臺灣屏東地方法院102年度訴緝字第41號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 22 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴緝字第41號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　馮嬿芬
指定辯護人　孫嘉男律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第6531號、第7120號、第7344號），本院判決如下：
主 文
馮嬿芬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話壹具（含同前門號SIM 卡壹枚），與李興銨連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與李興銨連帶追徵其價額，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元與李興銨連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、馮嬿芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟與李興銨（另經本院判處罪刑確定）共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國100 年1 月30日晚間8 時29分5 秒，花嘉鴻以持用之0000000000號行動電話與李興銨所有、持用之0000000000號行動電話聯繫，李興銨指示花嘉鴻前往馮嬿芬位在屏東縣萬丹鄉○○街000 號1 樓租屋處向馮嬿芬拿取甲基安非他命，待花嘉鴻到達上開地點與馮嬿芬見面後，於同日晚間9 時2 分24秒，再由花嘉鴻以持用之上揭行動電話門號與李興銨使用之上開行動電話門號聯絡，馮嬿芬透過該通電話與李興銨確認交易甲基安非他命事宜後，由馮嬿芬交付約3.75公克之甲基安非他命與花嘉鴻，並由李興銨向花嘉鴻收取價金新臺幣（下同）9,000 元，而以此方式共同販賣甲基安非他命1 次（即起訴書附表編號15）。嗣經警依本院核發之通訊監察書對李興銨所有、持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，得悉上情。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：被告馮嬿芬之辯護人主張：證人花嘉鴻於警詢所為之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢時所為之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告馮嬿芬之辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該證人於警詢時之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認上開證人於警詢中證述無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165
條第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、100 年度台上字第2949判決意旨可資參照）。查證人花嘉鴻於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結，此有訊問筆錄（見100 年度偵字第6531號卷《以下簡稱偵查卷》第70頁），花嘉鴻之證人結文（見偵查卷第74頁）等件附卷可憑，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又審判長於102 年8 月8 日審判期日中，復已當庭將上開證人之偵訊筆錄提示並告以要旨（見本院卷第66頁），揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上述一、二部分業經本院說明證據能力如前外，本判決以下其餘引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告馮嬿芬及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第66頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。
四、對於本判決所引用之各項文書證據等非供述證據，檢察官、被告馮嬿芬及辯護人於本院審理期間均表示「無意見」，而不爭執證據能力（見本院卷第66頁），斟酌該等證據並無違法取得之情事，本院復就該等證據，依法踐行調查證據程序，該等證據自亦有證據能力。
五、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨可供參酌）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書，有本院通訊監察書暨電話附表1 份在卷可考（見武警偵字第0000000000號警卷《下稱警卷1 》第216 、217 頁），取證程序未見違法情事，且被告馮嬿芬及辯護人復於本院準備程序中，檢察官引用卷內譯文作為證據時，當庭表示「（同意）有證據能力」（見本院101 年度訴字第355 號卷1 第72頁），且於審理中經審判長提示並告以卷內譯文要旨時，檢察官、被告及辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第66頁），足見前開譯文之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告馮嬿芬對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第77、78、92頁，本院卷第67頁），並有下列證據足以補強、佐證其上開自白與事實相符：
(一)證人花嘉鴻於偵訊及本院審理中證稱：0000000000號行動電話為伊所用，伊有向李興銨、馮嬿芬購買過甲基安非他命，李興銨係使用0000000000號行動電話，100 年1 月30日下午3 時46分至晚間9 時2 分，0000000000號行動電話撥打00
00000000號行動電話之譯文，是伊要向李興銨、馮嬿芬購買甲基安非他命，伊是去跟馮嬿芬拿的，通話開始時都是伊在問有沒有甲基安非他命，李興銨說要問看看，後來李興銨說他不方便，要伊直接打給馮嬿芬，李興銨在電話中報馮嬿芬電話給伊後，伊打電話給馮嬿芬，馮嬿芬說她在萬丹，叫伊去她屏東縣萬丹鄉阿國臭豆腐對面巷子之租屋處找她，伊就在那邊跟馮嬿芬拿到1 錢之甲基安非他命，因為伊之前就跟李興銨說伊身上錢沒有這麼多，如果不夠隔天再給他，他說好，意思是伊可以先跟馮嬿芬拿甲基安非他命，之後他們會再去結算，所以當天伊沒有拿錢給馮嬿芬，後來錢是給李興銨，100 年1 月31日晚間8 時至8 時36分之譯文，是伊要拿前一天買甲基安非他命之價金9,000 元給李興銨，約在屏東縣屏東市中正國小附近「西部牛仔」泡沫紅茶店把錢交給他等語明確（見偵查卷第70、71頁，本院101 年度訴字第355
號卷《以下簡稱訴字第355 號卷》卷1 第258 至262 頁）。(二)證人即共犯李興銨於警詢、偵訊及本院審理中證稱：因為伊之前有與馮嬿芬合資購買1 臺之甲基安非他命放在馮嬿芬那邊，所以100 年1 月30日花嘉鴻打電話給伊說要買1 錢、9,000 元之甲基安非他命後，伊就叫花嘉鴻去向馮嬿芬拿1 錢重之甲基安非他命，伊知道花嘉鴻有拿到甲基安非他命毒品，伊在電話中跟馮嬿芬說4 個36的意思就是4 錢36,000元，馮嬿芬因為伊這樣說才會拿1 錢的甲基安非他命給花嘉鴻，所以她知道伊賣甲基安非他命給花嘉鴻，就是毒品由馮嬿芬交給花嘉鴻，花嘉鴻將錢交給伊等語（見偵查卷第224 、225 、282 頁，101 年度訴字第355 號卷1 第262 至266 頁）。
(三)花嘉鴻使用之0000000000號行動電話，於100 年1 月30日晚間8 時29分5 秒、9 時2 分24秒，曾撥打被告李興銨使用之0000000000號行動電話，其對話內容為：
1、8時29分5秒
A（按指李興銨，下同）：喂。
B（按指花嘉鴻，下同）：他（按應為她之誤，下同）有打
給你嗎？
A：有啊。
B：啊他現在什麼地方？
A：…。
B：啊？喂！
A：在萬丹啊。
B：喔，我打給他電話不通啊。
A：…給他啊。
B：喔，好啦，啊你勒？
A：我等下也會過去啊。
B：好。
A：嗯。
2、9時2分24秒
A：喂。
B：喂。
A：嗯。
B：啊他我跟他說先跟他拿1 個，他說那1 個是在你這邊啊
，如果你有拿的話，就是我跟他算。
A：嗯。
B：啊你有要過來嗎？
A：會，等下會過去。
B：什麼時後會過來？你要不要跟他講？
A：嗯。
B：你要不要跟他講一下？
A：不要，你跟他說我過去再跟他算好了。
B：也是你要跟他講吧。
A：ㄏㄏ。
B：后等下。
C（按指馮嬿芬，下同）：嘿。
A：喂。
C：嗯。
A：啊他拿1個喔。
B：啊用多少？
A：啊？
C：你說用多少給他？
A：賣4 個36啊。
C：啊？
A：4 個36啦。
C：喔，好，了解。
A：嗯。
C：嗯。
B：喂喂。
以上通話內容，有通訊監察譯文1 份在卷可佐（見偵查卷第48頁）。
(四)按行為人雖係出於幫助他人犯罪之意思而作為，但所從事者，若屬犯罪構成要件以內之行為，應論以共同正犯，並非單純之幫助犯；以販賣之行為概念言，乃包含交易內容之接洽、約定及買賣標的物之交付與價金之收取，無論參與其中任何部分，皆屬於構成該販賣要件以內之行為（最高法院99年度台上字第5878號判決意旨可資參照），據上各該證據可資認定，被告李興銨與花嘉鴻於上開時地先行約定販賣甲基安非他命事宜後，因被告李興銨無足夠之甲基安非他命可資販賣，遂將馮嬿芬行動電話門號告知花嘉鴻，由花嘉鴻自行與馮嬿芬聯絡，其後，花嘉鴻前往馮嬿芬上開居所，經馮嬿芬交付甲基安非他命與花嘉鴻後，花嘉鴻於翌日給付價金與被告李興銨之事實，至為灼然，堪可認定。據此，被告李興銨與馮嬿芬既就此部分販賣甲基安非他命與花嘉鴻之事實，分擔聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，自應負此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪責。
二、查第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，衡情非法販賣毒品者苟無利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人之理。又販賣毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、來源是否充裕、雙方交往之深淺、查緝鬆嚴、及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。又販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價。本案雖無從得知被告李興銨購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），審諸李興銨與花嘉鴻並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是而，李興銨主觀上具有營利之意圖，應臻明確。又被告馮嬿芬雖僅交付甲基安非他命與花嘉鴻而未向其收取價金，然其係與李興銨成立本件販賣毒品罪之共同正犯，推由李興銨向花嘉鴻收取價金，縱僅以幫助之意思施以助力，甚或並無利得及代價，因李興銨具營利意圖，仍無從因其未向花嘉鴻收取價金而為其有利之認定，併此說明。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，是核被告馮嬿芬販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告馮嬿芬與李興銨就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，各自分擔並參與販賣甲基安非他命之構成要件行為，應係基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而互為分工，應為共同正犯。
(三)被告馮嬿芬於前述販賣前持有甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參酌），被告馮嬿芬於警詢中雖於坦承犯行後，供稱僅係代李興銨交付毒品與花嘉鴻，然毒品危害防制條例第17條第2 項謂中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決意旨參照）。卷查被告於警詢、偵查中，形式上雖否認上開行為屬於販賣，然對其與李興銨聯繫後交付甲基安非他命毒品與花嘉鴻之該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，有各該（詢）訊問筆錄可稽，其後並於本院法院審理時自白上開犯行，業如上述，而上開行為是否屬於販賣，乃法律評價之問題。是以，本院因認被告本次販賣第二級毒品犯行合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，併此說明。
(五)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨可參）。查被告馮嬿芬本案販賣甲基安非他命之犯行，經審酌依被告本案情節，及衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，認被告上開販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之最低法定本刑「3 年6 月有期徒刑」之刑處斷，尚無情輕法重，得依法酌減其刑之情事，附此敘明。
(六)爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告馮嬿芬明知上開情狀，竟非法販賣第二級毒品甲基安非他命，其之行為不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕，並考量被告犯罪情節之輕重，及其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其之素行、販賣毒品之動機、次數、數量及李興銨係本次販賣第二級毒品之發動者，主導該次販賣毒品行為，被告馮嬿芬趨從其從事此部分販賣毒品之角色地位等一切情狀，量處如主文所示之刑。(七)沒收部分之說明：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。
2、未扣案搭配0000000000號使用之行動電話1 具（含前開門號SIM 卡1 枚），係被告李興銨所有，業據李興銨供述在卷（見本院101 年度訴字第355 號卷1 第79頁背面），且為被告馮嬿芬與李興銨共犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並以共犯責任共同原則，與李興銨宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
3、被告馮嬿芬與李興銨本次販賣毒品之犯罪所得，雖未經扣案，然該等對價即為被告與李興銨共同犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於本次販賣第二級毒品罪刑項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 謝濰仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日書記官 洪雅玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。