臺灣屏東地方法院105年度訴字第154號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 21 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第154號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　湯純妮
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5788號），本院判決如下：
主 文
湯純妮犯修正前藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案之「蛇圖紋綠色膠囊」（驗餘貳佰貳拾陸顆），均沒收之。
事 實
一、湯純妮明知「蛇圖紋綠色膠囊」為未經行政院衛生署核准而製造之藥品，依法不得意圖販賣而陳列，竟仍基於意圖販賣偽藥而陳列之犯意，於民國104 年3 月25日上午9 時16分前某時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路00○0 號之「三皇宮廟」廟前設攤陳列「蛇圖紋綠色膠囊」以圖販賣。嗣於同日9 時16分許，法務部調查局屏東縣調查站會同屏東縣政府衛生局人員至上開攤位執行稽查，扣得「蛇圖紋綠色膠囊」共250 顆，另於同日10時25分許，在其所經營位於屏東縣○○鎮○○路000 號之「長春中藥房」，扣得「蛇圖紋綠色膠囊」共10顆，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告湯純妮均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第128 頁、第209 頁至第211 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告湯純妮於本院審理中坦承不諱，核與證人即屏東縣調查站調查官黃政吉、沈永健於本院審理中具結證述相符（見本院卷第165 至179 頁），復有法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府衛生局訪談紀錄表、屏東縣政府衛生局104 年6 月3 日屏衛藥字第10431504400 號函暨所附檢驗報告書、104 年6
月4 日屏衛藥字第10431538000 號函暨所附檢驗報告書、105 年8 月19日屏衛藥字第10532342500 號函、衛生福利部105 年8 月22日FDA 藥字第1050035644號函（見他字卷第25至28頁、第35至37頁，偵卷第3 頁至第8 頁反面，本院卷第91頁、第109 頁），並有扣案之「蛇圖紋綠色膠囊」在案可憑，足徵被告上開任意性自白，應與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項業已於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定，並未更動意圖販賣而陳列偽藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣五千萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2 條第1 項之規定，即應適用被告行為時即修正前之藥事法第83條第1 項之規定。此部分公訴意旨漏未比較適用，應予補充。
㈡按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經由中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品；又按未經核准擅自製造之藥品為藥事法所稱之「偽藥」，藥事法第6 條、第20條第1 項第1
款定有明文。查本案扣案之「蛇圖紋綠色膠囊」係用於食用，具有退火美白功能，業據被告於偵查及本院審理中均供承不諱，足認該「蛇圖紋綠色膠囊」屬本法所指之藥品。又被告始終無法提出「蛇圖紋綠色膠囊」不明藥品之來源製造商及藥品製造許可字號，亦無法提出該藥品屬國外合法藥品之證明，是該「蛇圖紋綠色膠囊」不明藥品，應屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥。本案被告固然有陳列本件扣案偽藥，然卷內並無證據證明已販賣該藥品予他人，是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列偽藥罪。公訴意旨認固被告係構成同法第83條第1 項之販賣禁藥罪云云，惟被告所陳列之商品應為藥事法第20條第1 項第1 款之偽藥，而非同法第22條第2 款之禁藥，此部分業經公訴人於本院審理中當庭更正（見本院卷150 頁），且卷內實無證據證明被告已販賣該偽藥予他人，已如前述，公訴意旨此部分記載容有誤會，然因此部分與前開論罪部分，所適用法條之條、項均同一，爰不予變更起訴法條，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖牟利，明知該「蛇圖紋綠色膠囊」之不明藥品屬未經核准製造之偽藥，竟任意陳列販賣，其行為恐對購買該等偽藥之不特定消費大眾造成無可預知之用藥風險且可能求償無門，影響中央衛生主管機關對藥品管理之正確性及用藥安全性，顯屬可議，然考量被告終能於本院審理中坦承犯行之態度，且無證據證明於主管機關查獲前有人向其購買，尚未有人受害，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為大學畢業、目前無業、甫受照顧服務員訓練結業、經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第13至15頁），其因一時失慮致罹刑章，犯後終能坦承犯行，足認有悔悟之情，又其尚未實際販賣該等偽藥，未有實害發生，情節尚非重大，且其自述已完成照顧服務員訓練，日後將應徵居家照護員，欲重新開始人生等語，並有美和科技大學照顧復務員訓練結業證明書1 紙在卷可憑（見本院卷第237 頁）信其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，茲依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。又為促使被告重視法律規範秩序，強化正確使用藥品及用藥安全之理念，並填補其犯行對法秩序及藥物管理造成之破壞，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付新臺幣8 萬元，冀其能銘記在心兼收惕儆之效。如違反上開負擔情節重大或有法定事由，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
四、沒收：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2 條第2 項、第5 章之1 「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3 第1 項規定參照，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年臺上字第2718號、93年臺上字第738 號判決意旨參照）。查扣案之「蛇圖紋綠色膠囊」（共260 顆，經送驗後剩餘226 顆）為被告所有，供本案犯罪所用之物，且該扣案物品目前由臺灣屏東地方法院檢察署保管中，尚未經行政機關沒入銷燬，依上揭說明，自應依刑法第38條第2 項之規定，均宣告沒收，至送驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告湯純妮明知「不明藥膏」成分不明產品內，含有Diphenhydramine 成分，為未經行政院衛生署核准製造，係未經核准，擅自製造之偽藥，竟意圖營利，基於販賣偽藥之犯意，於104 年3 月25日9 時16分許前之某時，在屏東縣○○鄉○○村○○路00○0 號之「三皇宮廟」廟前設攤，以不詳價格，販售上開藥品予不特定之人。因認被告湯純妮此部分亦涉有藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161
條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨足供參照。
㈢檢察官認被告湯純妮涉犯此部分罪嫌，無非係以證人即被告之夫王衍中於警詢、偵查中之證述、法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東係政府衛生局訪談紀錄表、屏東縣政府衛生局104 年6 月3 日屏衛藥字第10431504400 號函暨所附檢驗報告書、104 年6 月4 日屏衛藥字第10431538000 號函暨所附檢驗報告書、105 年2 月26日屏衛藥字第10530464400 號函等為主要論據。
㈣經查，扣案之「不明藥膏」成分不明產品內，經衛生福利部食品藥物管理署檢驗後，固含有Diphenhydramine 成分，為未經行政院衛生署核准製造，係未經核准，擅自製造之偽藥，惟本案檢調人員並未於被告在屏東縣○○鄉○○村○○路00○0 號之「三皇宮廟」廟前所設攤位查獲該「不明藥膏」，該「不明藥膏」之查獲地點實為被告所經營位於屏東縣○○鎮○○路000 號之「長春中藥房」內，且於查獲當時，該「不明藥膏」25罐擺放之位置係位於該中藥房一樓靠牆走道之紙箱內，並未陳列於貨架上供不特定人選購，此有法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院105 年11月30日勘驗筆錄及執行搜索影片擷取照片20張在卷可佐（見他字卷第25至28頁，本院卷第208 頁、第215 至233 頁），可知被告未有將該「不明藥膏」擺設於前開「三皇宮廟」廟前攤位或「長春中藥房」之意圖販賣而陳列偽藥之行為，卷內亦無證據足證被告已販賣該藥品予他人，已如前述，檢察官就此部分未予細究，而認被告就此部分亦涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌云云，本應諭知被告無罪，惟檢察官起訴認此部分行為與前開起訴後經本院判決有罪部分屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條前段、第41條第3 項、第38條第2 項、第74條第1 項第1 款、第74條第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日書記官 蔡語珊
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。