在卷（見警卷第63頁反面及第98頁），而被告李峻宜亦從未陳稱與證人林國慶、林璟蒼有何過節或夙怨，因認證人林國慶、林璟蒼當無蓄意虛偽證述而誣陷被告李峻宜之理，證人林國慶、林璟蒼2 人上開證言均為可採，是被告李峻宜上開辯詞，無可採信。㈣、被告林璟蒼亦辯稱：不知道這件事情云云，惟查：被告林璟蒼確有參與此次犯行之事實，業據證人林國慶於市調處詢問及偵查中證述詳時已如前述，且證人林國慶於95年7 月24日上午8 時2 分打電話給李峻宜稱：「來工作」，就是要是要林璟蒼去鄉公所上班顧標乙情，亦有證人林國慶偵查筆錄（見96年度他字第1765號卷卷三第11至15頁）在卷可參；復有通訊監察譯文1 份（見96年度他字第1765號卷卷三第53頁）附卷足憑。而證人林國慶與被告林璟蒼已認識多年且關係良好乙情，亦據證人林國慶於市調處詢問時陳明在卷（見警卷第63頁反面），與被告林璟蒼於市調處詢問時陳稱：伊與林國慶是朋友，會一起喝酒唱歌等語（見警卷第98頁）相符，因認證人林國慶實無蓄意虛偽證述而誣陷被告林璟蒼之理，證人林國慶上開證言應屬可信，是被告林璟蒼前開辯詞，詢無可採。㈤、另證人侯三益就「下水道工程」所收取之金額係2 千元乙情，業經證人侯三益證述如前，雖證人即被告林國慶於市調處詢問中證稱：有交付3 千元與侯姓廠商等語（見警卷第64頁），惟證人侯三益與本案被告4 人均不熟識，實無須為虛偽證述以誣陷被告4 人之理，況證人侯三益為真正收受金錢之人，對於實際收受之金額若干應較僅為轉交之被告林國慶印象更為深刻，因認證人侯三益之證言較為可採，證人侯三益所收受之金額確為2 千元無訛。㈥、綜上所述，本件「下水道工程」部分違反政府採購法第87條第第4 項之犯行事證明確，被告李顯章、林國慶、李峻宜、林璟蒼4 人此部分犯行均堪以認定，應予依法論科。二、「新開工程」部分：訊據被告李顯章、林國慶2 人矢口否認於「新開工程」中有何意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標犯行，被告李顯章辯稱：伊沒有違反政府採購法的意思，伊本來要去投標，可是後來算一算成本不划算，且以此工程開標的過程來看，第一次去投標家數不足，只有2 家廠商去投標，這2 家廠商也有作證投標過程中沒有與圍標集團聯繫或被脅迫的情形，是因為家數不足所以流標，伊若有意圍標，不可能讓該工程流標3 次云云；被告林國慶則辯稱：伊是打電話去問他們是否欠工人，他們從外地到枋寮成本比較高，可以由伊來處理比較便宜云云，經查：㈠、被告李顯章確有指示被告林國慶前往枋寮鄉公所外「顧標」，被告林國慶亦有於95年12月18日上午9 時13分許撥打電話至宏昶公司告知不要投標之意旨，而宏昶公司負責人張秀雄因本即不欲標取該工程，遂指示接電話員工告知被告林國慶：「這件你們自己處理就好」，而未與被告林國慶達成不為投標之合意；及「新開工程」第一次招標因僅有2 家廠商投標而流標，第二次招標則無廠商投標而再流標，迄至第三次招標只有安昇土木投標，而改採限制性招標，故由安昇木土經議價方式以86萬3 千元得標等情，業據被告林國慶於偵查中以證人身分具結證稱：伊有受李顯章指示去顧標，伊也有打電話給廠商說：「這沒有多少錢、給我處理」，對方回應：「給你處理就好」等語（96年度他字第1765號卷三第12至13頁）；及證人即宏昶公司負責人張秀雄於偵查中亦證稱：公司員工確有於95年12月18日接到有關於新開工程事務的電話，伊亦有請接電話之員工告知對方：「你們自己處理就好」，且係因該工程太小，本來就沒有要標，所以不是因為接了該通電話才未投標的等語（見96年度偵字第7514號卷第126 頁），並有被告林國慶95年12月18日通訊監察譯文1 份（見96年度他字第1765號卷第145 頁）、96年4 月17日上午9 時45分「新開工程」開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄表（見96年度偵字第7514號卷第48頁）、枋寮鄉公所招標文件簽收單（見96年度偵字第7514號卷第281 至282 頁）及投標文件信封影本（96年度偵字第7514號卷第288 至289 頁）等在卷可佐，且有扣案之「新開工程」卷宗影本1 宗在卷可參，堪信為真。被告林國慶雖以前揭情詞置辯，惟參以被告林國慶慶95年12月18日通訊監察譯文顯示，被告林國慶當時向宏昶公司接聽電話人員稱：「他昨天有過來公所這裡處理一些工作，我說這也不是很多錢」、「我們自己處理就好，我是跟你講一下」等情，亦有前引之通訊監察譯文在卷可考，被告林國慶於該次通話中就聘請工人乙事並未提及隻字片語，況斯時宏昶公司是否能獲取新開工程標案亦屬未知，被告林國慶即貿然就聘工乙事撥打電話聯絡，實非合乎常情，自難認被告林國慶上開辯詞為可採。而被告李顯章及林國慶2 人既已著手實行以契約、協議或其他方式合意之行為，僅係因宏昶公司本即無投標之意，而未造成宏昶公司因此不為投標之結果，此即為學理上「既了未遂」之情形，因認被告李顯章及林國慶2 人之行為已符合政府採購法第87條第6 項、第4 項之妨害投標未遂罪之客觀上構成要件。㈡、被告李顯章雖以前揭情詞置辯，惟查：被告李顯章實無能力及意願參與工程投標乙情，已如前述。再按所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則在所不問。且倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，是並不以內定之廠商得標為必要，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格或獲取不當利益」意圖。故被告李顯章既已著手實行上開行為而要求宏昶公司不為投標，縱該工程該次開標結果為流標，亦無礙被告李顯章主觀上「獲取不當利益」意圖之存在，是被告李顯章上開所辯委無可採。㈢、綜上所述，本件「新開工程」部分違反政府採購法第87條第6 項、第4 項之犯行事證明確，被告李顯章、林國慶2 人此部分犯行均堪以認定，應予依法論科。三、賭博部分：上開賭博部分之犯罪事實，業據被告李顯章、林國慶於市調處、偵查中及本院審理中坦承不諱，且與證人即共同被告劉榮謄、李家豪、陳宏育於市調處、偵查中、證人林永達及謝聖傑於市調處詢問中、證人曾勤惠於警詢及偵查中，及證人翁孔雀於偵查中之證述情節相符，且有通訊監察譯文6 份（見警卷第6 至15頁、第69頁、第94至96頁、第305 至306 頁、第310 至31頁及第315 頁）等在卷可證，足認被告李顯章、林國慶2 人上開任意性自白均與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件賭博犯行事證明確，被告均犯行堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑部分：核被告李顯章、林國慶、李峻宜及林璟蒼4 人就犯罪事實一部分均係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪。核被告李顯章、林國慶就犯罪事實二部分，則係犯政府採購法第87條第4 項、第6 項之妨害投標未遂罪；就犯罪事實三部分，則係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；又其與賭客對賭之行為，係犯同法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告李顯章、林國慶、李峻宜及林璟蒼4 人就犯罪事實一部分，有犯意聯絡及行為分擔；被告李顯章、林國慶2 人就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔；及被告李顯章、林國慶就犯罪事實三部分，與劉榮謄、陳宏育、李家豪，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告李顯章、林國慶以1 行為同時觸犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、同法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪3 項罪名，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，並與彼2人前開犯罪事實一、二部分，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）；查利用香港六合彩開獎號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否決定輸贏，藉此牟利之賭博方式，即俗稱所謂經營六合彩之賭博，此種犯罪形態，本質上具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1 次即結束，必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前使賭客簽賭之行為，亦屬被告聚眾賭博行為的延續，是以每週重覆之簽賭、對獎，實為「意圖營利，聚眾賭博」之常態行為，本件被告李顯章、林國慶2 人自95年1 月間某日起至96年10 月間某日止，先後多次連貫、反覆、持續利用每期香港六合彩開獎之機會，聚集不特定賭客進行簽賭牟利之行為，揆諸上揭說明，應認係集合多數犯罪行為，而構成聚眾賭博之獨立犯罪類型，刑法評價上僅成立一罪，故彼等犯罪終了之時間既為96年10月間某日，而新修正刑法已於95年7 月1 日施行，則就被告李顯章、林國慶2 人此部分犯行，無庸為新舊法之比較，應逕適用新法，併此敘明。審酌被告李顯章、林國慶、李峻宜及林璟蒼4 人對於政府機關發包之工程，不思依正常程序競標，以確保發包後施作工程之品質，竟目無法紀，為謀取個人利益而以不正當方式妨害投標，破壞政府公平、公開之採購制度，實屬非是，且均否認犯行，實難認有悔意；及被告李顯章、林國慶不思循正途取財，反圖以經營六合彩簽賭站之方式獲利，而犯本件賭博罪，殊為不該，且其意圖營利，聚眾賭博，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，危害社會善良秩序匪淺，惟念被告李顯章、林國慶2 人經營六合彩簽賭站之時間尚非甚長，犯後均坦承此部分犯行，兼衡被告李顯章、林國慶、李峻宜及林璟蒼4 人於上開犯行中之主導及參與程度，復衡及被告李顯章、林國慶經營上開六合彩簽賭站之規模，暨被告4 人之年歲、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。再查，就犯罪事實一、二部分，被告4 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑二分之一，並均依該條例第9 條，諭知易科罰金之折算標準如主文第1 至4 項所示，並就被告李顯章、林國慶前揭減刑後之刑，與賭博部分所處之刑，各定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文第1、2項所示。叁、無罪部分：一、公訴意旨略以：緣枋寮鄉公所於95年12月12日上網公告「枋寮鄉（水底寮地區）A-A1雨水下水道（第3 期）工程（下稱「A-A1工程」）」招標案（底價510 萬元），預計於95年12月28日上午10時開標。李顯章於得知此工程後，便與林國慶共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格競爭之犯意，一同前往拜訪址設屏東縣九如鄉○○街72號之清正土木包工業（下稱清正土木）之負責人林嘉雄，告知林嘉雄該工程是渠等「顧標」的工程，可以安排讓林嘉雄標取該工程，要求林嘉雄投標時將底價寫510 萬元，惟若得標須支付30萬元與渠等，林嘉雄同意配合後便依渠等指示投標。嗣後果由林嘉雄以510 萬元得標，林嘉雄便依約支付30萬元給李顯章等語，因認被告李顯章、林國慶涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪嫌。二、公訴意旨認被告李顯章、林國慶涉犯上開妨害投標罪嫌，無非以被告2 人之供述、證人林嘉雄之證述及本件「A-A1工程」工程卷宗影本等，為其論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482 號判例意旨參照）。四、訊據被告李顯章、林國慶堅詞否認有何上開妨害投標犯行，被告李顯章辯稱：伊想要投標這項工程，所以有先找沈源長幫忙計算此工程價錢是否合理，計算過後發現利潤可能不足，所以伊才改介紹仲介給林嘉雄賺取中間費用，並無圍標之意等語；被告林國慶則辯稱：伊沒有做這件事情等語，經查：㈠、被告李顯章、林國慶2 人確有向清正土木負責人林嘉雄聲稱「A-A1工程」是渠等「顧標」的工程，若林嘉雄願支付酬金可安排林嘉雄標取該工程乙情，嗣林嘉雄便依指示以510 萬元投標「A-A1工程」，當天除清正土木外，尚有敬三土木包工業（下稱敬三土木）及三泰土木包工業（下稱敬三土木）參與投標，並由清正土木得標，嗣後林嘉雄便依約支付30萬元給李顯章之事實，業據證人林嘉雄於市調處詢問時證稱：伊是清正土木負責人，在開標前2 日左右，有2 位自稱是枋寮鄉的圍標份子前來找伊，並聲稱該工程是他們顧標，可以安排給伊做，叫伊以510 萬元標價投標，但須付約1 成（即約50餘萬）之圍標金，伊認為該工程不好施做，而要求對方減價，最後伊不得已而以30萬元與對方談妥圍標金，而依其指示書寫標價510 萬元後標得「A-A1工程」，得標後該2 名圍標份子再度前來向伊收取圍標金約30萬元，且李顯章並沒有要求與伊合夥投標「A-A1工程」等語；及於偵查中證稱：林國慶有來找伊，聲稱「A-A1工程」是他們在顧標，在此過程中伊並沒有受到威脅等語（見96年度他字第1765號卷三之一第148 至149 頁及96年度偵字第7514號卷第177 至178 頁）；復有證人趙岩圳於偵查中證稱：伊是敬三土木的負責人，敬三土木有參與「A-A1工程」投標等語（見96年度偵字第7514號卷第176 至177 頁），及證人即投標作業承辦人員王金柳於偵查中證稱：「A-A1工程」確實有3 家廠商投標等語（見96年度偵字第7514號卷第253 頁）明確，並有95年12月28日上午10時「A-A1工程」開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄表（見96年度偵字第7514號卷第46頁）及枋寮鄉公所招標文件簽收單（見96年度偵字第7514號卷第278 至280 頁）等在卷可稽，且有扣案之「A-A1工程」卷宗影本1 宗附卷可參，堪信為真。㈡、被告李顯章、李顯章2 人雖以前揭情詞置辯，惟查：證人沈源長於市調處詢問中證稱：李顯章從未找伊幫忙計算「A-A1工程」標價或合夥投標等語（見96年度他字第1765號卷三之一第105 至106 頁）明確，是被告李顯章上開所辯是否屬實已有可疑。嗣證人沈源長雖於本院審理中證稱：伊當時在市調處說的是沒有投標這件事，且伊有跟市調處說伊做工的什麼都不會算，所以李顯章拿資料給伊，伊有跟他說伊不會算，伊請別人幫他算等語（見本院卷第113 頁），然計算工程標價乃是一具有專業知識門檻之事務，證人沈源長既僅為1 名工人，在無特別情形之下，實難有合理期待認證人沈源長具有此等專業技能亦或有其他管道而得請人估算，證人沈源長於本院中之證述實悖於常情而難以採信，因認證人沈源長幫忙被告李顯章計算標價乙情非屬真實，被告林國慶及李顯章2 人確有向林嘉雄聲稱「A-A1工程」是渠等「顧標」的工程，並於清正土木得標後向林嘉雄收取30萬元之事實，茲堪認定。從而，被告林國慶及李顯章2 人前開所辯，均不足為採。㈢、被告林國慶及李顯章2 人前開所辯雖均不可採，惟按政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件，除行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖外，尚有以契約、協議或其他方式之合意之手段，並達到使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果始該當。換言之，行為人除須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖外，客觀上亦必須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商「不為投標」或「不為價格之競爭」之結果，始該當於本罪。而據證人即參與「A-A1工程」投標之三泰土木負責人林明俊於偵查中證稱：因為枋寮地區比較遠，且伊對枋寮地區不熟，所以標金都會寫比較高，導致三泰土木從未標到枋寮地區的工程，在三泰土木投標本件「A-A1工程」的過程中，並無遇到有人阻撓投標、或要求配合圍標或不要投標的情形等語（見96年度偵字第7514號卷第119 至120 頁）；證人即參與「A-A1工程」投標之敬三土木負責人趙岩圳亦於偵查中證稱：伊在「A-A1工程」的領標及投標過程中均未受阻撓，亦無人要求伊配合填寫底價，伊是真心要來標取「A-A1工程」，並非陪標等語（見96年度偵字第7514號卷第177 頁），因可認被告李顯章、林國慶2 人均未與參與投標「A-A1工程」之敬三土木與三泰土木，有以契約三泰土木均僅是單純未於競爭中脫穎而出而未得標，故檢察官主張：本件「A-A1工程」投標過程中，被告李顯章、林國慶是否有勸退其他廠商雖不得而知，然既被告李顯章、林國慶2 人意在圍標，又說服證人林嘉雄配合渠等意思投標後得標，並支付30萬元與渠等，足見「A-A1工程」若不受渠等影響當可以有更低得標價格等語，尚難遽採。此外，檢察官復未能提出被告李顯章、林國慶2 人有何意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，而使其他廠商不為投標之證據，且證人林嘉雄雖係依照被告李顯章、林國慶之指示而以510 萬元投標「A-A1工程」，然證人林嘉雄既以得標為目的而為此舉，則與「不為投標」或「不為價格之競爭」之構成要件不該當至明，是被告李顯章、林國慶2 人上揭行為雖誠屬可議，然既不該當於政府採購法第87條第4 項之構成要件，本院自不得遽認被告李顯章、林國慶涉犯此等妨害投標之犯行。㈢、綜上所述，被告李顯章、林國慶2 人前揭行為，既與政府採購法第87條第4 項之構成要件有間，本院復查無其他積極證據足以證明被告李顯章、林國慶2 人確有公訴意旨所指之上述犯行，本諸無罪推定原則，被告2 人之犯罪自屬不能證明，就此部分均應依法為無罪判決之諭知。肆、被告劉榮謄、陳宏育及李家豪涉犯賭博罪部分，由本院另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第268 條前、後段、第55條、第51條第5 款、第41條第1項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 5 日刑事第一庭審判長法官徐美麗法官許瑜容法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 9 月 5 日書記官邱郁芸附錄本件論罪科刑法條：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。

臺灣屏東地方法院100年度訴字第418號

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