臺灣屏東地方法院101年度訴字第1021號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 17 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1021號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊嘉芳
選任辯護人　歐陽珮律師
被　　　告　黃道通
指定辯護人　本院公設辯護人　張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（100
年度偵字第7718號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹個）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹個）與潘永春連帶沒收；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與潘永春連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘永春之財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於民國99年9 月16日22時49分許與林樑燈使用之0000000000號行動電話聯絡，約定於同日23時許，在屏東縣萬丹鄉○○路○段000 號阿國臭豆腐店附近，以新台幣（下同）2 千元之價格，販賣甲基安非他命半錢予林樑燈，嗣經警依據通訊監察結果，循線查獲上情。
二、甲○○前因麻藥、煙毒、藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院以85年度易字第1118號判處有期徒刑6 月、85年度訴字第747 號判處有期徒刑3 年8 月、86年度訴字第790 號判處有期徒刑6 年3 月、86年度易字第2712號判處有期徒刑1 年、88年度訴字第260 號判處有期徒刑1 年，入監執行後於92年7 月17日假釋，因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治，撤銷假釋再入監執行（起算日94年6 月13日），經減刑及接續執行，於97年4 月2 日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，與潘永春（業經判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以潘永春所有之0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於99年10月14日19時57分許，由甲○○接聽張建忠之0000000000號行動電話來電，並與潘永春商議，約定於同日20時許，在屏東縣車城鄉○○路00號甲○○與潘永春之住處外，推由甲○○出面交付價值500 元之甲基安非他命1 包予張建忠，嗣經警依據通訊監察結果，循線查獲上情，並扣得潘永春所有0000000000號行動電話1支。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告2 人及其等辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第53、70頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告2 人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據能力。
二、上開事實欄一之事實，業據被告乙○○於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人林樑燈偵訊證述情節相符，又被告乙○○與證人林樑燈間係以被告乙○○所有之0000000000號行動電話聯繫販毒狀況，有本院依法核發之通訊監察書所為之通訊監察譯文、通聯紀錄等資料在卷可佐，足徵被告乙○○確有於前揭時地以上開電話與證人林樑燈聯繫販賣毒品情事。又販賣甲基安非他命為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告乙○○前開所為，係基於營利犯意而為販賣。是被告乙○○前開自白與事實相符，其確有於上開時地販賣毒品無誤，本件事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定。
三、上開事實欄二之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與共同被告潘永春於偵訊及本院另案審理時供述一致，及與證人張建忠於警詢及偵訊證述情節相符，又被告甲○○、共同被告潘永春與證人張建忠間係以共同被告潘永春所有之0000000000號行動電話聯繫販毒狀況，有本院依法核發之通訊監察書所為之通訊監察譯文、通聯紀錄等資料在卷可佐，足徵被告甲○○確有於前揭時地與共同被告潘永春共同以上開電話與證人張建忠聯繫販賣毒品情事。又販賣甲基安非他命為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告甲○○前開所為，係基於營利犯意而為販賣。此外，復有共同被告潘永春所涉之本院100 年度訴字第79號、台灣高等法院高雄分院100
年度上訴字第731 號、最高法院101 年度台上字第2763號判決書附卷可稽，及共同被告潘永春所有之0000000000號行動電話1 支扣案可資佐證。是被告甲○○前開自白與事實相符，其確有於上開時地與潘永春共同販賣毒品無誤，本件事證明確，被告甲○○之犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告乙○○、甲○○意圖營利，於上開時地，各自販賣毒品甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人各為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與潘永春就前揭事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告甲○○有如起訴書所載之前科及執行紀錄，於於97年4
月2 日縮刑期滿執行完畢一節，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（無期徒刑不得加重，僅就其餘法定刑予以加重其刑）。又毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，本件被告乙○○於偵訊業已自白其販賣甲基安非他命，復於本院審理時坦承上開犯行而自白，依據前開說明，符合偵、審自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；另被告甲○○於本院準備程序時始坦承犯行，不符偵審自白之要件，自無上開減刑規定之適用。再者，經本院函詢台灣屏東地方法院檢察署檢察官及屏東縣政府警察局恆春分局，此等機關均表示被告2 人均無供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情狀，此有上開機關回函在卷可按（本院卷第60至62頁），自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併此敘明。至被告2 人之辯護人雖主張其等情堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑，然查，被告乙○○有販賣毒品及施用毒品前科，被告甲○○有麻藥、煙毒、毒品、槍砲、妨害性自主等前科，素行不佳，並非年輕識淺，本院認為依據社會觀念，並無情堪憫恕之情況，自無適用刑法第59條之必要，公訴人針對被告乙○○之求刑，顯低於法定刑，自有未洽，併此指明。
㈢爰審酌被告2 人明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其等業已坦承犯行，態度尚佳，販賣次數各僅1 次，係少量小額販賣，價額不高，販賣所得各為2
千元、5 百元，均非甚鉅，及其等犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、沒收：
㈠未扣案0000000000號行動電話1 支，為被告乙○○所有，持以對外聯繫販賣本件甲基安非他命所用之物，業據其自承在卷，無證據證明該行動電話業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡扣案0000000000號行動電話1 支，為共同被告潘永春所有供犯本件之用，業據被告甲○○及共同被告潘永春自承在卷，依據共同正犯責任共同原理，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○販毒罪刑項下宣告連帶沒收。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告乙○○販毒所得2 千元，被告甲○○共同販毒所得5 百元，雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告乙○○單獨販毒所得2 千元，於其犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就被告甲○○與共同被告潘永春共同販毒所得5 百元部分，於其罪刑項下宣告與潘永春連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘永春之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日書記官 張孝妃

附錄法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。