106年度訴字第45號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：107 年 01 月 10 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第45號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被　　　告　張柳選任辯護人　鄭伊鈞律師楊芝庭律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3669號）本院判決如下：主文張柳犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。事實一、張柳係址設屏東縣屏東市忠孝路149 之2 號「立婕男女養生館」( 下稱養生館) 之實際經營者，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，從事媒介、容留女子替不特定男客為猥褻行為（即女子以雙手按摩男客生殖器直至射精為止，下稱「半套」），其計價方式為每次半套性交易收費新臺幣（下同）1,200 元，而張柳則藉以遂其營利之目的從中牟取3 成利益（即360 元），而分別為下列行為：㈠於105 年3 月某日、4 月8 日及4 月11日之某時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內編號33號之成年女子「嬡萱」與巴聖凱在該養生館之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。㈡於105 年5 月9 日晚間7 時許，張柳見男客巴聖凱進入店裡，而媒介、容留店內之成年女子阮錦鸞與巴聖凱在該養生館之房間內為半套性交易之猥褻行為。嗣於阮錦鸞與巴聖凱正在進行半套性交易過程中，為值勤臨檢勤務之員警當場查獲，嗣經張柳自行提出帳冊交付員警扣案。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、本件所引被告張柳以外之人審判外之供述證據（除證人巴聖凱警詢筆錄外），均經檢察官、被告及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第34頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成情況，認均適宜作為認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。二、被告張柳及其辯護人主張證人巴聖凱之警詢證述，為被告張柳以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力（見本院卷第34頁），然本院審酌下情認證人巴聖凱之警詢證述應有證據能力，詳下述：㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題。與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者間之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。經查： ⒈證人巴聖凱係於本案查獲當日及翌日所連續製作之筆錄，明確回答被告於本案養生館所為容留、媒介性交易過程時間、金錢及過程等情，惟其於本院審理中證述時多稱忘記了且要求提示先前筆錄恢復記憶，並多有與警詢中所述不符、或無法證述之情，可見證人巴聖凱之記憶確有因時間之經過而模糊。本院審酌證人巴聖凱於警方開始詢問時，自承精神狀況良好、且可出於自由意識任意陳述（見警卷第10頁反面），製作過程係採一問一答，詢畢經巴聖凱在警詢筆錄開頭、中間及結尾處簽名及按捺指印，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，而證人巴聖凱亦於本院審理中證述以當初警詢所述為準等情（見本院卷第86頁），且其於警詢指證有與該養生館之女子為猥褻行為之陳述，客觀上顯為不合法，不名譽之事，若非果有其實，則無理由為此損人不利己之陳述，益徵巴聖凱於警詢之陳述具有可信之特別情況。因證人巴聖凱於本院審理時就其至養生館為性交易之過程語焉不詳，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告張柳是否成立圖利容留、媒介猥褻犯行之重要事項，故本院認證人巴聖凱在警局詢問時之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要。綜此，證人巴聖凱之警詢證述應有證據能力。三、至本判決下列所引用之養生館日報表，乃係被告於查獲日翌日自行提出，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自有證據能力。另至被告及其辯護人主張本案搜索過程不合法，故取得證物（毛巾、床巾各一條）及拍攝之影像（含派生證據：蒐證照片）等均不得做為證據乙情，然此部份扣案物及影像並非法院引為判決基礎之證據，故此部分之證據能力有無，於本案並無關連，附此敘明。四、辯護人雖主張本案員警臨檢違法，故除扣得之毛巾、床巾及拍攝之影像無證據能力外，對於嗣後取得之證人證言等證據方法，均係毒樹之果實而均無證據能力，然查：㈠按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1 第2 項、第158 條之2 、第158 條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。（最高法院96年度台上字第 4177號判決意旨參照）㈡經查：本案引為判決基礎乃證人巴聖凱、阮錦鸞、鍾欣庭之警詢、偵訊及本院審理之證述，此部份係以合乎法定程序依法傳後到庭作證所為之供述證據，並無其他違法情事，另本案所引用之日報表乃係被告自行提出，更無違法取證之情，是縱認員警案發日之臨檢有違法定程序，仍與後來取得之前開證據，顯不生前因後果之關係，故辯護人所稱毒樹果實理論，無以得採。貳、實體事項：一、訊據被告張柳固坦承為養生館之實際經營者，又案發當日證人巴聖凱確實至養生館2 樓，由證人阮錦鸞為巴聖凱按摩，惟否認有何圖利媒介或容留猥褻行為之犯行，辯稱：我們店內有指壓、油壓等服務，收費是1 小時700 元，1.5 小時1000元，2 小時1300元，而晚上七點之後，低消是90分鐘1,000 元的消費模式，按摩師可以拿7 成，店家收3 成，我們並沒有做俗稱「半套」的服務云云（見本院卷第38頁、第58頁背面）。是就被告為養生館之實際經營者，且在客觀上有提供養生館容留及媒介嬡瑄、證人阮錦鸞與證人巴聖凱之情事，除為被告所不否認外（偵卷第12、13頁），且核與證人巴聖凱、阮錦鸞、證人鍾欣庭之證述大致相符（偵卷第9 、10頁、警卷第35頁反面、第14頁至第15頁），是該部分事實均可認定。則本院應審酌者厥為：㈠證人巴聖凱是否有至養生館與嬡瑄及阮錦鸞為猥褻之行為？及㈡若證人巴聖凱與嬡瑄、阮錦鸞確有為猥褻行為，則被告主觀上是否具容留或媒介猥褻行為之犯意？下分述之：㈠證人巴聖凱與養生館女按摩師嬡瑄及證人阮錦鸞有為猥褻之行為： ⒈依證人巴聖凱之證述：證人巴聖凱於偵訊時證稱：我每次去養生館都是被告張柳向我介紹小姐提供性服務及收錢，正常按摩外，加500 元是特別的性服務，當被告張柳提到特別服務，我就知道是俗稱的半套服務等語（偵卷第65頁），復於本院審理中證稱：我不記得養生館半套服務的價格了，但可以確定的是半套服務都是加500 元，我在警察局作證時會清楚的記得日期，是因為我的手機行事曆中有紀錄，而半套服務就是俗稱的打手槍，由女服務生幫我按摩性器官達興奮後射精，被查獲當日，我全身都沒有穿衣服趴在床上，當時證人阮錦鸞正在幫我推拿背部，至於有無碰觸到我的生殖器，我不太清楚，沒有印象了等語，而衡以證人巴聖凱與被告素昧平生，更無仇怨，自無設詞誣陷被告之理；況且，從事猥褻或性交行為之男客於社會上之評價為不名譽之事，證人巴聖凱於案發時尚未成年，所為前揭證述尚須承擔道德上之非難，亦可能遭警以違反社會秩序維護法予以裁罰，然證人巴聖凱除於案發日被當場查獲外，亦證稱其曾多次至養生館為半套服務，倘其果未與嬡瑄或證人阮錦鸞為猥褻行為，實無由謊稱上情。又證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第 166 條之1 第3 項第3 款、第6 款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。證人巴聖凱於警詢、偵訊及審判中所述半套服務之價格部分，所證雖有前後不一致之處，然考量店家提供按摩之價目表因應客人進入之時間而有所不同（晚上有低消限制），惟證人指證養生館有提供半套服務且該半套服務所加價之費用為500 元，則始終一致，且與被告所提出之5 月2 日之日報表所載收取費用1,200 元之記載相符（依被告所稱收費標準，該養生館係不可能出現收費1200元之情，詳後述），可知證人巴聖凱上揭指述，洵非憑空捏編，要屬信而可徵。 ⒉而證人阮錦鸞雖於本院審理時證稱：證人巴聖凱於查獲時趴在床上，而當時我正在按摩時，雖然巴聖凱沒有穿衣服，但我有用圍巾蓋住巴聖凱的下半身等語（見本院卷第93頁、第98頁），惟證人阮錦鸞於警詢時，經警第一次詢問：警方執行臨檢勤務時見巴聖凱「全身赤裸」「躺」在房內床上且衣服掛在牆壁上？證人阮錦鸞答：「是」（見警卷第14頁反面），並說明當時正在為證人巴聖凱從事油壓推拿之服務；復經警再次詢問：警方提供你現場蒐證照片，照片中的床是否為巴聖凱「赤裸」「躺」在床上的床鋪？證人阮錦鸞答：「是」等情（見警卷第15頁反面），證人阮錦鸞於案發當日即至警局製作警詢筆錄，相較於案發至審理期日已過一年多，當時之記憶應清晰，又證人阮錦鸞於斯時已重複確認證稱證人巴聖凱係全身赤裸躺在床上，應無誤認、誤答之可能，其警詢中之證述較為可信，換言之，證人巴聖凱非如一般按摩係趴臥在按摩床上，而係全身赤裸呈現仰躺姿勢，益徵阮錦鸞自始即不打算為證人巴聖凱按摩背部，故證人阮錦鸞所證當日為證人巴聖凱按摩背部等語，顯有不實，而其於警詢時所證，警方到場時，證人巴聖凱係全身赤裸躺於按摩床上，適足以補強證人巴聖凱所證本案養生館確有提供半套色情按摩等語。 ⒊依查獲包廂內客觀情狀判斷：又養生館包廂內，有閉路電視可供女按摩師觀看養生館店內1 樓狀況，而案發當日櫃臺有證人鍾欣庭看顧，且該閉路電視於案發時仍開啟，除為被告所不爭執外（見本院卷第121 頁正反面），亦經證人巴聖凱、阮錦鸞於審理時證述明確（見本院卷第89頁、第100 頁），故可認定。而本案案發當日，該養生館1 樓既設有櫃檯人員即證人鍾欣庭負責接待、收費，顯無理由要求身處2 樓包廂，正為客人按摩之女按摩師下樓接洽或追討費用之理，是若養生館若僅單純提供指壓服務，當無需設置該閉路電視，更遑論在案發當日仍開啟該閉路電視關於一樓大廳之畫面供在2 樓包廂內人員觀看。然該閉路電視畫面，卻可供從事違法猥褻行為者，在警方上門查緝時，發揮示警之功能，而與媒介、容留猥褻行為之業者行為模式相符。 ⒋證人巴聖凱給付1,000 元之費用予被告：證人巴聖凱於警詢時證述：我一開始全裸，由阮錦鸞從背部開始按摩，然後在按大腿時撫摸我的生殖器，正在打手槍時，就被警察查獲等語（見警卷第10頁反面），而證人巴聖凱係於查獲當日晚間7 時30分許至養生館接受證人阮錦鸞之服務，而於同日時50分許遭員警查獲，並給付1000元費用與被告，此為證人巴聖凱證述明確，且被告亦不否認親自收取1000元，然被告多次主張養生館夜間收費方式為低消「按摩90分鐘1,000 元」，果若屬實，則應以客人是否已接受服務判斷應否支付價金，然本次係因店家遭臨檢而使證人巴聖凱無法再繼續消費，非可歸責證人巴聖凱之情事，卻仍要證人巴聖凱負擔90分鐘的按摩費用，顯與常理不符，益徵證人巴聖凱警詢時證稱當日應已接受阮錦鸞之服務堪可採信。 ⒌證人阮錦鸞、鍾欣庭雖於警詢、偵訊及本院審理時多次證稱養生館並未從事猥褻行為云云，然參以證人阮錦鸞及鍾欣庭均受僱於養生館工作，其與被告間利害關係一致，如養生館遭查獲猥褻行為，除可能影響養生館之營運，其中證人鍾欣庭可能遭受刑事訴追，而證人阮錦鸞則其自身生計受影響，是證人阮錦鸞、鍾欣庭均有為本身利益而曲意迴護被告之可能，是渠等證述已難盡信，況證人阮錦鸞、鍾欣庭之證述，更有下列前後矛盾或與事理、卷證不符之處，而不可採： ⑴證人阮錦鸞部份： ①針對本案養生館之收費方式：證人阮錦鸞於本院審理時證稱：我是28號，我們養生館晚上7 點前，1 小時700 元、1.5 小時是1000元、2 小時為1300元，而晚上7 點後，低消為1.5 小時等語（見本院卷第98頁），然經下列審判長之訊問：審判長：如果超過10分鐘怎麼算？阮錦鸞：幾乎都不會超過。審判長：萬一超過10分鐘算誰的？阮錦鸞：我沒有遇到過這個問題。審判長：（提示5 月9 日日報表）就這一天妳只按二個，通通超過10分鐘？阮錦鸞：有的客人超過10分鐘會付半小時，有的客人不會付。審判長：5 月9 日當天妳第一個客人，3 點20分按到4 點30分，1 小時又10分，碰到第一次收1000元，下一個客人5 點20分按到7 點，1 小時40分，又超過10分鐘，妳不是說妳從來沒有碰到過？阮錦鸞：這很久的事情。審判長：超過10分鐘怎麼算錢？阮錦鸞：我們店規定超過10分鐘以上就算錢，剛好10分鐘看客人要不要付。規矩是我們超過10分鐘就要算半個小時。審判長：剛才跟妳講5 點20分按到7 點，妳按了1 小時40分，是不是應該算2 小時？阮錦鸞：但是客人不付我們沒辦法。審判長：為何同一天前後二個客人，妳們收費方式截然相反？阮錦鸞：也不是我們去付，是我的客人按不到時間有事他要走，我們也是照時間。我們時間到會告訴客人。我的意思是說客人有付我們就有分，如果客人不付這10分鐘，我們就沒分。審判長：5 月9 日當天妳那二位客人有說不要付超過的錢，店家有這樣跟妳講嗎？阮錦鸞：很久我忘了。是證人阮錦鸞就其所接待之客人是否有超時之情，已前後證述不一致外，甚至於同一日中所接待之兩位客人，均超時10分鐘之情況下，所收取之費用卻截然不同，此有被告提出之日報表在卷可參，顯與證人阮錦鸞前開所述收費方式不合。衡情，客人至養生館消費，接受按摩服務，服務時間應係由服務人員所掌握，倘非事先經客人要求增加時數，應自接待客人之際即知悉客人之消費時間，除利於下一位預約之客人，亦可掌握按摩之時間及節奏，是證人阮錦鸞倘果為從事按摩服務，何以有超時卻無法收取費用之理，其前開所證之內容顯與事理不合，難以採信。 ②就領取薪資部分：證人阮錦鸞於本院審理時證稱：我的薪水是「半個月」領一次，沒有底薪，按多少算多少。薪水是依照店家記帳的內容領取薪資。我沒有問過會計為何同樣超時的客人，有的有多收半小時，有的沒有多收，因為我覺得會計不會說謊等情（見本院卷第99頁），然被告於偵訊時係供稱：客人下樓要結帳時，推拿師會下來送客，並告知櫃臺人員該為客人消費的時間及費用，再由客人將錢交給櫃臺人員並記帳，等推拿師「當天」下班時結算，由櫃臺小姐把帳冊拿出來，由店家與推拿師以三七分帳，推拿師自己會記帳以便力下班時與我對帳等情（見偵卷第13、14頁），是被告所供情節顯與證人阮錦鸞所證內容不合，究竟是當日領取薪資抑或半月領已有出入，又證人阮錦鸞明確供稱其收入來源係以按多少客人而抽成，衡情對於接待客人的數目、時間及收取之費用，應錙銖必較，則何以任由櫃臺人員隨意決定是否收取超時費用，且自己全不在意，亦無對帳，任憑店家計算薪資，顯與常理不合，故其前開所證內容，難以盡信。 ③就查獲當日證人巴聖凱之姿勢：證人阮錦鸞於警詢時證稱：「（警方執行臨檢勤務實踐巴聖凱全身赤裸躺在房內床上）是」等語（見警卷第14頁反面），然卻於本院審理程序時改稱：當時客人是趴著（見本院卷第93頁），就證人巴聖凱遭查獲時姿勢究係正面向上躺著，抑或趴在按摩床上，前後證述亦有矛盾。 ⑵證人鍾欣庭部份： ①就養生館收費方式：養生館之櫃臺會計即證人鍾欣庭於案發日之警詢中證稱：我在養生館擔任櫃臺會計，工作內容為記帳、收取費用及接待客人，店內消費金額為1 小時700 元，「我不知道當日證人巴聖凱為何要付1000元」，小姐告訴我收多少，我就跟客人收多少（見警卷第7 、8 頁反面），復於偵訊時改稱：夜間到我們店的最低消費是1000元，白天是700 元等語（見偵卷第10頁），又養生館之係以時間作為區隔，為區分服務內容，則證人鍾欣庭既擔任養生館之記帳人員，對於時間及收費方式應知之甚詳，卻顯然前後所述矛盾，難以採信。 ②養生館之記帳方式：證人鍾欣庭於警詢中證稱：小姐告訴我要收多少費用，我就跟客人收多少，又於偵訊證稱：客人與推拿師一起到櫃臺，推拿師告訴我要收多少服務費，我就向客人收多少，而推拿師會拿一本帳本紀錄可以收多少錢等語，顯與前開證人阮錦鸞證述係由櫃臺會計決定向客人收取多少費用不符，相互矛盾。 ③養生館員工薪資發放方式：證人鍾欣庭於偵訊中證稱：我們店內推拿師都是「現做現領」，是「當天領」，由店長張柳負責拿給「每一位」從事推拿工作的推拿師，推拿師自己也會拿本子記帳等語，惟於本院審理時改稱：推拿師的錢是半個月領一次，領錢是店長自己用報表計算，推拿師自己有無紀錄我不記得了等語，則該店員工薪資之發放究竟係半月領、抑或當日領，證人所述顯有矛盾。 ⑤養生館月平均收入：證人鍾欣庭於警詢中證稱：其自105 年5 月2 日至當月9 日，總共收取、記帳約4 萬5,000 元（警卷第7 頁反面），又稱：我任職不到一個月，但每天營業額大概是1 萬元等語（警卷第9 頁），並於本院審理時證述：我每天打烊時，都要結算報表的金額及抽屜的現金，我之前在警察局講的只是大概，我不是很清楚等情（見本院卷第109 頁），是證人鍾欣庭既為養生館之會計人員，對於其每日結算之帳冊應無誤認之可能，則其前後所證每日收入卻差異甚大，並與被告提出之前開期間之養生館日報表，於上開期間記帳之收入為6 萬多元不符（見偵卷第43至52頁反面），則證人前開所證不僅前後不一致外，亦與卷證資料不合。 ⑥養生館服務人員數量：證人鍾欣庭於警詢中證稱：我們店內總共有4 至5 位小姐等語（見警卷第8 頁），復於本院審理中證述：我於警局所講的人數是大概，然被告前開所證除與與被告所提出之日報表中所載至少7 位按摩師之人數不合外，衡情，證人為養生館之會計人員，倘依證人所證，其自105 年5 月2 日任職至同年月9 日，則其至少已接觸7 位以上之按摩師，且其到職時間尚短，應無記錯、誤認之可能。 ⑶綜合前開證人鍾欣庭、阮錦鸞之證詞，多有迴護、前後矛盾且與事理、卷證不合之處，其前開證詞顯難為有利於被告之認定。 ⒍又被告主動提出本案養生館於105 年5 月2 日至5 月10日之營業日報表，其上載有於養生館任職之女按摩師編號，並分別記載渠等開始服務之時間及金額，主張養生館收費標準如其所述（見本院卷第126 頁），並藉以否定證人巴聖凱所證養生館內可加價500 元，由按摩師提供半套服務之情，然依下列卷證，可認報表所載與實情及被告所主張顯有不符，不足採信： ⑴被告供稱其經營的時間是早上10點到凌晨1 點，收費標準是按時間算，1 小時700 元，1.5 小時是1000元，2 小時是 1300，晚上七點過後低消為1.5 小時1000元，且不會有客人消費1 小時40分或50分而收取1,100 或1,200 元之情，因為超過10分鐘，我們就會算半節，加收300 元，所以不足2 小時，我們都會收2 小時的錢等語（見偵卷第14頁），然本院核對被告所提出105 年5 月2 日至同年月10日之日報表（詳附表一），卻多有應收金額與實收金額明顯出入，而被告察覺上情後，復於第二次審理期日始改稱：該日報表並非其與證人鍾欣庭每日營業時所紀錄，而是其在警局應訊時，打電話給店內員工，由該名員工臨時憑記憶所杜撰，至於原本之日報表已遺失而無法提出等語（見本院卷第118 頁反面），益徵該日報表所載內容為不實，顯無法作為有利於被告之認定。 ⑵被告於偵查中供稱：在推拿師下班時結算當日薪資，櫃臺就會將日報表拿出查看推拿師服務的客人數量、時數，以三七分帳方式給付薪資與推拿師等語（見偵卷第13頁），倘果如被告所稱，均係當日結算薪資，則何以其所提出之日報表均有多筆金額不符而未予更正，則上開日報表及被告之供詞，已難遽信。 ⑶又被告於偵訊時供稱：養生館之記帳係由證人鍾欣庭及被告所負責，推拿師不得自行記帳等語，而證人鍾欣庭是晚班會計兼櫃臺、被告則是早班會計兼櫃臺，果若如被告所辯，則日報表所呈之字跡應僅有被告與鍾欣庭二人，然查：5 月9 日之日報表經證人鍾欣庭檢視後，證述：報表上的5 是我的字跡，這確實是我製作，倘如證人鍾欣庭所證，該日（5 月9 日）報表係其製作，則其所書寫之「5 」及「1000」卻與5 月1 日、4 日、8 日之報表製作之字跡相同（數字「5 係1 筆往下向左勾勒、「1000」中的0 則是由左向右連續一筆書寫」，其餘夜間記帳之字跡均與證人字跡不同，益徵被告前開述稱該日報表僅能由其或證人鍾欣庭所製作，所言不實。又承前，證人鍾欣庭證述其到職日為105 年5 月2 日，則何以被告所提出之5 月1 日之日報表字跡與證人鍾欣庭字跡相同，可見該日報表並非如實依被告及證人鍾欣庭所稱於各自輪值時所登載，其內容已難採信，且亦可見該日報表非如被告於第二次審理期日所稱係查獲當日另請其他員工所臨訟製作（蓋若如此，就不會有證人鍾欣庭之字跡），可見該日報表是被告平日用以應付員警所捏造。 ⑷綜上所述，被告所提出之日報表內容顯非屬實而不足做對被告有利之認定。㈡被告主觀上有容留及媒介之主觀犯意 ⒈養生館之包廂內以閉路電視規避查緝：而本案養生館若係提供指、油壓服務而收取報酬，且被告亦已聘請證人鍾欣庭作為櫃臺接待客人，且案發當日亦無特殊情事，實無需要於2 樓包廂開啟閉路電視，且依被告所提出之案發日（5 月9 日）之日報表，當日上班之按摩師有5 人，於19點30分有接待客人者僅有3 位，故尚有2 位按摩師於當時並無接待客人，倘當時櫃臺人員即證人鍾欣庭有事離開櫃臺，尚可交待另名2 位按摩師看顧即可，實無需由2 樓正在為客人服務之證人阮錦鸞於房內以觀看閉路電視看顧櫃臺，益徵該閉路電視之開啟並非用於看顧櫃臺所用，係使在2 樓從事猥褻行為之女按摩師得以規避查緝所用，故被告主觀上知悉女按摩師與男客在2 樓包廂內有為猥褻行為等情，應可認定。 ⒉店內是否提供男客所穿之紙褲：被告於查獲日即知悉證人巴聖凱被查獲時乃全身赤裸，而其雖供稱店內有提供紙褲給予男客使用，並於翌日立即提出日報表以證其係合法經營按摩業，卻直至本院審理期日，均未見被告就養生館有提供紙褲給予男客使用乙情提出相關證據以實其說，則其所稱有提供紙褲乙情，顯非無疑。 ⒊日報表製作不實：被告於105 年5 月10日偵查中明確供稱店內的推拿師不得記帳，該記帳均係其與證人鍾欣庭負責，卻於本院106 年12月6 日審理時改稱：證人鍾欣庭於案發當時剛到職不久，因此該日報表有時候不是她做的，是同事幫忙的，顯與其偵查中所述內容不一致。復於106 年12月27日再改稱：當時我的報表有遺失，而我被警察留在警察局，因此臨時請店內的人寫幾張交出來，所以不知道日報表是誰寫的等情，與被告前開準備程序及審理期日中所述均不相同，且經審判長訊問：「（店內小姐如何領薪水？）有的是半月領、有的每日現領，半月領的事每月的1 號、16號領薪水。（根據什麼領錢？）帳冊（那如你所述帳冊遺失，則如何發薪水）他們會自己記（如果與實際不同呢？）我當時心急找不到，臨時寫的（查獲當日的日報表呢？）不答」，可見被告經前開審理程序中知悉其所提出之日報表有諸多不實之處，故易翻前詞稱係臨訟製作，然若非日報表中會出現關於半套收費之記載，以此日報表為被告與店內按摩師朋分營收之唯一依據，被告顯無理由不提出，其竟臨訟編撰日報表，顯有卸責之情。益徵被告主觀上早已知悉按摩師確實於養生館內與男客有為猥褻之行為，堪以認定。二、綜上，本案事證明確，被告所辯均不足採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑：一、按刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。再容留、媒介在本質上並不完全相同，如先為媒介後而為容留，在法律評價為實質上一罪，媒介為低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第4826號、第1796號判決意旨參照）。從而刑法第231 條所定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。核被告所為，均係犯圖利容留猥褻罪。被告意圖使女子綽號「嬡瑄」、阮錦鸞與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，為被告容留之高度行為所吸收，不另論罪。二、又刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，而有以立法將之規範為集合犯包括一罪之情形。職是，刑法第231 條第1 項之圖利容留或媒介猥褻罪，既非本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非屬立法上集合犯之規定。又所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上字第3822號判決意旨參照）；多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝置一車等是（最高法院96年台上字第3759號判決意旨參照）。刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是以接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制。按諸猥褻，通常以性慾滿足、猥褻行為完畢或中止，作為認定猥褻次數計算之標準，區別不難，故容留、媒介不同女子與不特定顧客猥褻，亦即從事猥褻之女子並非同一時、地或密接之時空間內，於經驗及論理上，尚難符合接續犯之行為概念。惟若圖利媒介、容留同一女子先後與不特定之男客猥褻，其主觀上係基於圖利媒介、容留同一女子與不特定顧客猥褻之單一犯意，該女子並以數個舉動先後接續進行與不特定男客猥褻，而侵害同一之社會善良風俗法益，在時間上及空間上自有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以同一女子先後多次與不特定男客猥褻之數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（臺灣高等法院高雄分院刑事判決106 年度上訴字第186 號判決意旨參照）。依上開說明，被告張柳媒介、容留綽號「嬡瑄」與他人先後多次猥褻之行為，依社會通念，係數個舉動之接續實行，合為包括評價為一行為。至被告張柳意圖使綽號「嬡瑄」、阮錦鸞二人，分別與他人為猥褻行為，被告分別容留、媒介不同女子，且男客亦不特定，亦即行為對象非同一，時、空間亦非同一或密接，於經驗及論理上，殊難想像先後圖利媒介、容留不同之女子，累月經年、長期多次與不特定男客為猥褻行為，可以全部視為一行為而符合接續犯之行為概念，故關於被告張柳媒介、容留綽號「嬡瑄」、阮錦鸞為猥褻行為，既係分別加予容留、媒介，對象各有不同，時間亦有105 年3 月、4 月8 日、11日及5 月9 日等間隔數月或相差數日之區分，顯見被告對於不同之女子，應係出於各別之犯意，媒介、容留之行為互殊，應分論併罰。三、爰審酌被告並無前科，素行良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，竟於經營於養生館後，為本案犯行，破壞社會善良風氣，惟衡以被告容留女子與他人為猥褻行為之次數非多，獲利非高，及被告犯後未見悔意，為國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及易科罰金標準，並定其應執行之刑及易科罰金標準。肆、沒收部分㈠按刑法第2 條第2 項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法，合先敘明。㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1 第1 項定有明文。經查：被告供稱其與按摩師之分帳方式為三七分帳，業據被告供承在卷（見偵卷第13頁），故為本案圖利容留性交犯行之犯罪所得應為其所分得之3 成，即每次為360 元，總計為1,440 元，而該犯罪所得雖未扣案，仍應依本條規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官先文到庭職行職務。中華民國 107 年 1 月 10 日刑事第六庭審判長法官莊鎮遠法官吳珈禎法官施君蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 1 月 10 日書記官鍾思賢本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表： ┌────┬────┬───────┬────┬────┐ │ 日期 │小姐編號│ 服務時間 │應收金額│實收金額│ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月2 日│ 28 │7 ：00-9：00 │1,300 元│1,200 元│ │ │ │（2 小時） │ │ │ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月2 日│ 77 │9：00-11：30 │1,600 元│1,000 元│ │ │ │（2.5小時） │ │ │ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月3 日│ 22 │3：50-5：50 │1,300 元│1,000 元│ │ │ │（2 小時） │ │ │ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月5 日│ 77 │9 ：30-11 ：00│1,000 元│1,300 元│ │ │ │（1.5 小時） │（低消）│ │ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月6 日│ 77 │2 ：20-2：20 │ │ │ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月9 日│ 28 │17：20-19 ：00│1,300 元│1,000 元│ │ │ │（1 小時40分）│ │ │ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月9 日│ 33 │17：20-19 ：00│1,300 元│1,000 元│ ├────┼────┼───────┼────┼────┤ │5 月10日│ 22 │11：50-11 ：35│ │1,300 元│ └────┴────┴───────┴────┴────┘

臺灣屏東地方法院106年度訴字第45號

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