106年度訴字第42號｜刑事：貪污等｜裁判日期：107 年 08 月 17 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第42號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　梁明德選任辯護人　楊水柱律師被　　　告　廖振輝選任辯護人　劉嘉裕律師選任辯護人　楊水柱律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6840號、105 年度偵字第9525號），本院判決如下：主文廖振輝教唆犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。其餘被訴部分無罪。梁明德無罪。事實一、廖振輝自民國100 年9 月16日迄104 年2 月16日止，任職海軍陸戰隊三軍聯合作戰訓練基地指揮部（下稱三軍聯訓基地）上校政戰主任，因用於民事工作款項未取得單據，為應付上級調查，明知並未向恆春鎮百利商行購買洋酒，竟基於教唆開立不實會計憑證之犯意，於103 年11、12 月間，唆使該商號實際負責開立收據之老闆娘江淑芬( 另經檢察官為緩起訴之處分) 開立不實之免用統一發票收據，載明103 年5 月29日購買麥卡倫12年洋酒36瓶( 每瓶1170 元共4 萬2120元) 、啤酒10箱( 每箱850 元共8500元) 、58度高梁0.75公升12瓶( 每瓶500 元共6000元) 、紅酒 Toso8 瓶（每瓶480 元共3840元），共計6 萬元，交由少校民事官李乾毓( 另經檢察官為緩起訴之處分) 攜回，以供查驗因應之用，然嗣為屏東縣調查站循線查獲。二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分: 壹、證據能力部分: 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決以下所引用其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。貳、實體部分: 一、前揭事實，迭據被告廖振輝於偵查及本院審理中供承不諱，核與三軍聯訓基地民事官李乾毓及江玲芬偵訊中證述情節相符，且有百利商行免用統一發票收據影本1 紙附卷可稽，被告犯行，已臻明確，應依法論科。二、被告教唆百利商行主辦開立會計憑證之人填製不實憑證，是核其所為係犯教唆商業會計法第71條第1 款之罪。又商業會計法第71條第1 款所定之人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，此與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處（最高法院92年台上字第3677號判例、92年度台上字第6171號判決、94年度台非字第98號判決意旨可參），是本案無庸再論以刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪，公訴意旨以兩者間係想像競合關係，應從一重處斷，尚有誤會，併此敘明之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯後坦認犯行，態度良好，及其犯罪之動幾、目的暨其他一切情狀等，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。三、末按被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在案可明，其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，爰併諭知緩刑2 年，以啟自新。乙、無罪部分: 一、公訴意旨另以：梁明德於民國101 年2 月1 日至102 年11月10日任職海軍陸戰隊三軍聯合作戰訓練基地指揮部少將指揮官，廖振輝則於100 年9 月16日至104 年2 月16日擔任三軍聯訓基地上校政戰主任，均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人。緣屏東縣車城鄉福安宮為答謝三軍聯訓基地官兵長期協助恆春地區廟宇抬轎、洋蔥採收、救災等工作，循例於每年三節由主委廖永展等委員致贈勞軍慰問金，並由指揮官代表收領，交由廖振輝保管、運用、記帳。梁明德於101 年6 月22日、10月4 日、102 年1 月15日分別領得端午節、中秋節、春節勞軍款新臺幣( 下同) 6 萬元、10萬元、10萬元。其與廖振輝均明知國防部頒訂「國軍勞軍款處理作業規定」第2 條及「國軍代收款處理規定」第2 條、第6 條之規定，國軍各單位接受各界捐贈敬軍勞軍款之當日，即須依統收統支原則，交給國防部主計局所屬地區財務單位統一辦理登錄及列管，其餘各單位不得自為現金收支，或截留坐支，竟共同意圖為自己不法之所有，（一）梁明德於101 年6 月14日陸戰隊指揮部王副指揮官前來視察，指示下屬購買皮蛋10盒，共20包，由廖振輝從上開勞軍款支出2000元，以為伴手禮。（二）梁明德為解決部隊官兵不當借款問題，於102 年4 月18日指示從勞軍款中挪用1 萬元，供部隊工程官返還前向軍中弟兄借款，該工程官迄未返還該勞軍款。（三）梁明德於102 年6 月18日指示購買芒果2000元致贈地方士坤，因欲贈送自己親友亦一併訂購芒果3000元，該部並挪用勞軍款支應，迄102 年7 月24日始為歸還。彼等共侵占公款1 萬5000元。廖振輝復意圖為自己不法之所有，明知101 年9 月19日其與副指揮官張維燻，在屏東縣恆春鎮恆南路90號菜多多小吃部，晏請恆春鎮代表會主席周志仲、仁壽里里長黃正文、前保力村長張龍、地方仕紳郭茂鐘、高成仲等人，僅為1 桌，餐費5600元，並已由三軍聯訓基地行政事務費支付，竟於同日再以支恆春代表會主席等人餐會為由，自該勞軍款重複支付5200元，實則自為挪用，侵占公款5200元。因認被告等就前述（一）至（三）部分，共同涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌，被告廖振輝併另涉犯同條款之侵占公有財物罪嫌云云。二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。三、經核公訴意旨認被告2 人涉有前揭罪嫌，無非係以其等101 年6 月、10月及翌年1 月間，分別收受自福安宮主委等委員致贈之勞軍慰問金6 萬元、10萬元及10萬元後，明知依「國軍勞軍款處理作業規定」第2 條及「國軍代收款處理規定」第2 條、第6 條之規定，國軍各單位接受各界捐贈敬軍勞軍款之當日，即須依統收統支原則，交給國防部主計局所屬地區財務單位統一辦理登錄及列管，其餘各單位不得自為現金收支，或截留坐支，即該勞軍款自收受後即為公有財物，然被告等人竟共同為前述公訴意旨等行為。惟訊據被告2 人固不否認有前述購買皮蛋為伴手禮、挪用勞軍款替工程官償還積欠士兵之款項、挪用勞軍款墊支梁明德私人購買之芒果，及被告廖振輝於101 年9 月19日登載於帳即自勞軍款支付與恆春鎮代表會主席周志仲等人聚餐之帳款5200元。惟均堅決否認有何侵占之貪污犯意，辯稱三軍聯訓基地長年在地演訓，為修補地方關係，故上級每年編列20萬元民事費用，然入不敷出，而福安宮每年三節勞軍款未報繳公庫乃沿用舊例，且福安宮並未限制使用項目，前述皮蛋禮盒為贈送上級單位督訓之伴手禮：挪用勞軍款替工程官償還對即將離營之士兵欠款，係為部隊形象，事後亦有向該工程官催討，然該工程官自退伍後即避不見面，致追索無果: 被告梁明德於購買芒果禮盒欲贈送地方人士時，順便交待亦自購3000元以贈送個人親友，且已於事後返還該款予負責保管勞軍款之廖振輝，均無將勞軍款侵吞入己之貪污犯意: 被告廖振輝另辯稱其確有因民事工作與周志仲等人餐聚協商，101 年9 月19日登載於帳之5200元餐費，固與當日以行政事務費繳付之餐聚費用衝突，然應係與周志仲等人另有餐敘而誤載為相同之9 月19日。是本案所應審究者，前述福安宮致贈三軍聯訓基地之勞軍款，自被告等收受後，即是否屬於貪污治罪條例所謂之公有財物，福安宮之勞軍款有無限定用途於何項目，被告等不得任意使用及被告廖振輝是否以同一餐會重複報支勞軍款等。經查: （一）公訴意旨雖認依前述國防部訂頒之「國軍勞軍款處理作業規定」、「國軍代收款處理規定」，該勞軍款當然為公有財物。然該「國軍勞軍款處理作業規定」，係規範國防部財務管理事務之分配及業務處理方式，非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，故屬行政程序法第159 條第第2 項第1 款之「行政規則」，此業據國防部法律事務司查復說明在案，有前開法律事務司106 年9 月8 日國法人權字第1060001812號函及所附三軍聯訓基地勞軍款案查復說明表乙份附案可稽（見該表說明二），是該作業規定既屬行政規則，即係課以屬官或下屬行政義務，違反之者應視有無相關規定而課以行政責任，似難依此即認被告等收受勞軍款後，該款即當然依該規定而視為「公有財物」。次按「國軍代收款處理規定」第2 點規定；本規定所稱代收款者，係指國防部所屬各單位接受政府機關、政府特種基金、公營事業公益團體、民間單位（委辦急難搜救部分）、政府立案之法人機構（委辦學術研究、教育訓練或技能檢定作業部分）及專案核定委辦事項等委辦之款項而言，但不含國防部所屬之單位預算、特別預算及應以歲入解庫之款項。有關代收款之判斷應以上開定義作為規定，勞軍款不屬上開規定之款項，非屬該處理規定所稱之「代收款」，亦有前述查復說明表說明三附案可明。是福安宮勞軍款顯非公訴人所指之國軍代收款，被告等收受勞軍款後未依規定繳入公庫，雖有違反行政義務，然是否即可當然視該勞軍款為「公有財物」，顯尚有疑義。（二）次查前述三節勞軍款，在福安宮電腦自94年間，即有此勞軍款項支出記載（之前之會計已往生，且檔案已不存在），其係因三軍聯訓基地每於農忙時節或該宮節慶，有人力需求支援時，均能慨允應援，故每年三節皆特別撥款作為三節加菜金以資慰勞，雖為加菜金名義，然並未限制該筆勞軍款之用途，有福安106 年12月18日車福管總字第116 號函1 紙在卷可明，並經福安宮總幹事曾寶文到庭結證在案（見本院107 年3 月20日審判筆錄），是該勞軍款福安宮既未限定三軍聯訓基地使用項目，被告等沿用舊習，未將之繳入公庫，而交由政戰主任（本案即廖振輝）保管記帳，顯係將其視為如部隊的指揮官事務費（於本案即梁明德之特支費）或上級每年編列民事費用不敷使用時或不得以前揭費用可得使用之項目報銷時（如被告自陳購買上級單位督導後之伴手禮），可用以支付或購買之支援款項，其心態或使用方式固未合前述行政規則，然彼等有無將之中飽私囊之不法所有意圖，始為本案應探明之處。（三）按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之公務員侵占公有財物罪，須持有人變易原來之持有意思為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物遲延不交還或有其他原因致一時未能交還者，既欠缺主觀要件，即不能遽論該罪。而查被告等於101 年6 月14日陸戰隊指揮部副指揮官前來視察時，指示下屬購買共2000元皮蛋10盒為伴手禮，而以前述勞軍款支應，然此等費用不得由上級撥付之民事費用支出，僅得由指揮官之特支費支應，業據被告梁明德供陳在卷，惟觀此項支出，費用非鉅，雖於上級督訓部隊後贈送伴手禮，於公務部門實有未當，然被告等顯係以之為部隊公關之用而非納入私囊，自難於此部分即認其等有何不法所有之主觀意圖。次查上開聯訓基地工程官武勇成積欠受訓而即將離營士兵1 萬元然無力償還，而由勞軍款先行墊還，但該工程官遲未返還，被告廖振輝以其名義寄發郵局存證信函催討，惟亦無下文等節，除據被告等自陳在案，且據借款予該工程官當時在場見證之下士余俊億於本院審理中證述無誤，並有存證信函乙份在案可明，是毋論被告等以福安宮勞軍款借款予工程官用以償還即將離營士兵欠款是否妥適，然被告等亦顯無將該1 萬元勞軍款納為私有之不法所有意圖甚明，亦自難以此部分即認其等有何侵占公有財物犯意可言。再查被告梁明德固不諱言102 年6 月18日於部隊購買芒果欲贈送地方人士時，亦自購3000元以贈送親友，而由廖振輝先以勞軍款墊支，然被告梁明德指示代購時，應係人不在部隊，被告廖振輝遂以勞軍款連同欲贈送地方人士之2000元部分，一同支付予廠商，2 人見面後，梁明德應即有返還該款，僅非當日即記載於帳簿，而係同年7 月24日整理款項時一併登帳等節，亦據證人廖振輝於本案審理時詰證在案，是被告梁明德既於代購芒果後返還該3000元價款，毋論是否係於帳簿記載之同年7 月24日歸還或其前即己歸還，僅係是否有遲延返還之問題，尚難以此即認被告等有何侵占公有財物之犯意，而遽令負貪污重責。（四）末按被告廖振輝於101 年9 月19日與張姓副指揮官，在屏東縣○○鎮○○路00號菜多多小吃部，宴請恆春鎮代會主席周志仲等地方人士後，明知餐費5600元已由行政事務費支付，竟再於同日以支付與恆春鎮代會主席餐會為由，自該勞軍款重複支付5200元，固值啟人疑竇是否有侵占勞軍款之嫌。然查被告當時為上校政戰主任，且彼時經管前述勞軍款已近一年（自100 年9 月間起），如欲魚目混珠侵吞前述款項，儘何利用其他日期、項目上下其手，是否會笨拙至明知已由行政事務費支付之費用，且有其同基地副指揮官參予之餐會，再以同日同項目然卻不相符合之數額為由，重複自勞軍款報支以中飽私囊之情事，殊屬令人難以想像。且查彼時因三軍聯訓基地與地方里長發生糾紛，需要代表會出來協調，101 年9 月19日鎮代會主席周志仲與前述張副指揮官及廖振輝等人餐會協調處理該事，伊會記得比較清楚，係因隔幾天即為其生日（周志仲9 月24日生，有對照表附卷可稽），其過了一、兩天亦有與廖振輝吃飯，常常吃飯係因有事情需要協調，有時我們請，有時他們付錢，大部分都是由軍方付錢等節，亦經周志仲於本院審理中結證在案，參以扣案勞軍款帳簿記載自101 年5 月間起，有吳水女餐會3000元、指揮部政戰督訪餐會1850元、仁壽里長餐敘2860元、林承漳等人餐費4000元（均無附件）等有關餐費之記載繁多及102 、103 年間，三軍聯訓基地每年20萬元之民事費用支出，與餐會（含飲品）有關費用之支應，即占2 年內共29項支出中之19項以觀（有前勞軍款帳簿暨前述基地107 年5 月3 日海三政綜字第1070000336號函及所附102 ─103 年民事費核銷清冊1 紙在案），三軍聯訓基地與地方人士之有關餐會，顯屬次數頻繁。而公訴意旨雖認被告帳簿係逐日填載而無誤載之可能，然查被告參予餐會飲用酒水後是否猶有餘力當日記帳，已足令人懷疑，自難單純僅以帳簿記載係9 月19日餐會即認無誤載之可能，是被告廖振輝所辯公訴意旨所指之101 年9 月19日勞軍款帳簿有關與周志仲等餐會之記載係他日餐敘之誤載，即非無可能，而堪予以採信，且查被告此部分犯行，除該數額不相符合之勞軍款帳簿記載外，別無其他積極證據足資佐證，自難僅憑或有可能誤載日期之項目，即率論被告廖振輝此部分侵占罪責。四、綜上所述，檢察官所舉證據，本院認仍存有合理之懷疑，尚未達使本院確信其為真實之程度，自不能遽論被告等何貪污罪責，此外檢察官復未提出其他積極證據，足資證明被告2 人確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，合應為被告等此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、商業會計法第71條第1 款、刑法第11條、第29條、第41條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 17 日刑事第二庭審判長法官潘正屏法官林敬超法官王筱維以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 8 月 17 日書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣屏東地方法院106年度訴字第42號

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