臺灣屏東地方法院102年度訴字第806號｜法律人

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第806號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐炳源選任辯護人　郭季榮律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4852號），本院判決如下：主文徐炳源犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。事實一、徐炳源明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有。竟未經許可，基於非法持有具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國93年間，因出於好奇而委託友人李光明（已死亡）向真實姓名年籍不詳之賣家，以不詳之價格購得具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈7 顆等物而持有之。嗣於102 年7 月2 日下午4 時12分許，經警持搜索票至其位於屏東縣潮州鎮○○路00號之居處內執行搜索，當場扣得上開手槍1 枝、子彈7 顆等物，始查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而有關槍枝之鑑定，業經臺灣高等法院檢察署檢察長以臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函選任內政部警政署刑事警察局為囑託鑑定機關（該函附件一編號第3 號參照）；本件扣案之槍枝經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局枋寮分局逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告即102 年7 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第28頁至第29頁參照），自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。經查：本件公訴人、被告及其辯護人均對於卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，均同意其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。二、訊據被告徐炳源就上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、扣案物品、內政部警政署刑事警察局上開鑑定書在卷可查，足認被告徐炳源上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。是以本件事證已臻明確，被告徐炳源犯行洵足認定，應依法論科。三、核被告徐炳源所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告徐炳源以一行為同時持有本件槍彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。次按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參照）。查被告徐炳源於93年間即已持有上揭槍、彈等物，而復查被告徐炳源前於89年間因過失致死案件，經本院以89年度交訴字第26號判處有期徒刑5 月確定，並於89年4 月8 日易科罰金執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於前案執行完畢後5 年內之93年間某日，即已透過案外人李光明（已死亡）取得上揭具殺傷力之槍彈而持有之，自屬於執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依法加重其刑；至被告徐炳源雖供出其槍、彈之來源係案外人李光明，惟李光明業於本案查獲前即已死亡，有其個人除戶資料查詢結果1 紙在卷可按（本院卷第178 頁參照），而無從查獲之，則被告徐炳源自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告徐炳源未經許可，而非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等物，對社會治安、人身安全具有相當程度之潛在危險，行為實有可議，兼衡其持有上開槍、彈係自93年起迄102 年止，期間幾近10年之久，及其犯後始終自白不諱之態度，又衡酌查無被告徐炳源亦未持該槍、彈犯罪之證據，堪認實際上未造成重大危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，依其身分、資力諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：㈠扣案如附表所示之物，均具有殺傷力，業經鑑定如前，堪認均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定之槍枝、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物無訛，是均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。至扣案經送鑑試射之制式子彈（直徑9.0mm ）2 顆部分，因業已於鑑定過程中擊發而不具殺傷力，已失其違禁物屬性，爰不予宣告沒收，附此敘明。㈡其餘扣案物品，均與被告徐炳源上開被訴犯行無涉，檢察官亦未於本案中聲請沒收，本院自無從一併諭知沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國 103 年 5 月 14 日刑事第四庭審判長法官莊鎮遠法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 103 年 5 月 14 日書記官鄭珮瑩附表： ┌──┬─────────────────────┬──┐ │編號│品項名稱 │數量│ ├──┼─────────────────────┼──┤ │1 │改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：壹壹零│壹枝│ │ │貳壹參壹參貳玖號） │ │ ├──┼─────────────────────┼──┤ │2 │制式子彈（直徑9.0 ） │伍顆│ └──┴─────────────────────┴──┘ 附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

臺灣屏東地方法院102年度訴字第806號

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