臺灣屏東地方法院101年度訴字第189號

• 裁判案由: 遺棄
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 102 年 09 月 03 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第189號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　唐家鴻
選任辯護人　洪耀臨律師
上列被告因遺棄案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8299號、少連偵字第75號、101年度偵字第687號），本院判決如下：主 文
甲○○共同犯殺人罪，處有期徒刑伍年。
事 實
一、甲○○與翁○○（其為民國83年出生，案發時為少年，真實姓名年籍詳卷，所涉犯罪部分已由臺灣高等法院高雄分院少年法庭判決有期徒刑2 年6 月，並附條件緩刑4 年確定）為男女朋友關係，二人自100 年2 月間某日起，於屏東縣屏東市○○巷00○0 號1 樓租屋同居。翁○○與甲○○同居前，曾與另一不詳男子於99年10月間某日為性交行為而受孕，並於100 年8 月18日凌晨4 至5 時許，在上開租屋處，自行分娩產下1 名足月男嬰（能自主呼吸，非死產，未命名）。甲○○、翁○○二人因不知所措且無力養育，商議後，明知將甫出生之嬰兒放入塑膠袋及打結，棄置於人煙罕至之空地草叢中，會使其窒息死亡，竟仍基於殺死該名男嬰之直接犯意聯絡，於同日（起訴書誤載為21日）上午9 時許，在上開租屋處，由翁○○將甫出生、臍帶未剪且尚存活之上開男嬰裝入甲○○提供之塑膠垃圾袋中，打結後放進另一黃色手提袋內，復由甲○○騎乘腳踏車搭載翁○○及裝有男嬰之前開手提袋，至屏東市自由路「玉皇宮」附近之公園，由甲○○攜帶前開手提袋步行至附近即屏東市○○巷00號前之空地，趁四下無人之際，將前開裝有男嬰之手提袋丟棄於該處草叢中，隨即返回前開公園並騎乘腳踏車搭載翁○○離去，導致該男嬰在打結之塑膠垃圾袋中因呼吸衰竭、窒息死亡。嗣於
100 年8 月20日下午1 時40分許，因蔣桐嘉至上揭空地埋葬死鳥時，發現遭附近野狗咬破前開塑膠袋而露出全身發黑並左下肢缺損之男嬰屍體，經返家告知其母親會同當地里長乙○○至現場後，報警處理，警方報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後，循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：
一、本件被告甲○○於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1
項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。
二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下述引用證人即同案被告翁○○於警詢、偵訊、本院少年庭調查審理中所為之陳述，及證人蔣桐嘉、乙○○於警詢時所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟本院於審判程序逐項提示並告以要旨，踐行調查證據時，檢察官、被告及其辯護人對於前開傳聞證據均未予爭執（見本院卷第
160 頁），且於言詞辯論終結前未再聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159
條之5 定有明文，本院審酌上開各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，自得作為證據。
三、至本判決其餘所引之非供述證據，經本院依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人對其等證據能力亦不爭執（見本院卷第160 ～163 頁），又查無違反法定程序取得之情形，且該等證據資料與被告本案犯行具有關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：
（一）訊據被告甲○○固坦承有與翁○○共同棄置嬰兒之行為，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我沒有想要殺了他云云。查：前揭客觀事實部分，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院少年庭調查程序、本院準備程序、審理中自承其與翁○○共同決意棄置男嬰，由翁○○將活產男嬰以塑膠袋綁起來打結後，由其騎腳踏車載送翁○○至前開地點，再由其棄置該男嬰等節不諱，核與同案被告翁○○於警詢、偵查、本院少年庭調查審理中所述情節相符；而嬰屍發現之經過，則據證人蔣桐嘉、乙○○證述明確，並有屏東縣政府警察局屏東分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、前揭公園現場照片13張、臺灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書1 份、解剖照片12張、內政部警政署刑事警察局鑑定書（刑醫字第0000000000號）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（刑醫字第
0000000000號）、法務部法醫研究所解剖報告書（100
醫剖字第0000000000號）、鑑定報告書（100 醫鑑字第0000000000號，含法務部法醫研究所血清證物鑑定書（法醫清字第0000000000號）1 份、STR DNA 型別鑑定結果表2 份、Y-STR DNA 型別鑑定結果表1 份）、臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書各1 份、前揭租屋處現場照片11張、屏東縣政府警察局刑案現場勘查報告卷宗1 份（含現場、租屋處及解剖照片計30張）、現場照片24張（分見相卷第7 ～8 頁、11～16頁、第24～29
頁、第38～40頁、第48～50頁、第60～61頁、第69頁、第76～88頁、第92頁、警卷第11～16頁、100 年度偵字第8299號卷第53～68頁、本院卷第61～72頁）等在卷可憑，均與前揭被告任意性自白相符，是被告自白部分，均堪信為真實。
（二）翁○○所產之男嬰於生產後係存活乙情，業經被告自白明確，核與共犯翁○○所述一致，復經法務部法醫研究所鑑定結果略以：由肺臟之浮於水面及鏡檢下可見到有殘留的氣泡存在，均較傾向支持死者出生時有呼吸存在。死亡之原因疑為被置放於塑膠袋中遺棄致死，其死亡方式為他殺，死因為呼吸衰竭、窒息、包在塑膠袋中丟棄等情，有上開法務部法醫研究所鑑定報告書在卷可按（見相卷第83頁）。是翁○○所產之男嬰出生後確係存活，後因包裹在塑膠袋中致呼吸衰竭、窒息而死，男嬰之死亡與被告及翁○○前揭行為間，存有相當因果關係，應已明確。
（三）被告雖辯稱：我承認遺棄致死，但我沒有殺人云云。辯護人復辯護以：被告並無殺人犯意，是協助翁○○將男嬰放置在客觀上認為可能會被發現的地方，本意是想讓小孩被人撿走云云。然查：
1.被告於警詢中曾自承：「（問：你是否知道將嬰兒亂棄會造成嬰兒死亡？）我知道。」等語（見警卷第4
頁），復於偵查中自承：「（問：為何不把小男嬰放在別人可以撿到的地方？）我們有考慮過，但有點害怕因為怕會養不起。（問：丟掉小男嬰時四周是否有人？）沒有。（問：你認為你丟掉小男嬰在那邊是否有其他人會看到？）不會。（你認為小男嬰在那邊是否還有自己可以生存下去的能力？）沒有。（問：為何不把小男嬰放在別人可以撿到的地方？反而是用塑膠袋綁起來讓人看不到小男嬰？）（不答）。（問：以高中的知識應該知道如此的丟掉一個小嬰兒他應該會被遺棄致死？）是。」等語（見100 年度偵字第
8299號卷第22～23頁），顯見其對於自己及翁○○之行為必將導致男嬰死亡一節，已有認識及意欲，與其後所稱不知道男嬰會死云云，甚有出入。
2.且被告明知男嬰仍存活，竟由翁○○將該男嬰放入塑膠袋，將袋口打結後，由被告將之丟棄於上開地點，業如前述。而將甫出生之男嬰放入袋口打結之塑膠袋中，將造成男嬰窒息死亡，乃一般稍具人體及生活常識之人均必知悉之事，被告於行為當時已滿19歲，教育程度為高職肄業，為心智均屬正常之人，對此行為將造成男嬰死亡之結果，自屬明知，其亦自承如前，其仍決心為之，自具有殺人之直接故意甚明。
3.又參諸證人即里長乙○○於偵查中陳稱：現場是綠化公園，早上會有人散步，但是現場應該很少人會去等語（見相卷第20頁）。且被告棄置男嬰之地點，遠離交通要道，顯屬甚為偏僻、人跡罕至之處，業據本院勘驗屬實，有現場圖2 紙及照片24張在卷可參（見本院卷第59～72頁）。復以被告與翁○○不僅將塑膠袋口綁死，更置入另一手提袋中，致他人難以目視、耳聞其內之男嬰形體、哭聲；又非放置於醫院、警察局門口等容易為他人注意之處，而被告及翁○○抵達公園後，被告更徒步進入深處之空地為前揭棄置行為，益徵被告及翁○○主觀上並無使該男嬰為他人發現之主觀意思，是辯護人前揭所辯，即不可採信。
（四）又被告與翁○○共同決意殺死嬰兒時，雖係誤認甲○○乃嬰兒生父，嗣經嬰兒DNA 送驗後確認被告並非嬰兒生父，有前揭鑑定書可參。被告所知與所犯雖有不一，惟被告自承：「（問：若當時知道小孩子不是你的，是否會改變你當時的決定？是否還是會這樣做？）還是會這樣做。」等語（見本院卷第137 頁），且刑法並無類似「生父殺嬰」之規定，是被告前揭錯誤之認識，與其犯行之構成要件即無關係，併此敘明。
（五）綜上，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、法律適用部分
（一）按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第293 條第2 項之遺棄致人於死罪，係對於犯遺棄罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件。倘加害人主觀上係殺害男嬰之直接故意，而非出於遺棄該男嬰之犯意為之，而該男嬰死亡結果，而係行為人行為前所明知，而決其心意為之，更非遺棄行為之加重結果甚明；況本件被害嬰兒之死亡係因窒息所造成，已如前述，是將嬰兒置放在打結之塑膠袋內之行為方為死亡主因，遺棄在偏僻之處僅為確保犯行之既遂而已，自無構成上開刑法遺棄致死罪之餘地，合先敘明。被告甲○○雖與翁○○就前揭犯罪，有犯意之連絡及行為之分擔，惟翁○○係於甫生產後殺害其子，構成刑法第
274 條第1 項母甫生產後殺子罪，業經臺灣高等法院高雄分院少年法庭101 年度少上訴字第6 號判決確定（見本院卷第138 頁）。而按刑法第274 條第1 項母甫生產後殺子罪，罪質本與刑法第271 條第1 項殺人罪相同，僅以所殺者係犯人生產時或甫生產之子女之故，致有此減輕其刑之規定，故常人與之共犯，在常人仍應科通常之刑，最高法院33年上字第1666號判例意旨參照。再按，因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑，刑法第31條第2 項定有明文。且依該條項之規定，非僅為無特定關係之人定科刑之標準，即論罪亦包括在內，不能分離為二，最高法院27年上字第1338號判例意旨參照。是核被告甲○○所為，係犯刑法第271 條第1 項殺人罪，並依該條項之規定科刑。公訴意旨認被告所為係犯同法第293 條第2 項之遺棄致死罪，尚有未恰，惟起訴基本社會事實仍屬同一，且公訴人於101 年8 月15日本院審理時，業已變更本件起訴法條為刑法第271 條第1 項殺人罪（見本院卷第82頁背面），本院毋庸再變更公訴人起訴之法條。又公訴意旨認被告復該當兒童及少年福利法第70條第1 項前段（現修正、移列為兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段）之加重事由，惟被告行為時僅19歲，尚未成年甚明，亦經公訴人於同日本院審理時就此部分請求刪除（見本院卷第82頁背面），此部分自不該當，亦無庸論述，併此敘明。被告與同案共犯翁○○就前揭犯罪，有犯意連絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用（最高法院51年台上字第
899 號判例意旨參照）。查：
1.被告就當時面臨之情形係屬急迫、無經驗：
本件被告甫滿19歲，雖未符合刑法第18條第2 項減刑事由，然其尚未成年，智識程度及責任能力與未滿18歲者相距非大。其未經雙方父母同意，與當時年僅16歲之翁○○獨自在外居住，缺乏家庭、親屬之支援，已屬社會邊緣；而翁○○未婚懷孕，不確定生父為何人，二人亦無年紀稍長、相熟之人可以詢問，產前、後均不知社會提供之資源及協助，曾欲墮胎卻因翁○○無健保卡而不可得，惶惶之下直至生產仍未有妥當處理。終至於前開時間翁○○產子，被告在租屋處中見到甫生產之翁○○、男嬰及大量血跡、分泌物，衡情一般成年人均容易手足無措，何況被告年輕識淺，難以冷靜處理，亦無力處理，遂一時情急之下鑄成大錯，非無值得同情之處。
2.被告之行為態樣與一般殺人罪略有不同：
被告被評價之罪名固為殺人罪，惟其所殺者為嬰兒，嬰兒在母體外獨立呼吸者，即為一完整之人，非母體之一部分，亦非生父生母之財產，生命之等價與任何人均同。惟甫出生之嬰兒若無人照料，自己並無覓食、取暖之能力，該生命相當脆弱，與出生後數小時即可自行存活之動物尚有不同；任何人類嬰兒均賴他人扶養多年，待逐漸成長，方能獨力完成生存所必須之動作。而被告既為該嬰兒生母翁○○之同居男友（且當時被告及翁○○均誤以為甲○○為生父），依通念對男嬰應負之責任，除了要消極注意該嬰兒不受傷害，更要積極負起養育之義務。易言之，被告與翁○○若於男嬰出生後，若不為任何行為而離開租屋處，該男嬰因無人照料，亦恐難逃一死。被告自己尚未成年，在一般人眼中仍是孩子，突然面對此新手父親之角色，而產生惶恐、不安之情堪可想像，且被告及翁○○均自承其等因無法養育男嬰始出此下策，並非謀色、貪財、報仇等惡意，是其等之惡性與尋常殺人罪顯然有異。
3.生母殺嬰罪之立法目的與被告之關係：
⑴按刑法第274 條第1 項之生母殺嬰罪，係24年1 月1 日所制定公布；而該罪於17年3 月10日所制訂公布之舊刑法條文（當時為第287 條）為「母於生產時或甫生產後殺其私生子者處6 月以上5 年以下有期徒刑」。是立法之初，「非婚生子」係本罪之構成要件之一。
⑵而本罪之立法目的，因立法時間過早，已難查考；學者有見解略以：「母子天性，苟非有不得以之情事，迫於環境名譽或生計困難或為畸形嬰兒，絕不至自己殺害親生之子女」（褚劍鴻，刑法分則釋論增訂本下冊，1995年，3 版，第880 頁）、「本罪當初立法時，原認為母子天性相愛，苟非名譽相關、經濟壓迫或其他不得已之情形，孰肯將自己生產之子女，至於死地」（甘添貴，刑法各論上冊，
2010年，2 版，第31頁）、「此要件應該是考慮到行為人於行為時心理上承受著極大的壓力，例如私生子或面對經濟上之壓迫，而有較低的期待可能性」（盧映潔，刑法分則新論，2011年，4 版，第
460 頁）、「現行刑法則以生母殺子女，亦有由於受生活之逼迫者，故不將其限於私生子，擴大適用之範圍」（蔡墩銘，刑法各論81年，第34頁）等。是本罪立法目的，應係考量母子天性，若非名譽、經濟或其他不得已之情形（包含產後憂鬱症，惟該部分並非本罪之構成要件），一般人豈會將自己甫生產之孩子殺害？從而大幅減輕其責任。
⑶然依前述觀點，孰又能論父子之間，並無所謂「父子天性」？且未婚又無經濟基礎之生父，豈無名譽、經濟之心理上壓力？而若生父、生母共同面對類似的心理壓力，而決意共同殺嬰後，生母面對之罪責為刑法第274 條第1 項之「6 月以上，5 年以下有期徒刑」，但生父面對之罪責卻為刑法第271 條第1 項殺人罪之「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，相差不可以道里計；即使生父生理上並無「產後憂鬱症」之可能，然依前述說明，生父、生母仍有部分之心理上壓力相同，其等共同決意之行為，刑責評價上竟有雲泥之別？
⑷又本院蒐集數十年來以刑法第274 條第1 項為主文之判決，僅有2 件係處不得易科罰金之有期徒刑且不得緩刑（臺灣高等法院臺南分院99年度上更㈠字第204 號、臺灣臺中地方法院93年度少連訴字第19號），另有1 件係處得易科罰金之有期徒刑且不得緩刑（臺灣臺中地方法院94年度訴字第1699號），其餘均為緩刑（含附條件緩刑，如：臺灣臺中地方法院97年度訴字第2504號、97年度訴字第1574號、臺灣台東地方法院88年度訴字第277 號、90年度訴字第597 號、88年度訴字第277 號、臺灣彰化地方法院95年度簡字第306 號、臺灣南投地方法院89年度訴字第473 號、臺灣桃園地方法院94年度少連訴字第38號、臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）97年度訴字第4023號、98年度訴字第
2529號）。而本件與被告甲○○共同為前揭犯行之翁○○，亦經臺灣高等法院高雄分院少年法庭以
101 年度少上訴字第6 號判處有期徒刑2 年6 月，附條件緩刑4 年確定，已如前述。但被告卻係單獨面對最輕本刑10年以上之殺人罪，揆諸前揭說明，此似失事理之平。
⑸被告雖經鑑定並非男嬰之生父，然被告自承與翁○○係於100 年1 月23日認識，於同年2 月初發生性關係等語（見相卷第56頁）；以翁○○於100 年8
月18日產下嬰兒，推算非無可能為被告之子，是被告甲○○與翁○○於前揭殺嬰犯行時，均認為被告即為男嬰之生父，尚非毫無憑據；從而被告主觀上應係以生父之心態為前揭行為。被告既與翁○○為共同生活之男女朋友，一起未婚、同居而有孩子，翁○○所面臨名譽、經濟之心理壓力，被告亦應有之；且被告雖較翁○○年長，然亦年僅19歲，其智識未如成年人成熟，已如前述，尚難期待其有周全應對之策，堪認被告犯罪情節雖可非難，然非無值得憐憫之處。
4.外國之立法：
⑴依學者所述，我國立法時所參考之「歐陸諸國」刑法，經本院查考，目前仍有生母殺嬰罪相關規定者，有瑞士刑法116 條（3 年以下有期徒刑或科以罰金）、奧地利刑法79條（5 年以下有期徒刑），立法理由均係本於「生母在甫生育時的精神狀態不穩」所致的責任能力減輕。惟我國刑法第274 條第1
項並未將生母之精神狀態列為構成要件，已如前述；則我國之立法理由是否同於前述2 國，非無疑問。
⑵當初立法時亦參考之德國，現已廢除生母殺嬰之相關規定（原德國刑法第217 條），而適用殺人罪之規定。德國關於相當於我國之殺人罪，列有第211
條第1 項之謀殺罪（出於殺人嗜好、性慾的滿足、貪財或其他卑劣動機，以陰險、殘暴或危害公共安全的方法，或意圖實現或掩蓋其他犯罪行為而殺人）及212 條第1 項之故意殺人（非謀殺之殺人），後者之法定刑為5 年以上有期徒刑。
⑶而我國立法亦常參考之日本國，現行刑法亦無生母殺嬰罪，應適用該法第199 條殺人罪，於2004年經修正後，該條規定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，如經減刑，可減至一半。
⑷是前述國家對於殺人罪之法定刑亦較我國顯然為輕，使法院量刑時得有較大之裁量空間。相比之下，被告之行為，若依我國刑法殺人罪之本刑處罰，相較於前述德、日等國，顯有過重之憾。
5.綜上所述，本院衡酌全案犯罪情節，並考量被告手段尚非兇殘，犯後亦有悔意，又無前科，認為若處被告刑法第271 條第1 項殺人罪之法定最低度刑即10年以上有期徒刑，仍嫌過重，且與翁○○之刑度相差過大，被告之行為及結果客觀上均足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
（三）爰審酌被告前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，本院審酌前段所述各情節，及被告犯後大致坦承犯行之犯後態度、手段、與被害人之關係等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第2 項、第271 條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日刑事第六庭 審判長法 官 王以齊

法 官 李宗濡

法 官 孫少輔

得上訴
附錄本案論罪科刑法條
刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。